全国人大法工委关于法律适用的询问答复汇总一Word文档格式.docx
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19、如何理解和掌握《中华人民共和国行政许可法》有关规定（2004年12月24日）
20、政府规章中保留的临时性行政许可的有效期限（2004年12月17日）
21、金融机构拒不协助人民法院冻结、划拨存款并造成相关款项被转移且无法追回情况下，能否由金融机构承担赔偿责任（2004年12月15日）
22、法官、检察官相互交流任职是否还需要通过国家统一司法考试（2004年10月8日）
23、对《上海市市容环卫条例》适用范围的解释意见（2004年8月2日）
一、地方性法规在对一法律规定的行政处罚予以具体化时能否增加新的行为和种类（2003年7月14日）
问：
在修改《湖南省实施＜中华人民共和国气象法＞办法（草案）》时，有关方面提出要在草案中对应该安装防雷装置而不安装，无资质从事防雷工程设计、施工、检测，防雷工程未经审查进行施工，防雷工程未经验收投入使用以及拒不接受防雷装置检测等行为进行规范并设定罚款。
《中华人民共和国气象法》第三十七条只对安装不符合使用要求的雷电灾害防护装置的行为设置了警告处罚，没有设置罚款，对上述行为没有作出规定。
请问在实施办法中对这些行为设定罚款，是否符合《中华人民共和国行政处罚法》第十一条的规定，特此请示，请予答复。
（湖南省人大常委会法规工作委员会 2003年6月6日） 答：
《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第二款规定：
“法律、行政法规对违法行为已作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
”根据这一规定，地方性法规在对一法律规定的行政处罚予以具体化时，应当在法律规定的行为、种类和幅度内作出规定，不能增加新的行为和种类。
来函所列举的行为如果是对《中华人民共和国气象法》第三十七条的具体化，则只能规定警告的行政处罚；
如果有的行为需要行政处罚的，可以依据有关法律、法规的规定给予处罚。
（全国人大常委会法工委 2003年7月14日）
二、关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位解除劳动合同适用依据问题（2003年7月14日）
问：
我部收到某省劳动和社会保障厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位解除劳动合同适用依据问题的请示》，该请示中涉及到人民检察院作出不予起诉决定是否属于《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形，用人单位能否据此解除劳动者的劳动合同的问题。
我们就此问题征求了最高人民检察院的意见，对此他们作出了答复，同时建议征求立法部门的意见。
就此问题请你们给予答复。
（劳动和社会保障部2003年5月30日） 答：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
”人民检察院根据该款决定作出不起诉决定的，不属于《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。
但如其行为符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定的其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。
（全国人大常委会法工委2003年7月14日）
三、超期未报关货物申请变卖余款的申领资格及相关法律问题（2003年6月26日）
在适用《中华人民共和国海关法》第三十条过程中，对申请发还变卖余款主体资格的认定以及对海关法有关法律条款的理解适用等方面存在一些问题，我署特商请贵委按照《中华人民共和国立法法》第五十五条的规定，进一步明确超期未报关货物申请变卖余款的申领资格及相关法律问题，以便有关部门统一认识，从根本上解决海关执法面临的问题。
（海关总署2003年3月12日） 答：
1.依照《中华人民共和国海关法》第三十条第一款的规定，对海关变卖超期未报关的进口货物的余款，有权申请发还的主体为进口货物的收货人。
2.《中华人民共和国海关法》对“收货人”未作定义，对此应当按照通常的理解和其他法律的规定确定。
按照通常理解和《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国海商法》的有关规定，“收货人”应当是指在运输合同中载明的收货人或凭指示的收货人，或者是不记名提单的持有人等有权提取货物的人。
3.依照《中华人民共和国海关法》第三十条第一款的规定，由海关依本条规定变卖处理的货物，如不属于限制进口的，变卖所得在依法扣除有关款项和税款后的余款，收货人有权在规定的期限内申请发还；
海关应当发还。
（全国人大常委会法工委 2003年6月26日）
四、关于质询案的对象（2003年9月22日）
问：
《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第二十八条、第四十七条规定，地方各级人民代表大会代表十人以上联名、省人大常委会组成人员五人以上联名，可以向省人民政府及其所属工作部门、省人民法院、省人民检察院提出质询案。
我们理解是指对单位工作的质询，也有人提出是否可以对上述单位的负责人个人提出质询。
因我省将对常委会议事规则进行修订，特请贵委予以解答批复。
（河北省人大常委会办公厅2003年9月3日）答：
《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第二十八条规定，“地方各级人民代表大会举行会议的时候，代表十人以上联名可以书面提出对本级人民政府和它所属各工作部门以及人民法院、人民检察院的质询案”。
第四十七条规定，“在常务委员会会议期间，省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会常务委员会组成人员五人以上联名，县级的人民代表大会常务委员会组成人员三人以上联名，可以向常务委员会书面提出对本级人民政府、人民法院、人民检察院的质询案”。
根据上述规定，质询案的对象应当是本级人民政府及其所属部门、人民法院、人民检察院，不应对有关国家机关的负责人个人提出质询案。
但质询案可以包括要求有关国家机关的负责人对该单位工作情况和处理有关问题的情况作出答复的内容。
（全国人大常委会法工委2003年9月22日）
五、《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条应如何适用（2004年4月23日）
问:
《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条规定：
“对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。
”目前在具体适用该条款过程中，对非法围填海活动如何计算罚款数额有不同意见。
我局认为，《中华人民共和国海域使用管理法》将围填海活动与其他非永久性改变海域属性的一般用海活动区别对待，对围填海活动规定了严格的审批程序，并对非法围填海活动规定了高于一般违法用海行为的罚款数额；
同时，鉴于围海填海活动一旦开始就将改变海域的自然属性，因此，围填海的用海项目应当一次性征收海域使用金；
在计算罚款数额时，应当将非法围填海活动与其他一般的非法用海项目相区别，直接处罚其应缴纳的海域使用金的十倍以上二十倍以下的罚款，而不需要除以其实际非法占用海域的期间。
以上妥否？
特恳请予以答复。
（国家海洋局2004年3月26日） 答:
《中华人民共和国海域使用管理法》第四十二条规定:
“未经批准或者骗取批准，非法占用海域的，责令退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；
对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。
” 根据上述规定，对非法进行围海、填海活动的，处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。
其中，作为罚款处罚计算标准的“海域使用金”是指该海域被非法占用期间应缴纳的海域使用金。
具体标准由国务院规定。
国务院尚未规定的，可以依照各沿海省、自治区、直辖市的有关规定执行。
（全国人大常委会法制工作委员会2004年4月23日）
六、卤虫资源保护暂行办法中是否应规定“销售证”（2004年4月9日）
我省人大农牧环保委员会在审查省政府通过的《省卤虫资源保护暂行办法》时，与省政府法制办公室的意见不一致。
省人大农牧环保委员会认为，办法中有关“销售证”的规定没有明确的法律依据，应删去；
而省政府法制办公室对此持反对意见。
现就“卤虫销售证”规定问题请示如下：
一、省人大农牧环保委员会的审查意见是否妥当？
二、是否可按省政府法制办公室提出的意见，即省政府按照国务院下发的有关对行政许可实施主体资格和行政许可事项及规定的清理工作的布置要求，届时对《省卤虫资源保护暂行办法》中“卤虫销售证”按《中华人民共和国行政许可法》要求做进一步研究的意见来处理这一问题？
请研究答复。
（青海省人大常委会办公厅2004年2月11日） 答:
（一）《中华人民共和国行政许可法》第十六条第三款、第四款规定：
“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
”“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；
对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。
”《中华人民共和国渔业法》没有规定销售证制度，因此，省人民政府规章不宜增设有关卤虫销售证的规定。
（二）《中华人民共和国行政许可法》第八十三条规定:
“本法自2004年7月1日起施行。
”“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；
不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。
”《省卤虫资源保护暂行办法》中对卤虫销售证的规定应当依照《中华人民共和国行政许可法》第八十三条规定予以清理。
（全国人大常委会法制工作委员会2004年4月9日）
七、如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条（2004年4月9日））
问:
我省某移动通信有限责任公司因涉行政诉讼案件请求我委就人民法院是否有权检查移动通信用户通信资料作出法律解答。
因所请示的问题超出我委权限范围，且此类纠纷较多，特报请贵委予以解释。
《中华人民共和国宪法》第四十条规定，“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。
除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。
”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定，“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。
”《中华人民共和国电信条例》第六十六条规定，“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。
除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。
”我委经研究认为:
一、公民通信自由和通信秘密是宪法赋予公民的一项基本权利，该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特殊情形，即因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查。
二、移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密，是通信内容的重要组成部分，应属于宪法保护的通信秘密范畴。
三、人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定调查取证，应符合宪法的上述规定，不得侵犯公民的基本权利。
以上理解是否妥当，特此请示。
（湖南省人大常委会法规工作委员会2003年11月25日）答:
同意湖南省人大常委会法规工作委员会来函提出的意见。
八、如何理解《中华人民共和国民办教育促进法》中有关捐资办学的规定（2004年8月19日）
《中华人民共和国民办教育促进法》第六条第一款规定，“国家鼓励捐资办学。
”在实践中，我们对于捐资办学遇到了以下情况：
一、如何正确理解捐资办学？
有两种意见，一种意见认为，在现有的法律和行政法规中，捐资办学第一次出现在《中华人民共和国民办教育促进法》里，实际是《中华人民共和国教育法》第六十条中规定的捐资助学。
第二种意见认为，捐资办学是《中华人民共和国民办教育促进法》规定的一个新的办学方式，捐资人是拟办学校的举办者，学校财产属于学校所有，捐资人不得从学校的办学结余中取得合理回报。
二、捐资办学中的捐资行为是否属于《中华人民共和国公益事业捐赠法》调整范围外的另一种捐赠行为？
一种意见认为，捐资办学中的捐资行为本质上属于《中华人民共和国公益事业捐赠法》规定的捐赠行为，应当适用《中华人民共和国公益事业捐赠法》，《中华人民共和国公益事业捐赠法》规定的有关优惠政策，既适用于对民办学校的捐赠，也适用于捐赠举办学校。
另一种意见认为，《中华人民共和国公益事业捐赠法》调整的是捐赠人、受赠人和受益人之间的法律关系；
而捐资办学中的受赠对象是还未设立的民办学校，从严格意义上讲还没有法律上的受赠人。
这种捐赠行为属于《中华人民共和国公益事业捐赠法》调整范围外的另一种捐赠行为。
如果适用《中华人民共和国公益事业捐赠法》规定的有关优惠政策，应当经过有关部门的认可。
三、境外自然人、法人捐资举办学校是否可以参照适用《中华人民共和国民办教育促进法》。
《中华人民共和国公益事业捐赠法》确认了境外捐赠行为，但是现有法律法规对境外自然人、法人捐资举办学校没有具体规定。
为鼓励和保护这种捐赠行为，是否可以参照《中华人民共和国民办教育促进法》规定的原则，对此类捐资办学行为进行规范和管理。
以上问题如何理解和处理，特此函商，望复。
（某部2004年4月26日）答：
一、《中华人民共和国民办教育促进法》第二条中规定：
“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国有财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动，适用本法。
”根据这一规定，《中华人民共和国民办教育促进法》的适用范围包括捐资设立的民办学校。
二、《中华人民共和国公益事业捐赠法》第二条规定：
“自然人、法人或者其他组织自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产，用于公益事业的，适用本法。
”对捐资设立公益性单位，从事公益性事业，未作规定。
考虑到捐资设立公益性单位，实际上也是捐赠财产用于公益性事业，因此，它是捐赠的一种形式。
《中华人民共和国民办教育促进法》第三条第一款规定：
“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”。
第六条第一款规定：
“国家鼓励捐资办学”。
根据上述规定，捐资设立民办学校，也是一种捐赠，适用于《中华人民共和国公益事业捐赠法》规定的有关优惠措施。
但是不得从民办学校的办学结余中取得合理回报。
三、境外的组织和个人向已经设立的民办学校捐资或者捐资给境内的组织和个人举办民办学校的，依照《中华人民共和国民办教育促进法》和《中华人民共和国公益事业捐赠法》的有关规定办理。
《中华人民共和国民办教育促进法》第六十七条规定：
“境外的组织和个人在中国境内合作办学的办法，由国务院规定”。
根据这一规定，境外的组织和个人与国内的组织和个人合作举办民办学校的，应依照国务院的规定办理。
（2004年8月19日）
九、企业年度检验是否属于行政许可（2004年7月2日）
按照国务院行政审批制度改革工作领导小组的要求，国务院审改办近日会同国务院法制办，对国务院部门和单位拟保留的行政许可项目和非行政许可审批项目进行复核。
在复核中，对工商部门“企业年度检验”项目的定性存在三种意见。
有的同志认为，该项目是行政许可；
另有同志认为，该项目属于非行政许可的审批事项；
还有的同志提出，该事项是对企业实施监管的一种手段，既不是行政许可，也不是非行政许可的审批项目。
为此，我们恳请你委就“企业年度检验”是否属于行政许可的问题，给予答复。
（行政审批制度改革工作领导小组办公室2004年6月11日）答：
企业年度检验应当是对企业实施监管的一种手段，不是行政许可。
《中华人民共和国行政许可法》第六十二条第二款规定：
“行政机关根据法律、行政法规的规定，对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施进行定期检验。
对检验合格的，行政机关应当发给相应的证明文件。
”根据这一规定，行政机关只能对重要设备、设施进行定期检验，不能利用年检确认企业继续经营的资格，变成二次许可。
因此，企业年检应当按照《中华人民共和国行政许可法》的规定予以规范。
（2004年7月2日）
十、如何理解《中华人民共和国行政许可法》有关规定（2004年6月15日）
为贯彻实施《中华人民共和国行政许可法》，按照国家和省的有关要求，我委对省人大及其常委会制定的现行有效的128件地方性法规进行了一次全面的清理，在清理过程中，有以下两个问题把握不准，特向你委请示：
一、关于地方性法规不得增设行政许可的问题《中华人民共和国行政许可法》第十六条规定，“地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
……”实践中，对该条规定的“增设行政许可”的概念，我们把握不准，对在什么情况下属增设行政许可，产生了不同的理解。
上位法设定了某一行政许可事项，地方性法规在此基础上设定了与这一事项相关的许可事项（但属同一审批主体），是否属于增设许可？
例如，国务院《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》规定，经营碘盐批发要经省级盐业主管机构审批；
国务院《食盐专营办法》规定，经营食盐批发业务必须取得食盐批发许可证。
据此，省食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例规定，经营碘盐批发和零售业务都要经盐业主管机构审批，分别取得碘盐批发许可证和零售许可证。
这里规定的碘盐零售许可证是否属于对上位法的规定增设了行政许可？
又如，《中华人民共和国野生动物保护法》规定，驯养繁殖国家重点保护野生动物应当取得许可证，而省实施〈野生动物保护法〉办法规定驯养繁殖国家重点保护野生动物、省级重点保护野生动物和非重点保护野生动物（指有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物）都要取得许可证，这是否属增设了行政许可？
二、关于年检（定期检验）的问题《中华人民共和国行政许可法》第六十二条第二款规定，“行政机关可以根据法律、行政法规的规定，对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施进行定期检验。
”对于这个规定，我们是否可以这样理解：
地方性法规不仅不得对除法律、行政法规规定以外的“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施”设定年检，而且对其他的任何事项都不得设定年检？
实践中，我省制定的多个地方性法规中都有关于对已颁发的有关许可证、或者有关机构等进行定期检验的规定，如省电信条例规定对电信经营许可证实行年检制度，省计量监督管理条例规定，法定计量检定机构、计量公正服务机构等机构要按照规定接受年度审核。
这类规定是否与《中华人民共和国行政许可法》第六十二条的规定不相符？
特此请示，请予答复。
（某省人大常委会法制工作委员会2004年5月21日）答：
一、关于地方性法规不得增设行政许可的问题《中华人民共和国行政许可法》第十六条第二款规定：
“地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
”第四款规定：
“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出具体规定，不得增设行政许可；
”因此，地方性法规在作具体规定时，只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施行政许可的条件、程序等作具体规定。
地方性法规在作具体规定时，超出法律、行政法规设定的行政许可事项，设定相关的行政许可，包括来函所例举的情况，属于增设了行政许可。
二、关于年检（定期检验）的问题《中华人民共和国行政许可法》第六十二条第二款规定：
”因此，只有法律、行政法规可以规定定期检验（年检），地方性法规不得规定定期检验（年检）。
（2004年6月15日）
十一、自治州、自治县的单行条例能否设定行政许可（2004年5月26日）
《中华人民共和国行政许可法》只规定了地方性法规的行政许可设定权，对自治州、自治县的单行条例是否可以设定行政许可事项，未作规定。
为了有利于依据《中华人民共和国行政许可法》的规定进行地方性法规、条例的清理工作和今后审批单行条例的工作，特请示：
1．单行条例已设定行政许可事项的，是否可以参照《中华人民共和国行政许可法》关于地方性法规的有关规定予以修订或者废止？
2．《中华人民共和国行政许可法》施行后，自治州、自治县制定的单行条例，是否可以参照《中华人民共和国行政许可法》关于地方性法规许可权的规定，设定行政许可事项？
请予以答复。
（某省人大常委会法制工作委员会2004年2月16日）答：
《中华人民共和国行政许可法》第十四条、第十五条规定，法律可以设定行政许可。
尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。
尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；
尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。
《中华人民共和国行政许可法》第十七条规定，除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。
根据上述规定，自治州、自治县的单行条例不得设定行政许可。
自治州、自治县对行政管理事项确需设定行政许可的，可由地方性法规予以规定（2004年5月26日）
十二、较大的市能否对违反《中华人民共和国道路交通安全法》的行为制定罚款的具体执行标准（2004年9月28日）
《中华人民共和国道路交通安全法》第一百二十三条规定：
“省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本地区的实际情况，在本法规定的罚款幅度内，规定具体的执行标准。
”是否包括省人大常委会根据《中华人民共和国立法法》的规定批准的有立法权的较大的市制定的法规，换句话，有立法权的较大的市能否根据此条规定制定罚款的具体执行标准。
特此请示。
（某省人大常委会法制室2004年9月14日）答：
《中华人民共和国道路交通安全法》对违反本法的行为规定了罚款幅度，对于各
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