论犯罪着手的司法认定文档格式.docx

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犯罪意图是人内心的想法，具有隐蔽性的特点。

当行为人的犯罪意图没有表现为具有社会危害性的行为时，其认定是不确定的。

在司法审判中，获得犯意内容的最好方法就是犯意人自己的供述。

法官为了追求这一最为直接的证词，便滋生了刑讯逼供。

同时由于“犯罪着手的依据和标准已不是属于客观实在的东西，反而成了来源于认识人（主要是司法人员）的认识能力，这样又为司法可能产生的擅断洞开了方便之门”。

[1]最后，主观说混淆了犯罪着手与犯罪预备的界限，从而将导致未遂犯范围的扩大。

二是客观说，此说认为不必从行为人的主观意思来判断犯罪着手，应从客观事实出发来确定。

该理论内部同样存在分歧，争论的核心都是围绕客观事实的界定。

由于它把“着手“视为完全脱离行为人主观心理状态的纯粹客观法律特征，在实践中极易导致客观归罪倾向。

此外，客观说对于客观事实界定不清，会造成其认定上的模棱两可。

在对于“客观事实是什么”的争论中，即使被认为是最合理的“构成要件说”即认为开始实行属于犯罪构成要件的行为为着手，也因为违背了主客观相统一的原则而不具有科学性。

因为在犯罪构成要件中所规定的客观方面的实行行为只有在特定的主观意图下才具有特定法律意义。

如以非暴力的方式入室，这一行为只有与盗窃或非法侵人他人住宅的目的相结合时才能被认定为是一种实行行为，即属于犯罪构成要件的行为。

而当入室的目的是为了实施抢劫或者强奸，这类犯罪所侵害客体的特点决定其实现方式等：

论犯罪着手实行行为只能是暴力、威胁或其他方法。

由于前述方式不是一种暴力的方式，因此不属于这类犯罪的实行行为，而只能认定为预备行为。

可见，客观说容易使人在判断某种行为方式是预备行为还是实行行为时产生混淆。

[2]

三是折衷说，此说主张从行为人的犯罪意图和客观行为两个方面判断犯罪的着手，认为当行为人实施了具有社会危险性的行为，并明确表露为犯罪意图时即为犯罪的着手。

这一学说的进步意义在于从主观和客观相结合的立场分析犯罪着手问题。

但正如学者们所言，它是“客观说与主观说的混同调和，而不是主客观两个方面的有机统一，因而这种主张不可避免地、不同程度地具有其他两种主张尤其是主观说的弊端。

”[3]

1.2我国学界理论分歧

在我国刑法理论研究中，亦存在着对犯罪着手定义的不同方式，比较普遍的观点是认为“所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为”。

但这一概念目前亦受到学者的批判。

认为“这一概念不但过于抽象，而且用‘已经开始实施’来解释‘着手’，从逻辑角度而言，几近乎重复，从而使人还是难以把握‘着手’的真正内涵”，“它未能从主观方面揭示犯罪实行行为与犯罪预备行为的本质属性。

”可说得上是形式客观说，对于什么行为才是符合刑法分则规定的构成要件中的行为没有回答。

这一概念较为明显的缺陷是没有结合主观因素，违背了主客观相统一的原则，从而产生了与客观说同样的弊病，即对于同一行为方式，是实行行为还是预备行为甚至是不具有主观恶性的行为，由于缺乏主观方面的标准，其认定变得十分模糊不清。

此外，还有观点从主客观相统一原则出发来界定着手，认为着手“是指在直接故意准备实施犯罪的主观心理支配下的客观动态行为，在其向前的运行过程中，与所要侵犯、指向、作用、影响的犯罪对象或预定的犯罪对象所在场所处于同一时空的行为情状。

”这一概念体现了着手行为的主观内容和客观行为的结合，有其合理性。

但在追求着手概念的具体化时，会产生不能普遍概括全部犯罪着手的弊端。

首先，该定义认为着手是一种客观动态行为，即作为行为，从而认为不作为犯罪中的犯罪着手很难成为现实。

我认为，仅在作为的行为方式中认定着手而否认不作为形式中着手的存在具有片面性。

其次，认为行为与犯罪的对象处于同一时空才能成立犯罪着手具有片面性。

第一，大多数具体的犯罪行为，都直接地作用于一定的对象，使刑法保护的社会关系受到侵害。

有些犯罪如“脱逃罪”就很难说有什么犯罪对象，但无疑这些犯罪都有着手的问题；

第二，“行为与对象处于同一时空”不能概括所有犯罪的客观特征。

由于犯罪想象的复杂以及犯罪手段的多样化，有很多犯罪的实施并不表现出同一特征。

同时，间接正犯和教唆犯的行为与犯罪对象往往不会处于同一时空，然而其着手也是客观存在的。

1.3对犯罪着手本质的探析

我认为要对犯罪着手进行准确的界定，就应该坚持主客观相统一的原则，这就要求从主观、客观两个方面来界定其基本特征。

从客观方面来说，犯罪着手是能对刑法所保护的社会关系产生直接侵害的行为起点。

这是从实质角度界定着手。

其表征的是一个行为之所以作为着手的本质特征。

诚然，犯罪着手是表现行为人的身体动静的客观形态，对其进行认定要求直观、具体。

“形式客观说”解决了这一问题。

将着手界定为“开始实施刑法所规定的实行行为”，因此刑法规定的各种行为样态便能作为认定着手最直接的依据，也体现了罪刑法定原则的要求。

但不同的行为样态如暴力、威胁、秘密窃取等为什么能成为实行行为而作为认定着手的依据，从形式概念中是无法找出其真谛的。

法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语，其所要求表达的是具有一般性的特质。

一个行为之所以规定为实行行为，是因为它们能直接侵犯客体，或者说直接侵害刑法所保护的社会关系。

[4]

首先，犯罪构成要件作为认定犯罪所必须的诸要素的有机整体，其中所包涵的危害行为是指犯罪行为人在主观意志支配下所实施的具有社会危性的行为。

危害行为是成立犯罪所必须的客观要素，其本质特点在于具有社会危害性，即行为对刑法所保护的社会关系具有造成或可能造成损害的特性，实施刑法上的危害行为一定会侵犯刑法所保护的社会关系。

犯罪着手作为危害行为的起点，具有侵犯社会关系的本质特性。

其次，并不是所有对客体进行侵犯的行为都可以作为认定着手的依据，因为犯罪客体的侵犯不仅指犯罪所“侵害”的客体，还包括犯罪所直接威胁的社会关系。

要正确认定犯罪着手对客体的侵犯表现为何种程度，关键要区分侵害与威胁。

一般来讲，在只要不存在偶然的障碍的情形下，犯罪着手对客体是一种直接侵害。

犯罪预备行为是为实施犯罪而准备工具和创造条件的行为，是具有可罚性行为，但其特点决定即使不存在偶然的障碍也不必然侵害法律所保护的利益，其是否会成为现实的侵害客体，还需要有进一步的实行行为。

实行行为则不同，实行行为是在刑法分则中明确规定的客观要素，而刑法分则条文所规定的基本犯罪构成要件是以单独犯的既遂形态为基本形态的。

在要求构成既遂形态的情形下，只有会对法律所保护的利益造成必然侵害的行为，才可能使犯罪行为臻于完成。

因此，被刑法确定下来而成为实行行为的是能对社会关系产生直接侵害的行为。

由上可知，能对刑法所保护的社会关系产生直接侵害的行为是对实行行为进行的本质抽象。

从主观方面来看，对于犯罪着手的主观因素在理论上亦有争议。

由于着手是实行行为的起点，任何犯罪都有实行行为，在德日刑法理论中“过失犯也存在着手的问题，故着手并不是故意犯罪的特有概念。

一般认为，行为人开始违反注意义务时，为过失犯的着手。

”[5]然而，贝卡利亚于在《犯罪与刑罚》一书中提出着手一词是以界定未遂为背景的。

此后，着手便成了犯罪预备和犯罪未遂区分的主要标志。

在各国的刑法中着手的概念就是为了界定未遂形态而确定的一个客观特征。

因此在过失犯罪、间接故意犯罪中界定着手不再具有实质意义。

只有在直接故意中才有认定着手的必要。

在直接故意的主观心理特征下，行为人对于结果的发生抱有的希望的心理态度，决定了直接故意犯罪都是具有特定目的的犯罪行为。

要进一步明确具体犯罪构成中的行为，则应分析其目的的具体内容，仅停留在故意这一层面是很难掌握其性质的。

只有在将客观行为与其主观意图或者目的相结合的情形下，才能认定其性质。

外在表现形式相同的行为，其目的可能不同，性质亦可能不同。

例如，非法秘密人室的行为在主观上都可亦是直接故意，但是“希望”的内容不同，其性质就不同。

在直接故意犯罪中，构成某一具体犯罪所要求的危害行为与主观目的是不可替代的。

某具体犯罪行为的主观目的只能是特定的，而不能是其他的目的。

如果被其他的目的所代替，行为的性质就会发生变化。

如，非法拘禁罪的目的是剥夺他人人身自由，在拘禁过程中行为人产生杀害被害人的故意并实施行为时，拘禁行为便不再具有原来的性质。

在剥夺人身自由的目的下，拘禁行为是实行行为，其行为起点便是着手；

当行为人主观上的目的转化为杀害被害人时，实施杀害行为的开始才构成着手，拘禁行为不再具有实行行为的性质。

由以上可知，只有在与特定犯罪目的相结合，才能正确确定特定犯罪的实行行为并进一步确定着手。

根据以上分析可知，我认为犯罪着手的正确定义应该是：

犯罪着手是行为人为实现特定犯罪目的而实施的能对刑法所保护的社会关系产生直接侵害的行为起点。

以下利用这一概念具体分析两个争议较大的问题。

2犯罪着手认定中重点问题的分析

2.1理论上对不作为犯罪着手的认定

对于不作为犯罪着手的认定，理论上有肯定说和否定说两种观点。

否定说认为“不作为犯罪在刑法理论上存在犯罪着手的可能性，但在司法实践中，不作为犯罪的着手很难成为现实性。

”这一观点仅以实践中不作为犯罪着手很难成为现实性而否定着手的存在，缺乏合理的依据和说服力。

持肯定说的学者较多，他们有的认为“不作为犯的实行着手，是负有防止结果的法定义务的人，违反该义务而不实施作为，在引起发生构成要件结果的现实危险时被认可”，有的认为“违反作为义务就有导致结果发生的危险，违反作为义务也就反映出行为人的犯意。

因此，一般认为，违反作为义务的不作为的开始就是不作为的着手”。

[6]尽管表述的方式不同，但都一致认为当违反作为义务致使产生犯罪结果危险时为着手。

我同样认为在不作为犯罪中存在着手。

但与作为着手不同的是，作为犯罪表现为积极的身体的举动，对它的着手的认定较为客观；

而不作为表现为消极的行为方式，很难从外在的客观行为来确定着手。

根据以上对着手定义的分析，当不作为行为对刑法所保护的社会关系产生直接的侵害时，才能认定着手。

主流的观点认为，不作为的着手是违反作为义务的开始，这具有一定的合理性。

义务的履行和权利的行使是正常社会关系得以维持的基本途径，对社会关系的侵害是通过义务的不履行和权利的被侵犯来表现的。

不作为犯罪是对法律所要求的作为义务的违反，其当然能体现出对于社会关系的直接侵害。

但这一主张仍然具有片面性。

不纯正的不作为所指的是本来能以作为形式完成的犯罪却以不作为的方式完成。

在这类犯罪中，仅有消极的不作为是不可能侵害客体的。

要成立不纯正的不作为，必须是某种利益本来就处于危险状态，而义务主体承担有解除危险状态的作为义务。

与作为相比较，这一不作为行为所带来的危害性是相当的。

如：

扳道工故意不扳道导致火车相撞的不作为所带来的危害性比一般破坏交通设施的作为行为要大。

在不纯正的不作为的情况下，以义务主体的作为义务和权利主体受保护的权利为主要内容的社会关系是受刑法所保护的客体，一旦违反作为义务，相对应主体的权利就不能实现，刑法所保护的社会关系所面对的是一种直接的侵害。

因此“行为人应该履行特定作为义务而故意不去履行、从而使犯罪对象和犯罪客体处于危险状态的开始，就应视为不作为犯罪着手”。

而纯正的不作为只能以不作为的方式来完成，是一种的对客体的消极侵害，不需要以某种合法利益处于危险状态为前提。

由于只能以不作为的方式来完成，刑法所保护的权利只可能被具有特定义务（如抚养义务、纳税义务等）的人侵害，而不会被其他一般的主体所侵害。

因此，其行为的方式及其侵害权利的性质决定其社会危害程度相对于不纯正的不作为明显要小。

因此，在这类型的犯罪构成上，都往往以“情节严重”、“情节恶劣”作为构成犯罪的必要要素。

作为义务的违反应达到刑法所要求的程度才构成犯罪，当纯正不作为的行为人违反作为义务只具有一般危害程度时，则由其他部门法调整。

这时相应的社会关系不为刑法所保护。

因此，违反作为义务也就不是对刑法所保护的社会关系的直接侵害。

于是，“不作为的着手是违反作为义务的开始”这一观点便无法适用。

当纯正不作为的行为人违反作为义务达到刑法所要求的程度时，刑法起到了作用，不作为行为所侵害的社会关系为刑法所保护，行为构成犯罪。

但在这种情形中，对刑法所保护的社会关系的侵害不再是一种行为的起点，而是犯罪构成与否的问题，认定着手失去意义。

在纯正的不作为犯罪中，所要认定的是犯罪的构成问题，而不是着手。

[7]

可见，在不作为犯罪中，不纯正的不作为以行为人违反作为义务时为着手，在纯正的不作为中，仅有犯罪的构成问题，无须认定着手。

2.2间接正犯着手的认定

对于间接正犯着手的认定很难形成统一的标准。

理论上有着三种不同的界定标准。

一是认为利用者的行为是间接正犯的着手。

我国刑法学界有学者认为：

“间接实行犯……对被利用者具有完全的独立性……没有理由将被利用者的行为着手作为间接实行犯着手的标准。

”即认为应以利用者的行为作为间接正犯的着手；

二是认为被利用者的行为是间接正犯的着手；

第三种观点是折衷说，认为“根据间接正犯的形态不同，既有以利用（诱使行为）行为开始作为实行的着手，也有以被利用人的开始行为作为实行的着手的场合，一律以利用人或被利用人的一方的行为为基准的见解是不妥当的”。

[8]

如前所述，我们认为，着手是直接侵害客体的行为，利用者或被利用者的行为能否作为着手认定的标准，应该着重考虑的问题就是其行为是否能直接侵害客体，仅仅以利用者的行为为间接正犯的着手不能解决全部问题。

首先，从间接正犯的形式看，其典型的表现方式就是利用无过失的人的行为和利用无刑事责任能力或限制形式责任能力人的行为。

在利用不具有相应刑事责任能力人的情形下，其基本的方式是使被利用人产生犯罪意图，被利用人在犯意的支配下实施行为。

此时，由于被利用人不具有相应的责任能力而不被追究刑事责任，其所产生的危害社会的后果由间接正犯一人承担。

利用者的利用行为在主观上（即引起被利用人犯意的目的）以及客观上（即唆使行为）与共同犯罪中的教唆行为无本质区别。

区别的主要原因是被利用人与被教唆人的责任能力的差别。

而这一区别所要解决的是被利用人或被教唆人的行为性质，即是否成立共犯的问题，而对利用行为与教唆行为本身来讲是没有影响的。

同时，由于着手从形式上讲仍然是实行行为的起点，其认定仍离不开实行行为。

如果将利用者的行为作为认定间接正犯的着手，事实上就是将利用行为当作实行行为来处理，而在我国刑法理论上，教唆行为却是作为非实行行为处理的。

这样，对主观因素和客观行为方式都相同的行为却有两种完全不同的处理方式，存在不合理性。

其次，利用不具有相应刑事责任能力人的行为不能作为实行行为处理的本质原因在于它不会对刑法所保护的社会关系造成直接的侵害。

尽管无刑事责任能力人和限制刑事责任能力人的实施行为不具有刑法意义上的犯意，但其对行为的支配意志是显而易见的。

在利用行为完成的情形下，由于被利用人仍然能支配其本身的行为，其不会必然的实施侵害行为。

即利用行为并不必然引起客体被直接侵害，而仅仅是一种被侵害的可能性。

要成为被直接侵害的客体，必须依附于被利用人意志支配下的行为。

[9]

最后，在该情形下，将利用者的利用行为作为着手，将导致被利用者虽实施了行为但由于意志以外的原因未得逞与未引起被利用人的犯意同样作为犯罪未遂处理。

而后者所具有的社会危害性明显要小得多，在法定量刑上却予以同样的处理，不符合罪责刑相适用的原则。

由此可见，在被利用者是一种存在故意的工具的时候，间接正犯的着手应以被利用者的行为来认定。

因为被利用者的行为才是直接侵犯犯罪客体的行为。

3犯罪着手的司法认定

我国《刑法》第二十条规定：

“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

”由此可以看出，犯罪的着手是构成犯罪未遂的前提，是未遂与预备相区别的标志。

因此，为了划清未遂与预备的界限，正确确定未遂犯的刑事责任，就必须对司法实务中犯罪的着手加以研究。

3.1司法实践中作为犯罪着手的认定

一切故意罪都是主观上某种犯罪故意和客观上实行一定行为的统一。

因此，所谓犯罪的“着手”，就是以刑法分则所规定的某种犯罪的故意，开始实行该种犯罪构成客观方面所要求的行为。

根据刑法分则关于各种罪罪状的规定，各种各类犯罪构成客观方面所要求的行为及其着手，可以分为以下三种情况来确定：

3.1.1以叙明罪状的方式所规定的犯罪

由于分则条文对这类罪不仅写出了罪名，且对行为的特征还作了具体规定。

因此，对这类罪的犯罪构成客观方面所要求的行为及其着手，应以法律所规定的行为特征为根据进行确定。

例如强奸妇女罪，法律规定了“暴力”、“胁迫”或者“其他手段”的行为特征。

因此，一切为了和妇女发生性交而使用“暴力”、“胁迫”或者启其他手段”的行为，都是强奸罪的犯罪构成客观方面所要求的行为。

不管采用何种方法，只要开始实行这些特征中的任何一种特征，或者“其他手段”中的任何一种手段，就是强奸罪的着手。

3.1.2以简单罪状的方式所规定的犯罪

由于分则条文对这类罪只写出罪名，对其行为特征未作描述，因此，对这观方面所要求的行为及其着手，应以法律所规定的行为的性质来确定。

例如组织越狱罪，是指在押犯在为首分子的组织、策划、指挥下，有计划地采用暴力手段逃出监狱的行为。

因此，一切组织、策划或者指挥采用暴力手段逃出监狱的行为，都是组织越狱罪的犯罪构成客观方面所要求的行为。

而一切组织、策划逃出监狱的行为，都是组织越狱罪的着手。

[10]

3.1.3以空白罪状的方式所规定的犯罪

由于分则条文对这类罪只写明违反某某法规，而对其构成条件未作具体规定。

因此，对这类罪犯罪构成客观方面所要求的行为及其着手，应根据其他具体法规的规定确定。

例如走私罪，应根据1964年《海关查私工作试行规则》的规定。

“区分是否走私主要以有无逃避海关监督的行为为准。

”因此，一切具有“逃避海关监督”性质的行为，都是走私罪的犯罪构成客观方面所要求的行为。

由上所述可知，所谓犯罪的着手，就是开始实行刑法分则所规定的某种特征或某种性质所要求的行为。

3.2司法实践中不作为犯罪着手的认定

行为本有作为和不作为之分。

以上所述犯罪的着手，都是以作为的方式为前提来说明的。

那么，当行为人以不作为的方式，是否也存在犯罪的着手呢？

同样存在。

当行为人应当作为而故意不作为时，就是不作为犯罪的着手。

不作为犯罪的着手有三种情况：

一是按照法律的规定应当作为而故意不作为的，如《刑法》第183条规定的遗弃罪，当行为人“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务”而故意“拒绝扶养”时，就是遗弃罪的着手；

二是根据职务或业务上的要求，应当实行某种积极行为而故意不实行的，如铁路搬道员接到信号以后，本应立即把道叉搬好以便让火车顺利通过，故意不搬时，就是危害公共安个罪的价手；

三是当行为人的行为使需要保护的某种利益处于危险状态，本应立即以积极的行为消除这种危险状态而故意不作为时，如某甲带领邻居小孩滑冰，由于冰薄，小孩不慎掉进湖中，某甲有很好的游泳技术，本应立即下湖抢救或呼救，某甲不仅没有抢救和呼救，反而立即跑走，某甲这种应当抢救且能够抢救而故意不抢救的行为，就是以不作为方式所实施的杀人罪的着手。

[11]

3.3两种错误认定倾向

究竟什么样的行为是犯罪构成客观方面听要求的行为，什么样的行为是位于犯罪构成之外的行为，这是一个十分复杂的问题。

所以，不论在理论认识上还是在司法实践中，错认未遂为预备或错认预备为未遂的情况，都是存在的。

因此，在以犯罪构成为根据确定犯罪的着手时，必须同时坚持反对两种错误倾向：

一种是把着手行为绝对化了的错误，另一种是把着手行为的链条任意扩张的错误。

犯罪的实行总是通过一定方法开始的。

而犯罪的方法，特别是采用一定工具实行犯罪的方法，一般不只包含一个具体动作，而往往是由几个或一系列动作组成的。

例如开枪射击的行为，一般包含举枪，描准，扳机这样一些动作；

举刀杀人的行为一般包含抓刀、举刀、砍下这样一些动作；

掏腰包的行为一般包含伸手、插入、抓钱这样一些动作，等等。

这些动作象链条一样，一环接一环，紧密相连，不可分割形成一个单一的行为。

因此，在确定犯罪的着手时，对于这种由许多具体动作所组成的单一行为，不应当人为地从中截断，只把其中某一些或某一个具体动作当作犯罪的着手，把其余的动作看作犯罪的预备，而应当把它们看成一个不可分剖的整体。

但是，只有那种能够直接引起犯罪结果发生的行为，才是犯罪的着手。

按照这种观点，只有扳动枪机的行或者把手伸入他人衣袋中的行为，才是杀人和盗窃的着手，因为只有这样的行为才可能直接把人杀死，才可能直接把钱掏出。

同样，在强奸罪中，只有开始发生性交的行为才是强奸的着手，在组织越狱罪中，只有开始翻越监狱围墙的行为才是组织越狱罪的着手。

这种理论，就是人为地把本来不可分割的一个单一行为硬给分割开了，把犯罪的着手绝对化了，这与法律的规定是不符合的，对司法实践也是非常有害的。

把着手行为绝对化的认识固然是错误的，但是把着手行为的链条任意扩张的做法同样也是错误的。

一般地说，从预备到实行是由许多具体行为构成的。

在这些行为中，只有那种开始符合犯罪构成客观要件的行为，才是犯罪的着手，而在此以前的一切行为，都是犯罪的预备行为。

因此，决不能把着手行为的链条任意地扩张，否则，将会错误地把预备当作未遂。

例如有人认为，为了杀人而背枪上路，身藏菜刀寻找被害人的行为，以及为了翻墙行窃而搬梯子的行为，都是杀人和盗窃罪的着手。

其理由是背枪上路和举枪描准，身藏菜刀和举刀砍下，搬梯子和上梯子等，这些动作都是紧密相连的、且对于犯罪的完成都是有危险的。

这就把着手行为的链条不适当地扩张到犯罪构成以外去了。

究竟什么样的行为对于犯罪的完成具有危险性，什么样的行为对于犯罪的完成没有危险性，实在难以区分，比如“背枪上路”和“身藏菜刀”的行为，就不能说对于杀人罪的完成一点危险也没有，因为既带有杀人的工具，又在寻找被害人，自然是随时可能发生杀人危险的。

同样的道理，“搬梯子的行为对于罪犯翻过院墙行窃也是有一定危险的。

但是，所有这些行为，又确确实实属于为了实行犯罪创造便利条件的预备行为。

由此看来，为了避免把着手行为的链条不适当的延长，正确确定犯罪的着手，还应明确预备行为的特征和本质，并且根据预备行为和实行行为的本质区别，辨别位于预备和实行分界线上的一些容易混淆的犯罪现象，从而正确确定犯罪的着手。

[12]

由《刑法》第19条的规定可知，预备行为是为实行犯罪准备工具，制造条件的行为，其本质是为实行犯罪创造便利条件；

而犯罪的着手则是开始直接实行犯罪的行为。

因此，在具体确定某一行为究竟是犯罪的预备还是犯罪的着手时，就应当根据两者