程序类情况说明的证据能力分析文档格式.docx

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⑸程序类情况说明由于一般仅涉及无须严格证明的程序性事实,尤其需要考虑如何结合刑事诉讼效率的提升和成本的节约而对其证据能力采更宽松的应场,因而最为突出地体现了情况说明这一事物的最核心、最本质特征。

此外,相较于其他种类情况说明,程序类情况说明的在司法实践面临的争议最大、最为社会公众所关注,因而最为刑事诉讼立法所重视。

综上,探究程序类情况说明的证据法定位,无疑可以为探讨所有类型情况说明提供理论基石和基本范式。

一、刑事诉讼中的程序类情况说明概述

（一）刑事司法实践中情况说明的四种类型

在刑事司法实践中,侦诉机关出具的书面说明材料,呈现较高的自发性和随意性,在出具目的、适用方式、所述内容、功能作用、行文范式等方面皆存在极大差异。

如求尽量摒除价值性判断的干扰,纯粹从实然角度分析情况说明的话,就情况说明的内容可将其分为四种类型:

一是实体类情况说明。

即侦诉机关及其具体办案人员,以文本形式出具的,就其在案件办理过程中所知悉的,针对刑事实体法所规定的据以认定行为人是否构成犯罪以及应如何量刑的待证事实进行陈述和解释的书面说明材料。

⑹二是程序类情况说明。

即侦诉机关以文本形式出具的,就其在案件办理过程中各类诉讼活动的合法性、规范性等问题,进行陈述和解释的书面说明材料,比如对案件管辖、强制措施、告知情况进行的说明与解释,又如对诉讼活动中证据收集的主体、方式、手段、保管、运输等证据收集过程的解释与说明。

三是“证据事实”⑺类情况说明,或称“证明辅助事实”⑻类情况说明。

即侦诉机关以文本形式出具的,就其在案件办理过程中所知悉的,在其本身诉讼活动、程序运行情况之外的,有助于推断证据本身是否可靠、可信的情况进行陈述和解释的书面说明材料。

比如说证人是否诚实、记忆是否健全等,又如侦查机关针对多次证人证言之间所存在的内容矛盾而做出的解释和说明。

“证据事实”情况说明虽然用于论证特定实质证据的真实、可靠和同一,但其内容并不涉及侦诉机关取证程序的规范性问题,而是指向案件实体案情和办案机关程序活动之外的事实,这是其与实体类情况说明、程序类情况说明的主要区别。

四是事项汇报类情况说明。

即指侦诉机关为汇报与解释诉讼活动中较重要事项所出具的书面说明材料。

侦诉机关制作这类情况说明并不是为了对案件实体事实与程序事实进行解释,而主要是出于工作方便制作,或是为应对监督、考核而进行的记录。

比如就特定需侦查事项说明无法查明的原因。

又如就诉讼中不关乎法律问题的较重要事项进行记录,如法制宣传情况等等。

该种情况说明并不以审判为目的,一般不引发程序法效果或证据法效果。

（二）程序类情况说明及其关联范畴

在我国以非法证据排除规则为重心的程序性制裁制度⑼中,程序类情况说明一般被适用于存在争议的证据的证据能力检讨和证明力衡量,密切关联着非法证据排除和瑕疵证据补正等前沿问题。

关注近年来的一些热点案件,恰是审判机关对侦诉机关出具的程序类情况说明的不当高估,引发了大量的质疑与诟病,破坏了司法公信力。

程序类情况说明的不当适用,会使非法证据、瑕疵证据获得较易的解释和补正,消解证据排除规则的约制功能,引发司法证明的自由化和随意化风险。

然而,情况说明也存在降低补侦难度,缓解证明困境、缩短诉讼时间,节约诉讼成本等优点。

由此可见,公正与效率之间的价值冲突,就程序类情况说明的适用来说,表现得尤其尖锐。

由于情况说明的重大制度价值,这一事物因而成为了本次刑事诉讼法修改及其相关司法解释所规制的重点,规范制定者试图通过直接或者间接地规定情况说明的适用范围和适用方式,梳理情况说明在实践适用中的乱象,其中所针对的主要就是程序类情况说明。

⑽

“证据事实”类情况说明,内容并不直接指向侦诉机关的活动,也不涉及取证程序合法性问题。

然而,证据的真实可靠性在很大程度上取决于取证程序的规范性,完全不涉及取证程序规范性而仅就证据本身特征而进行的书面说明,在实践中本身即较为稀少。

因此,“证据事实”类与程序类情况说明,存在内容上的密切关联。

其次,程序类情况说明和“证据事实”类情况说明皆附着于证据排除规则,⑾皆被适用于检讨特定证据的证据能力⑿和证明价值,存在相似的适用方式。

再者,“证据事实”类情况说明也系侦诉机关在了解案件实际证据情况后以其耳闻目睹的客观事实作为依据而出具,与程序类情况说明存在出具主体上的同一性。

由此可见,“证据事实”类情况说明与程序类情况说明之间的非常密切,就其各自本身证据能力的界定,遵循着类似于程序类情况说明的原理和规律。

（三）程序类情况说明的一般特征

从司法实践层面和规范层面进行观察,可以初步识别出程序类情况说明具有的七方面特征:

第一,程序类情况说明是依据办案人员所耳闻目睹的、办案机关所掌握的,有关案件办理情况而形成的言辞性证据,本质上是办案主体就办案情况所进行言辞陈述的书面笔录;

第二,程序类情况说明在形式、体例甚至名称上,均缺乏统一性和规范性,且其内容往往极为简略,有时甚至并不阐述被争议的程序事实,仅就侦查机关对程序问题的态度做出简单声明。

⒀第三,程序类情况说明有争议前说明与争议后说明之分,既有可能用于补充常规侦查文书而随侦查活动同时制作⒁,还有可能在诉讼活动的合法性、规范性遭受质疑后,应检、法等机关或辩方的要求而补充制作;

第四,程序类情况说明的可信性具有先天性缺陷。

由于制作者与内容存在的密切利害关系,⒂致使程序类情况说明的内容具有天然的虚假可能性;

第五,程序类情况说明是对客观事实的陈述,并非专业人员的意见证据。

第六,程序类情况说明从其作用看,一般可被定位为补助证据。

程序类情况说明内容往往仅涉及特定实质证据的合法性、真实性、关联性问题,“与证据能力和证明有关的事实,统称补助事实;

证明补助事实的证据,称为补助证据。

”⒃第七,程序类情况说明是程序类情况说明实质是程序违法嫌疑人对是否具有程序违法现象,程序违法程度是否可容忍等问题的供述和辩解,可以说是一种对“程序裁判意义上口供”。

（四）程序类情况说明的利弊分析

1.程序类情况说明的效用

程序类情况说明的适用存在三方面效用:

其一,有利于为程序性裁判提供更为全面、周延的事实基础。

常规性的勘验检查笔录、搜查扣押笔录、辨认笔录等笔录证据,其制作时机和内容指向都相对固定,面对办案过程中所发生的各种临时性、细节性、突发性事宜,相关情况不便附着于常规的侦查笔录中陈述。

程序类情况说明的存在,可以有效弥补常规笔录性证据和诉讼文书在程序事实记录上的缺失,更加周延地呈现程序事实的原貌;

其二,降低补充侦查难度,缓解证明困境。

刑事诉讼不同阶段的任务有所不同,与案件实体定罪量刑事实不同,办案人员一般很难在侦查阶段预知在后继公诉、庭审过程中所可能发生的程序性争议。

一旦在后一阶段提出就程序合法性的证明和程序瑕疵的补正提出要求,时间的流逝性、诉讼进程的不可逆性、侦查条件的失去,往往使上述程序性争议的处理丧失客观条件,这种情况决定了需要适用情况说明有效缓解证明困境;

其三,缩短诉讼时间,节约诉讼成本。

这是程序类情况说明主要的积极意义所在,比如侦查机关可以采取情况说明的形式对鉴定意见、勘验检查笔录进行补充,而不是重新制作。

可以使案件尽早进入下一个诉讼阶段,有利于缩短整个办案时间,节约办案成本投入。

⒄而且,就我国刑事诉讼未决羁押率过高、羁押期限过长的现状而论,情况说明对诉讼时间的节约,也有一定的人权保障意义。

2.程序类情况说明的弊端

程序类情况说明的适用存在严重的正当性瑕疵,有学者曾尖锐地指出,“办案说明”本质上就是侦查人员违规取证的补正品和侦查人员不出庭作证的替代品。

⒅“由于情况说明证据形式本身的瑕疵,内容记录难以客观科学完整,不能适用相关证据规则,导致对其证据能力和证明力的判断极为困难。

”⒆将不具有证据能力的办案情况说明作为证据使用,作为定罪量刑的根据,模糊了证据的含义,冲击了证据采信规则,有损司法公正。

⒇具体而言,程序类情况说明存在六方面弊端:

其一,程序类情况说明的使非法证据、瑕疵证据可以获得较易的解释和补正,架空非法证据排除规则,引发诉讼证明的自由化、任意化倾向;

其二,程序类情况说明是针对程序违法和程序瑕疵的较为简便的补救性措施,较低的补救成本,可能放纵违规现象,不利于改善和提升侦查行为规范性程度;

其三,程序类情况说明难获有效质证,往往经宣读即直接被法庭采纳,为违法取证打开了方便之门,滋生刑讯逼供、强迫取证等违法取证手段,进而引发错案风险。

（21）其四,程序类情况说明作为书面化的传闻证据,辩方难以就其信息源形成有力的庭审质证,也难以实现有效的程序性防御,构成对被告人、嫌疑人辩护权的侵犯;

其五,情况说明的制作欠缺规范性,制作主体普遍不出庭接受质证,其内容难以获得审慎核实和甄别,

真实性、可靠性难获保障;

其六,情况说明内容由控方掌握和制作,如不予以适当规制,将等同于承认控方可在程序性裁判中直接制造证据,加剧控辩不平等。

二、我国程序类情况说明的适用空间

（一）现行法关于程序类情况说明的规定

在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）颁行以前,《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）是对情况说明有所涉及的唯一司法解释。

（22）《非法证据排除规定》首次将情况说明予以明确规定,确立了关于审前供述合法性的程序类情况说明的证据能力,并且为其规定了基本的形式要求。

（23）“公诉人提交的‘情况说明’材料,只要具备两项形式要件——加盖公章且经有关讯问人员签名或盖章,就可以作为证明取证合法性的证据”。

（24）20XX年新《刑事诉讼法》第57条,并未吸纳《非法证据排除规定》关于“公诉人提交加盖公章的说明材料”的规定,未肯认书面说明材料这一证据形式。

然而,新《高法解释》不仅确立了程序类情况说明的证据形式和基本规范性要求,而且将其适用范围从《非法证据排除规定》中所界定的审前供述合法性,扩展到了非法方法收集的证人证言、被害人陈述等非法言辞证据,以及收集程序不符合法律规定,可能严重影响司法公正的物证、书证。

此外,还初步规定了程序类情况说明适用的证明力补强规则。

（25）除了上述规定之外,关于书面情况说明的直接适用规定,还零星散落在规范性条文之中。

如死刑案件证据规定和新《高法解释》均规定,针对物证、书证的复制件,强调审查是否有“制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名”;

（26）又如新《高法解释》规定,针对视听资料,强调审查是否附有“提取过程的说明,来源是否合法”。

（27）

就死刑案件证据而言,《关于死刑案件审查判断证据的若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）第31条规定了对侦查机关出具的破案经过等材料,应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章。

该条位于《死刑案件证据规定》的“证据的分类审查与认定”,此种立法布局,可被解释为对情况说明证据能力的一般性规定,即在死刑案件中,只要具备办案人和办案机关的签字或盖章,那么侦查机关出具的破案经过等材料,即可被采纳为证据。

此处用词是“破案经过等材料”,也就是说可以解释为包括破案经过在内的侦查机关所出具的一切书面材料,且并不一定限制在《非法证据排除规定》所限制的证明审前供述合法性的这一证明事项内,即使实体性事项也未尝不可适用。

新《高法解释》就此问题进行了修正,将规范侦查机关出具书面说明材料的类似内容设置于“证据综合审查应用”（28）部分,意在强调这只是对书面说明材料证明力要素的规定,并不是对侦查机关出具的所有情况说明证据能力的一般性认可。

除上述就书面说明材料这一事物进行的直接性规范之外,结合裁量性排除规则和可补正排除规则的适用,现行法也间接地为程序类情况说明的适用预留了制度空间,主要以规定“补正或合理解释”、“做出合理说明”等方式实现。

（29）

由此可见,涉及对程序类情况说明证据能力及其证据形式的直接规定,目前尚仅停留在司法解释层面,并未为立法所确认。

而且,证据能力获得司法解释明确承认的程序类情况说明,目前也仅限于程序类情况说明的一部分,即证明取证程序合法性的情况说明。

除了取证程序合法性这一待证事实之外,在法律为其预留的适用空间之中,程序类情况说明也可作为协助其他证据适用、解释和说明案件程序事实的辅助性材料。

（二）程序类情况说明的适用空间——三种证据排除规则

程序类情况说明附着于我国既有的刑事证据排除规则发挥作用,直接指向非法证据与瑕疵证据,（30）用于证明取证程序的合法或补正程序瑕疵。

因此,刑事证据排除规则的逻辑体系,划定了程序类情况说明的适用空间,其逻辑脉络,也决定了程序类情况说明所能发挥作用的途径和方式。

我国目前所确立的证据排除规则,包括强制性排除、裁量性排除,以及可补正的排除。

1.强制性排除规则之程序类情况说明的适用

强制性排除规则,具体分为两种,一种是针对采取严重违法手段所获言辞证据的强制性排除;

（31）另一种是高风险证据,因其在法定形式和取证程序上的严重缺陷,具有极大的虚假可能性,因而其证据能力被直接否定而不可补正。

（32）如新《高法解释》第76条规定,询问没有个别进行而取得的证人证言、没有经出具人核对确认的书面证言、以及询问、讯问应提供翻译而未提供而收集的证人证言,不可作为定案依据。

（33）因这两类证据能力的缺陷不可经补正或合理解释而予弥补,程序类情况说明的适用空间仅在于,说明或解释取证程序的规范性程度,证明取证程序合法性,识别排除事由是否存在。

取证手段严重违法而导致的强制性排除,其排除范围是刑讯逼供所获口供和使用暴力、威胁手段取得的证人证言、被害人陈述等三种言辞证据。

就“刑讯逼供”、“暴力、威胁手段”等排除事由的事实认定环节,新《刑事诉讼法》第57条规定并未限制当庭作证是侦查人员提供信息的唯一途径,新《高法解释》第101条则是直接肯定了侦查人员运用程序类情况说明以证明取证程序合法性的适用空间。

关于高风险证据的强制性排除,其排除事由也同样有一个识别与认定的环节,如就证人证言来说,询问是否并未个别进行,是否真的未提供翻译等基础程序事实,均需运用证据以认定。

对大多数高风险证据来,法律虽未明确,但也未禁止适用情况说明。

而对于个别类型的高风险证据,法律明确了运用情况说明以证实其基础程序事实的可行性。

如新《高法解释》第73条所规定的,对于经勘验、检查、搜查而获得的物证、书证,未附有相应笔录而不能证明物证、书证来源的,不能作为定案根据。

此时侦诉机关所出具的,用以证实物证、书证来源的书面说明材料,即属此类。

2.裁量性排除规则之程序类情况说明的适用

非法证据的裁量性排除（34）,其运作逻辑的特殊性在于,针对特定物证、书证,首先就其取得过程是否严重违反法律规定,以及其适用是否严重影响司法公正等两方因素进行初次裁量,如若两方面因素均获认定,则应当对特定物证、书证进行补正或合理解释。

事后,针对经补正的证据,再次围绕上述两方面因素进行二次裁量,如若仍然存在排除必要,即予以排除。

针对非法证据的裁量性排除,情况说明也可用于说明与解释影响证据证据能力的事由并不存在,这与在强制性排除中的适用相似。

但是,裁量性排除事由的认定,相比强制性排除具有更多的价值判断因素,不仅涉及对客观程序违法事实是否存在的判断,而且需要考虑多方面因素对违法事实进行初步评价,借以确定是否有排除必要性。

此外,一旦证据的证据能力缺陷被初步认定,在“两个证据规定”、新《刑事诉讼法》及高法解释等规件为裁量性排除和可补正排除所设定的补正与合理解释环节,程序类情况说明有可能被用作针对证据缺陷进行“补正或合理解释”的方式,发挥修补证据证据能力或补强证据证明力的作用。

3.瑕疵证据可补正排除之程序类情况说明的适用

就物证、书证在取证主体、证据形式等方面的违法或取证手段上的轻微违法,（35）以及言辞证据等其他证据形式中所存在的一些轻微违法现象,我国刑事证据体系将其以“程序瑕疵”概括,并采取可补正排除规则,处理经“程序瑕疵”所获得的“瑕疵证据”。

就瑕疵证据可补正排除,作为排除事由的程序瑕疵,同样需要一个基础程序事实认定环节,此时存在程序类情况说明的适用空间。

但是,相较于其他两类证据排除,该类排除事由的法定程度较高。

（36）程序类情况说明在瑕疵证据认定方面的适用空间,相较强制性排除和裁量性排除而言更为狭小。

然而,针对已经获认定的程序瑕疵所进行的“补正或合理解释”,存在程序类情况说明的广泛适用空间。

裁量性排除和可补正排除虽然都为证据能力缺陷提供了补救的机会,但裁量性排除与可补正排除在多方面均存在重大差异,因而也就导致了情况说明的不同适用方式。

（37）

三、程序类情况说明之证明方式分野

（一）自由证明与严格证明

按照证明是否必须使用法定的证据,以及是否必须经过法定的程序,可以将证明分为严格证明与自由证明。

（38）严格证明,即根据法律规定的方式对有证据能力的证据进行证据调查。

（）严格证明规则的主要目的是“在合乎法治程序的前提下,发现实体真实”（40）,表现在法定证据形式的限制和法定调查程序的限制。

但如此严格的形式性要求,限制了审判活动的自由度,旷日费时,因此不可能期待所有争点均使用严格证明。

有时可以通过区分待证事实的性质和不同的程序阶段来缓和严格证明的方式,或多或少灵活地适用自由式的证明。

（41）“自由证明是针对若干程序事实进行的非依严格的证据法的规定、主要依靠法官裁量而进行的形式较为灵活的证明”。

（42）法院得以“一般实务之惯例以自由之方式调查之,亦即可不拘任何方式来获取可信性（例如以查阅卷宗或询问之方式）”（43）证据能力是对严格证明的要求,而用于自由证明的证据,其证据形式和调查程序将获得相当程度的缓和。

此外,严格证明要求较高的证明标准,而对于自由证明事项（如诉讼法上的事实等）,一般可以考虑放宽证明标准。

（44）

各国立法均为严格证明与自由证明界定了适用范围,界定标准一是待证事实的类别,二是证明所处的程序阶段。

如在德国,有关犯罪行为的经过、行为人的责任与刑罚的高度等问题的重要事项,须经严格证明加以认定。

而只具有诉讼上之重要性的事实认定,则使用自由证明。

此外,在判决以外的裁判程序中的事实认定,也适用自由证明。

（45）又如在日本,对于以被告人的罪责为基础的实体法上的事实,即犯罪事实和不存在违法阻却事由、责任阻却事由的事实需要严格证明,量刑情节只通过自由证明即可。

但是,对于倾向于加重被告人刑罚的情节事实需要严格证明。

（46）此外,针对定罪审理程序之外的简易审判程序和量刑程序,日本设定了以重视当事人争辩权威特征的“适当的证明”。

“适当的证明”对证据证据能力的要求比严格证明低,但高于自由证明。

即,如果在简易程序和量刑程序中,有人就特定证据提出异议,要求证据能力,那么在法庭上应当允许当事人确认证据。

（47）就我国对严格证明和自由证明对象的划分,规范制定者认为,对于所有犯罪构成（要件）事实和倾向于加重被告人刑法甚至使用死刑的量刑事实的证明,必须采用严格证明的方式;

对于有利于被告人的量刑事实和大部分程序法事实的证明,可以采用自由证明的方式。

（48）

（二）程序合法性之证明方式分野——探讨程序类情况说明证据能力的前提

程序类情况说明所指向的证明对象——程序事实,在传统意义上往往属于自由证明领域。

但就程序合法性这一纯粹的程序事实,我国就其内部不同的程序违法事由,适用了不同的证明方式,呈现出自由证明和严格证明的分野。

通过分析《非法证据排除规定》、新《刑事诉讼法》及相关司法解释、新《公安机关办案刑事案件程序规定》可以发现,针对采用严重违法手段收集的言辞证据和取证手段明显违法可能影响司法公正的物证、书证等非法证据,相关规范不仅明确了关于

非法证据的具体排除事由等实体性规则,还对非法证据排除程序的启动方式、调查方式和步骤、主要证明手段、证明责任归属,乃至于证明标准予以规范。

由此可见,我国《刑事诉讼法》第54条所覆盖的三类程序违法,其证明方式已呈现严格证明倾向。

此外,对情况说明形式的规范,也是上述三类程序违法呈现严格证明倾向的体现。

（49）

然而,除了上述三类程序违法,涉及程序合法性证明的其他事项,即针对高风险证据的强制性排除和针对瑕疵证据的可补正排除,相关规范性文件则并未明确其具体的调查步骤和调查手段,调查程序的启动也附着于实体性裁判而缺乏独立性。

比如,就“补正或合理解释”来说,上述规范即采取了概括性界定方式,开放性地适用这一范畴,并未严格要求用于补正或合理解释的证据的证据能力,也未严格要求补正与合理解释所需遵循的步骤和方式。

又如,对于物证、书证复件的审查,均有“或者以其他方式确能证明其真实的”开放性界定方式。

（50）此外,从非法证据排除程序和瑕疵证据补正之间的逻辑关系判断,高风险证据和瑕疵证据,在司法实践中很难附着于非法证据排除程序进行审查,在大部分情况下仅能附着于实体性的定罪量刑裁判,以追求案件真相为中心而进行附带审查。

（51）由此可见,就高风险证据和瑕疵证据来说,其证明方式呈现自由证明倾向。

自由证明仅是对严格证明的缓和,在学理上也并非对证据形式的完全放任,有必要针对不同待证事实而探讨其所适用证据的证据能力缓和程度。

此外,特定待证事实的关键性程度和重要性程度是一个复杂的问题,很难在立法层面实现准确全面的预先界定,有必要将规范层面的静态判断标准与诉讼层面的动态判断标准相结合。

具体来说,应当将“关键性”标准与“异议性”标准相结合,既要考虑程序类情况说明用于证明的特定证明事项是否属于关键性事项而具有严格证明倾向,也要考虑程序类情况说明本身的证据形式是否遭受辩方的异议,从而确定程序类情况说明的证据能力要求。

如前文所述,程序类情况说明的适用,背后蕴含着诉讼公正价值与效率价值之间的权取,需审慎考量其效用和弊端。