梁治平 法律史的视界Word文档格式.docx

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从知识沿革的角度看，在特定时间和地域范围内决定历史知识的这些因素，可以概括地用“范式”这一概念来说明。

自托马斯库恩的大作《科学革命的结构》（1962）出版以来，“范式”概念业已被引用于科学哲学以外的广泛领域，至有概念滥用之虞，结果是在许多场合，这一概念失去了它特有的说明力。

本文使用“范式”的概念，并不假定历史知识与（自然）科学知识具有同样的性质，其发展、改变循同样之途径，但却保留这一概念的若干基本内涵。

具体言之，我以范式概念指历史家自觉或不自觉引以为据的一套不容置疑的理论或信念，这套理论或者信念支配了历史家的工作，决定了他们提问的方式、范围乃至最后的结论。

服膺于同一套理论或者信念的历史家形成某种学术共同体，范式正是一个学术共同体成员所共有的东西。

[5]根据这样的界定，则范式不仅包含方法，也可能包含意识形态因素；

范式存在于特定时空、特定人群之中，有其制度化的表现形式；

范式可以有层次上的差别，其内容可能部分地重叠，而不同范式可以并存。

需要说明的是，虽然“范式”概念富有启发性，但我并不认为本文将要讨论的问题都可以恰当地借这一概念来加以说明。

因此，下面的分析会采取更具灵活性的方式，根据所研究对象的具体情形，强调其中的某些因素。

从共同体角度考虑范式概念，自然会注意到学术建制的重要性。

大学、研究机构、学会和专业出版物不只是特定方法、范式和传统的承载物，而且也是创造和维系共同体的重要场所。

学术建制富于地域性，增强了知识的地方性。

近年来虽有日益明显的学术国际化趋势，仍不足以改变上述情形。

基于此，本文缕述法律史传统虽着眼于方法与范式，仍将考虑时间和地域两大因素，在历史和国家、地区的架构内展开讨论。

本文以法律史传统为讨论对象，自然包括传统所谓“中国法制史”，而本文所以题为“法律史”而非“法制史”，首先是因为“法制史”（尤其是中国大陆依然流行的“中国法制史”）不足以涵盖本文所要讨论的对象。

以下的讨论将涉及不同学科、方法和传统，涉及不同的法律观和历史观，因此也涉及对中国人“法律”经验各不相同的观照与解释。

检讨这一集合了不同方法与传统的学科势必涉猎众多人物与文献，涉及对相关人物及其作品的评价。

不过，本文既非文献综述，亦非书评，因此不求面面俱到，也无意深入品评所涉人物、作品和传统。

如果能在清晰勾勒出中国现代法律史发展线索的同时，揭示出其中所包含的诸多传统及其关联，本文的目的便可以说达到了。

二中国现代法律史源于何时？

谁人为其始作俑者？

这样的问题关涉到中国现代史学的起源，凑巧的是，在为中国现代史学奠定基础的开拓者中，有一位正可以被视为中国现代法律史的奠基人。

他就是19世纪20世纪之交在中国政坛、文坛、报界、学界均极活跃的人物，梁启超。

在有关中国近现代法学和法制史发展的论说中，梁启超的名字并不常见，相反，论者提到最多的学者是另外两位，一位是清末修律大臣沈家本，另一位是历史著作家杨鸿烈。

[6]就发展中国法律史传统而言，沈、杨二位确实都有特殊的贡献，但若与梁氏相比较，则沈氏所代表的毋宁说是前现代的旧传统，而杨氏则不过是梁启超之后，在沿梁氏所开创的方向对法律史作进一步发展的众多学者中比较有代表性的一位罢了。

沈家本自光绪二十八年受命修订法律之后，组织考察和翻译东西洋各国律例，设修订法律馆起草新法，开办新式法律学堂，整理和刊布法律旧籍，可以被认为是中国法律史上承上启下、继往开来的人物。

沈氏本人精于律学，对历代法制均有深入研究，所著《历代刑法考》足以令他侧身于中国历史上杰出法律史家之列。

不过，由其著述我们也可以知道，沈氏尚未超越传统的历史观和法律观，其学术贡献仍在传统律学的框架之内。

简单说，传统律学的范式包含了一种王朝更替循环的历史观、经世致用的知识观和探赜索隐的注释方法。

[7]其历史叙述模式亦源于传统史学，大抵以王朝、事项为其经纬，按目分列，汇录史料，再考之以音韵训诂之学，出按语阐明己意。

[8]了解了传统法律史的式样，我们就可以知道梁启超所撰写的法律史是如何地具有革命性。

如前所述，梁启超具有多方面的才具，法律史非其本业，而不过是梁氏实践其历史观、法律观的一个副产品罢了。

梁氏著有《中国史叙论》（1901）、《新史学》（1902）和《中国历史研究法》（1922）等，系统阐述了他的新史观。

依梁氏之见，史者，“记述人类社会賡续活动之体相，校其总成绩，求得其因果关系，以为现代一般人活动之资鉴者也”。

[9]这个关于历史的定义虽然简单，却在许多重要方面区别于传统史观，比如它把人类活动置于历史的中心，从而将对自然现象的记录排除于历史之外；

它强调人类活动的社会性，在扩大历史范围的同时，也引进了进化的观念；

而它注重社会发展中的因果关系，势必强调历史的客观性，以及科学方法的重要性；

最后，以“现代一般人”为服务对象，就是要把传统的帝王将相史改造成民族国家时代的国民史。

后者在内容、旨趣、方法、写作式样和用途等各方面，均不同于过去二千年的史学。

[10]

新史观指导下的历史包括一般史和专门史，法律即是众多专史中的一种。

梁氏在其《中国历史研究法补编》（1933）一书中详论各门专史及其做法，[11]而在撰写和出版该书之前多年，他就已完成了不止一部与中国法律史有关的专史，[12]其中，《论中国成文法编制之沿革得失》（1904）堪称现代中国法律史的开山之作。

该书先述“成文法”定义，“谓国家主权者所制定而公布之法律也”；

继则标举法律发展诸阶段，即由习惯而习惯法，而成文法，而公布的单行法，而法典的进化图式。

正文部分追溯古代成文法的起源与发展，上自先秦，至于明清，于历代法律之沿革损益及特征，逐一论列。

最后部分论古代成文法之阙失，指出未来法典编纂必须注意解决的问题。

[13]

与传统的法律史论说——无论《历代刑法志》还是《唐明律合编》或者《历代刑法考》——相比较，梁著的现代性质一目了然。

首先，虽然梁氏也大量参考和引证历代正史、类书和政书，但是这些史料已经被剪裁、安排在一套现代社会理论和法律理论的框架之中，而获得了不同于以往的意义。

梁氏从一种普遍主义的立场出发，运用当时流行的实证主义法律观和社会进化论，批判性地重写了中国法律史。

这种对历史的重述既是“放眼世界”的，也是“面向未来”的。

取舍之间，判断的标准已经完全不同于前人。

因此，梁氏会认为，传统的法律，无论形式还是实质，“既已历二千余年，无所进步”。

[14]也是因此，在他眼里，种类不完备，体裁不完善，文体不适宜和法律之缺少变化，被认作是旧时成文法的四大阙点。

其次，梁著代表了一种新的历史叙述方式。

在梁氏看来，“古代著述，大率短句单辞，不相联属”，正表明其“思想简单，未加组织”，即使后出之“通鉴”、“记事”体例，也难免“将史迹纵切横断”，[15]无法揭示人类活动之总成绩及其因果关系。

善为史者，必不满足于叙述，而要有进一步的说明和推论，“所述事项虽千差万别，而各有其凑荀之处；

书虽累百万言，而筋摇脉注，如一结构精悍之短札也。

夫如是，庶可以语于今日之史也”。

[16]梁氏的中国法律史著述便是这样一种尝试。

最后，作为第一部中国人自己的中国法律史，梁著虽然不能说已经完备成熟，但无疑具有开创性和示范性的意义。

参考和引用东、西洋社会科学和法学论著，借用西方法律学说、理论、分类和术语构筑中国法律史架构，这些都表明了20世纪初新旧交替之际中国法律史改造的方向。

梁氏对中国历史上成文法沿革的系统整理，为后来的法制史研究所吸收，成为学科发展的基础，而他处理史料和叙述历史的方式，更具有表率的意义。

自然，梁氏的创新也应当置于当时社会变革的历史背景下来理解。

1904年，去严复发表鼓吹变法救亡的“论世变之亟”9年，距戊戌变法6年。

同年，严复所译孟德斯鸠《法意》开始分册出版，而在此以前，赫胥黎之《天演论》、斯密之《原富》、斯宾塞之《群学肄言》、穆勒之《群己权界论》等均已经严复之手译介于国人。

中国的政制与学术正面临千年未有之大变革，知识范式之变呼之欲出。

在梁氏所引用的日人法学论著如织田万之《清国行政法》、浅井虎夫之《支那法制史》中，新法律史已见端倪。

至于梁氏所关注和讨论的问题，如人治主义和法治主义以及法典编纂等，无不与时代需要丝丝入扣。

梁著出版后不数年，清末法律改革的序幕拉开，以德、日为楷模的法律体系开始在中国生根。

中国现代法律史的传统，正是在这样的大、小背景之下逐渐发展起来的。

三1904年以后的数十年，中国社会虽然屡遭变乱之苦，一个现代民族国家的政治和法律架构却已大体形成，与之相应，一套现代法律教育制度也已经建立起来。

至1940年代，全国大学及专科学校之设立法科者不下四十之数，[17]而在这些学校的课程表中，“中国法制史”常被列为选修课。

其他与法律史相关的科目如中外法律思想史、罗马法等也在讲授、研究之列。

据北京图书馆编《民国时期总书目》（1911－1949），列于“法史学”条下的图书共计68部，其中，“法制史”著作27部，多数是有关中国法律史的通论性论著。

[18]由这些著作，人们可以大体上了解这一时期法律史研究的范围、深度和特点。

杨鸿烈是人们在讨论这一时期中国法律史研究时最常提到的作家。

的确，杨氏的法律史研究三部曲，即《中国法律发达史》（1930）、《中国法律思想史》（1936）和《中国法律在东亚诸国之影响》（1937），不但篇幅宏大，自成体系，而且在方法、旨趣和写作样式等方面也颇具代表性。

《中国法律发达史》记述中国古代法律沿革，自上古始而民国终，分两册27章，计1252页，算得上鸿篇巨制。

据杨氏自陈，他的这部大著以三项特殊的研究为主干，第一是“沿革的研究”，以研究中国法律演进的历史为目的；

第二是“系统的研究”，旨在研究中国法律的原理；

最后是“法理的研究”，系对于中国历代法家之思想的研究。

杨氏还说，该书“有意表出中国民族产生法律的经过，和中国历代法律思想家的学说影响司法的状况”。

[19]不过，读者很容易发现，这本书比较成功的部分是关于“沿革的研究”。

而在关于中国法律原理研究的方面，资料虽多，却有分析不足之虞。

至于“法理的研究”，尽管杨著在各章之后列举了若干历史人物及其法律思想，但关于历史上法律思想与实践之间的有机联系却少有分析。

总的来说，这部书更像是内容齐备的资料汇篡，而与传统论著的一个重要差别，是它依照一套完全现代的分类和范畴体系把历史资料重新整理了一遍。

杨著的结构相当简单。

第一章“导言”交代该书方法、范围、目的、取材等事项，以下分“胚胎时期”（始自上古）、“成长时期”（始于西汉）和“欧美法系侵入时期”（清代），按朝代分章叙述。

而在各章（亦即各朝）之下，相关史料再分别汇集在一个根据现代法典体例制成的多级条目之下。

以唐朝为例，标准的条目体例是：

概述；

法典；

法院编制（分中央、地方两部）；

刑法总则（分法例、犯罪、刑名、刑之适用、刑之执行、刑之赦免等）；

刑法分则（以下分述各种罪名）；

民法，下分人之法（行为能力、身份、婚姻、承继、养子）、物之法（所有权、债权法）；

法律思想。

其他各章则视材料的具体情形而各有损益。

杨氏中国法律史研究的第二部重要著作是《中国法律思想史》。

这部书不但在时间上较为晚出，在写法上也显得更加纯熟。

杨氏把中国历史上从殷周到民国的法律思想，按照先后继替的四个时代，根据不同派别，再结合历史上争论最多的问题，系统地予以整理和叙述，将中国几千年来居于支配性地位的法律思想的变迁理出了一个线索。

[20]这项工作在当时无疑地具有开创性，可以被视为中国法律思想史研究的奠基之作。

杨氏的另一项研究，即翌年发表的《中国法律在东亚诸国之影响》甚至更具独创性。

作者以“中国法系”为讨论对象，详论历史上中国法律在朝鲜、日本、琉球、安南等国的影响，这项出色的研究同样是开创性的。

通观杨氏的法律史研究三部曲，可以尝试概括其特点如下。

首先，杨氏认识到，中国的法律乃是中国民族固有的产物，自有其统一性，而最能够表明这种统一性的概念便是“法系”。

法系的概念源于西方比较法学，梁启超在其讨论中国成文法沿革的著作中已经开始使用这一概念，而在1930年代，法制史家已经普遍接受了这个概念。

“中国法系”成为中国法制史叙述的基础。

“中国法系”的中心自然是中国，其核心则是儒家学说。

其次，杨著虽然引用了大量的古代典籍，但其历史分期和知识分类却是西方式的。

这种将中国材料纳入西方知识架构的做法极为典型，不但表明了中国现代法律史写作的特点，更透露出近代西学东渐以来中国固有知识传统所经历的一场深刻改变。

再次，与同一时期的其他历史著作一样，杨著表现出更多方法论上的自觉。

什么样的史料可以相信，什么样的方法最为恰当，他都预先加以考虑和交代。

此外，杨氏运用的材料，在传统的经、史、子、集之外，也包括甲骨文、金文和汉简在内。

这在当日，应能代表历史和考古的成就与进步。

复次，与梁著相比，杨著引述的外国法学著作，在日文之外，更包括了英、法、德诸语种，这可以让我们了解到当时的法律史研究在学术交流方面的发展。

不过，由这种引述主要集中在“导言”关于方法和“中国法系”性质的说明方面这一事实，我们也可以推知当日域外相关研究的状况，以及各方交流的深度。

又其次，新式标点和新的引证、注释体例业已通行，成为新的历史叙述模式的一个部分。

不过总的说来，杨著的特点似乎是资料齐备，而分析稍欠。

这种写法更多传统痕迹，比较起来，不妨说它代表了当时历史写作由传统向现代过渡中的一个阶段。

最后，以史为鉴，经世致用的传统历史观和知识观，在杨著作当中也表现得十分明显。

《中国法律发达史》一千二百多页，其中“清”（章26）占170页，“民国”（章27）占215页。

《中国法律思想史》也设专章讨论清末和民国的法律思想，显然也是以当代社会与思想的变迁作观察和评判历史的立足点。

而在末一本关于中国法律在东亚国家影响的书中，杨氏更表明了他对于重建“东亚法系”的期望。

在民国时期的法律史研究中，杨著无疑是颇具代表性的。

不过，就更具体的研究方法和传统而言，杨著显然不是唯一的。

杨鸿烈曾入清华国学院，受教于梁启超，他所承续的，不妨说是由乃师开创的新史学传统。

与杨氏同时代写作，而且也著有一部《中国法制史》（1928）的程树德，于1927年出版了《九朝律考》一书。

该书考证精详，素为中国法制史学者所推重。

但是这书的写法完全是传统样式，它所继承的，无疑是沈家本所代表的旧法律史传统。

[21]此外，即使是在新法律史著述中，也有另外一些可以注意的尝试。

比如陈顾远所写的《中国法制史》（1934）。

陈氏首先区分“法”、“制”为二。

认为“为社会生活之轨范，经国家权力之认定，并具有强制之性质者，曰法；

为社会生活之形象，经国家公众之维持，并具有规律之基础者，曰制”。

[22]认为中国法制史学者有两派之分，一派以制统法，或至少相信“法”与“制”各不相属，而认为“中国法制史的范围，不仅限于法律一端，举凡典章文物刑政教化，莫不为其对象”，这是广义的中国法制史。

另一派则以法统制，或至少以为法制即刑罚之谓，因此认为中国法制史的范围“只以法律上之制度为限，举凡制之不入于法者，换言之，制之无关狱讼律例者，皆除于外”，这便是狭义的中国法制史。

[23]陈氏取广义的中国法制史，所以在第一编“总论”之后，分别论“政治制度”（第二编）、“狱讼制度”（第三编）和“经济制度”（第四编）。

这其中，第二编政治制度中的一部分，如“中国法制中的选试法”，和第四编经济制度的差不多全部，如有关田制税制商制币制的法律，都是当时一般法制史著作没有涉及或者很少论及的内容。

此外，陈著还以相当篇幅讨论学科之分野、应用之方法，以及史疑、史实、中国法制之变与不变、中国法制之特质等一般性问题，其中所表现出的对于历史写作的自觉固然表明了当时的风尚，但也为一般同类著作所不及。

最后，在处理史料和叙述风格方面，陈著更接近于今人习见和惯用的模式，即不只是把史料分列于新的知识分类和范畴之下，而且更进一步把它们编织融入作者自己的叙述和分析之中，在这方面，陈著比之杨著代表一种更加成熟的写作方式。

可以注意的是，陈著取材范围虽较杨著和其他法制史著作为广，其视野却不出历史学之外。

实际上，我们上面所讨论的各家所代表的，都还是史学的传统。

他们所依据的材料，辄以正史为主；

他们所运用的方法，大抵总是历史的和比较的；

他们所关注的问题，基本不出所谓“大传统”的范围。

杨鸿烈强调，法制史研究不能只注重于静的方面，也须观照其“动的”和“运用”的方面，但这不过意味着在律典之外也应重视“敕”、“令”和“条例”一类材料。

陈顾远倡导广义的法制史研究，把田地、税收、金融和商业等方面的法制纳入其视野，但他所运用的材料仍然不出正史范围。

要突破史学的视野，需要学科的融合，这在当时并非易事。

就法律史研究而言，绝无仅有而且也是相当成功的一例，便是瞿同祖的《中国法律与中国社会》（1947）[24]

瞿同祖1930年入燕京大学，主修社会学，因为对历史有兴趣，是以专攻社会史。

[25]《中国法律与中国社会》是瞿氏试图以社会学立场和方法观察中国传统法律，将法律与社会结合起来研究的一个尝试。

瞿氏将法律看成是社会制度和社会规范的一种，认为法律出于特定的社会结构，反映特定的意识形态，所以他反对像分析法学派那样，将法律看成一种孤立的存在，忽略法律与社会的关系。

瞿氏宣称，他这本书的主要目的，是要“研究并分析中国古代法律的基本精神及主要特征”，而“中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上”，[26]所以，该书分两章讨论家族（包括婚姻），两章讨论阶级。

鉴于历史上法律与宗教和意识形态关系密切，作者又另设两章，分别讨论“巫术与宗教”和“儒家思想与法家思想”。

[27]

瞿氏把自己的书称为“法律社会史”，认为它“既是一部法制史，也是一部社会史的书”。

[28]实际上，这本书原本是作者根据其中国法制史和社会史讲义改写而成的。

那么它与当时已经发展起来的中国法制史研究是一种什么样的关系呢？

有趣的是，尽管瞿著也大量征引正史和历朝律例，也重视和强调儒家思想、学说对于传统法律的深刻影响，其中却看不到此前中国法制史研究的痕迹。

在各种可能的解释当中，有一点可以肯定，那就是学术训练与方法的不同使然。

的确，这部书切入历史的方式与我们在上面提到的那些论著相当不同。

首先，作者虽然以历史为研究对象，但只注意“重大的变化”。

作者“试图寻求共同之点以解释法律之基本精神及其主要特征，并进而探讨此种精神及特征有无变化”，为此，“本书将汉代至清代二千余年间的法律作为一个整体来分析”。

[29]虽然作者并不否认历代法制的因革损益，但其重点显然不在其变，而在其不变，在其基本“精神及特征”。

换言之，作者真正感兴趣的，是一个植根于特定社会中的法律制度的“基本形态”。

这种观察和处理历史的方法，被认为是出自其社会学的功能主义立场。

[30]

其次，瞿氏认为，研究法律固然离不开对条文的分析，“但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题”。

[31]瞿氏所谓“实效”与杨鸿烈所强调的法律的“运用”并不相同。

前者所注意的不只是法律中与社会变化关系更加密切和直接的那部分规则，而是所有法律规则在社会生活中的实际意义。

因此，瞿著引用的材料里面，清代《刑案汇览》占了相当的分量；

一般法制史著作中对于立法过程和法律沿革的叙述，很大程度上被对特定制度背景下日常生活的描写所取代。

再次，瞿同祖之前，法制史家如陈顾远也曾将儒家思想同家族、阶级列为专章，视之为中国法制的特质。

[32]不过，瞿氏对家族、阶级和儒家思想诸因素的理解有与陈氏不尽相同处，更重要的是，这些被强调的因素在两位作者的知识图景和著作结构中扮演着相当不同的角色。

在瞿氏那里，家族与阶级乃是影响和决定中国传统法律特征的结构性因素，因此，对这种特定类型法律的精神特征的描述和分析必须在相应社会结构和意识形态的架构之中进行方为恰当。

最后可以提到的一点是，瞿著虽然是在课程讲义的基础上改写而成，比之当时一般中国法制史论著，却很少教科书痕迹。

这与作者基于其社会学立场观察中国法律与社会、进而设计全书篇章结构的做法有很大关系。

相比之下，即使象陈顾远的《中国法制史》那种视野较宽的著作，其面面俱到和形式上均衡对称的写法仍使它保持较多教科书特点。

[33]

除上面提到的著作之外，民国时期的中国法制史研究还包括断代史和部门法史，其中，尤以对清末以降和民国时期制宪运动的记录为详。

[34]不过，这两种类型的著作或者模仿通史体例，或者按时间顺序详细排列资料、文件，均不如上面论及的著作具有智识上的刺激性。

也是在这样的意义上，前面的讨论到的作者和著作应比较能够代表这一时期中国法制史的发展。

总之，民国时期是中国法律史研究的一个重要发展阶段。

在梁启超的开创性工作之后，经过一代人的努力，中国法制史的学科地位业已确立，法律史研究在深度和广度两方面也都有了相当的发展。

人们尝试以不同方法探讨法律史，试图发现切合时代精神的历史叙述方式，这种探索产生出若干新传统。

自然，这一时期的中国法律史仍在某些方面带有开创性和过渡性特点，尽管如此，它为后来的法律史研究奠定了坚实的基础，其影响在今天的中国法律史研究中依然清晰可辨。

四1949年的政权鼎革不仅是中国现代史上的革命性事件，对本文所讨论的问题也具有决定性影响。

就中国法律史研究传统而言，这一革命的直接后果有二。

一是造成中国现代学术在地域上的分隔（中国大陆与台湾），同时更造成这种传统本身的分化；

二是意识形态的改变与介入，深刻影响和改变了学术研究的方法、旨趣与范式。

在这一节里，我将集中讨论中国大陆的法律史研究，台湾方面的研究留待后文讨论。

1950年代中国大陆的一系列政治与社会运动，在极大程度上改变了中国现代学术的面貌。

50年代初期的院系调整不只是为了重新分配教育资源，也是为了建立一套与共产主义意识形态相适应的教育体制。

同时进行的知识分子思想改造运动是一项更加持久的计划，其流风余韵直到“无产阶级文化大革命”结束之后犹可闻见。

值得特别指出的是，早在50年代初期，就有专门针对“旧法人员”的思想改造，这一事实清楚表明了法律在新的意识形态和政治体制中的特殊性。

经此调整、改造之后，作为一个科目的法制史并没有被取消，但是不久，这个已经有50年历史的传统学科便被并入到一套苏式法学课程表中，新的课程名为