提倡性标准的价值王杰docWord格式文档下载.docx

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我国在1998年和2004年颁布了两个教育振兴计划，要建立一个公办和民办共同发展的教育格局，这是政府的基本政策。

中国迄今已有1300多所民办高等教育机构，获得国家教育部批准实施高等学历教育的有300多所[19]，其中270多所为高等职业教育，培养社会急需的应用型高级技术人才。

再如：

2002年6月29日第九届全国人大常委会通过了《中华人民共和国中小企业促进法》。

该法共45条，其中有21条是属于提倡性规范。

该法的制定，也是国家政策的需要。

由于中小企业在我国的经济改革发展中，在国民经济稳定增长、缓解就业压力，拉动民间投资、优化产业结构等方面有着非常重要的作用，但中小企业实际发展中一直处于弱势，国家迫切需要改善中小企业经营环境，促进中小企业健康发展，发挥中小企业在国民经济和社会发展中的重要作用，才有了《中小企业促进法》的制定和实施。

二、提倡性规范的价值

社会科学研究告诉我们，不能把法律话语作为一个自给自足的体系。

应该把法律话语与社会实践联系起来考虑，考察其实践效果，特别是把经济学、社会学、政治学、逻辑学、历史学的方法综合起来运用，来分析法律问题、解释法律和法学问题[20]。

总的来说，本人认为提倡性规范的价值体现在：

体现了法的现代精神；

体现法的人性化；

通过肯定性评价来激励和引导人们的行为符合社会发展的需要，以促进经济社会的发展的合理、和谐及平衡；

节约法的创制和运行成本。

（一）、提倡性规范体现了法的现代精神。

法律评价是指社会成员对社会规范、法律制度、法律活动、法律作用等法律现实所作的价值判断和在此基础上进行的价值设定与选择，反映主体需要与法律之间的某种肯定或否定关系[21]。

法律评价是从某一法律需要出发，按照一定的价值标准进行的。

由于不同时代的法律需要和价值标准各不相同，所以，法律评价具有鲜明的时代性。

例如，在古代中国，人们对法律的期待是“定分止争”和社会控制，而在当代中国，人们对法律的期待远不限于建立秩序，而是包括推动社会经济、政治、文化的进步和发展。

单纯解决纠纷的法律制度已经不能满足人们的需要，不能得到富有时代精神的评价[22]。

提倡性规范正是在这个意义上具有时代性，它体现了现代法的精神。

法的精神是法律制度的灵魂。

它决定与支配着法的价值取向、基本原则，指引与制约着法对社会政治、经济、文化的制度性安排。

现代法的精神，可以界定为以市场经济的本质和规律相适应的理性精神和价值准则，或被理解为现代法的核心理念、灵魂和主导评价标准，或被解说为蓄含于并对法的发展起支持性作用的一种内在理念的价值取向。

从市场经济的本质、规律与要求来看，现代法的精神的应该包括五项内容[23]：

权利本位、契约自由、效率居先、宏观调控、人文主义。

民法中的提倡性规范反映了“权利本位”与“契约自由”思想。

例如，当“当事人对相关的事项没有通过他们的意思表示做出决定”时，“倡导性规范提倡和诱导民事主体在从事民事活动的时候采用特定的行为模式，减少或者避免民事主体在民事活动过程中间可能会遇到的风险[24]”。

在这种情况下，提倡性规范（倡导性规范）的运用，是对当事人意思自治的充分尊重，反映了现代法的“权利本位”与“契约自由”精神。

经济法中的提倡性规范反映了现代法的“宏观调控”与“效率居先”精神，如税收优惠等奖励措施的运用反映了现代法的“宏观调控”精神；

对科技进步的奖励则反映了现代法的“效率居先”精神。

另外，至于现代法的“人文主义”精神，本人认为这在民法、经济法、宪法中的提倡性规范中都有体现。

（二）、提倡性规范的制定和实施，体现法的人性化。

本人认为人性化是西方人文主义的核心内涵，也是中国传统人本主义所始终向往的价值。

人文主义是现代市场经济法治的基本精神，人性化也是现代法治德性的最高境界。

提倡性规范的设计是体现了法的人性化的精神的，主要是基于对人“趋利避害”的经济理性的尊重。

提倡性规范的目的在于期望人们为一定行为，但却不强制人们去作为，而是通过“奖励性”收益的引导和鼓励，让人们自愿的去作为。

譬如，２００１年１２月２９日第九届全国人大常委会通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》中大量运用了提倡性规范。

该法在第四章专章规定奖励与社会保障措施，在保险、休假、劳动保护等方面给与支持与帮助，以鼓励晚婚晚育和计划生育，体现了法人性化的一面。

如第25条规定：

“公民晚婚晚育，可以获得延长婚假、生育假的奖励或者其他福利待遇”。

第26条规定：

“妇女怀孕、生育和哺乳期间，按照国家有关规定享受特殊劳动保护并可以获得帮助和补偿。

公民实行计划生育手术，享受国家规定的休假；

地方人民政府可以给予奖励”。

这些规定，不仅是基于对人“趋利避害”的经济理性的尊重，更是一种对人的生存和发展的关怀，是符合法的人性化这一精神的。

再如，《宪法》第24条规定：

“国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”。

见义勇为是“五爱”这一提倡性规范的一个方面，但以往并没有具体的奖励性措施。

而北京市政府颁布的地方性法规《北京市见义勇为人员奖励和保护条例》中，就规定了对见义勇为人员给予精神奖励和物质奖励，保护其合法权益。

给予见义勇为人员的生命和财产所受到的损失以适当补偿，是符合法的人性化这一精神的。

也只有这样，献身精神的德风才能持久发扬。

（三）、提倡性规范通过肯定性评价来激励和引导行为主体的作为，以满足社会发展的需要。

法律对个体行为的激励功能，就是通过法律激发个体合法行为的发生，使个体受到鼓励去做出法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的社会关系模式系统的要求，取得预期的法律效果，造成理想的法律秩序[25]。

提倡性法律规范的肯定性评价的作用正是法律的激励功能的体现。

当行为主体违反提倡性规范所造，是不需要承担责任的。

当人们遵守，特别是模范地.成绩显著地遵守提倡性规范时，则有奖励这种肯定的法律后果。

“提倡性规范”正是通过肯定性法律后果的奖励性评价来激励和引导行为主体的作为，引导人们从事社会需要的事业，或引导人们的行为符合社会发展的需要，以促进经济发展，促进就业，调节人口比例，促进地区经济文化发展的平衡，引导社会资源的合理利用和分配，促进社会结构走向合理和谐。

（四）、提倡性规范的实施，通过较小的运行成本，实现了较大的立法收益。

经济学角度来讲，法的运行是需要成本的，我们应通过最小的立法、执法成本获取最大的立法收益，这样的法的运行才是最有效的。

提倡性规范主要通过奖励性措施的引导，让行为主体积极主动的从事社会需要的事业，引导人们的行为符合社会发展的需要。

提倡性规范往往具有运行成本少收益大的特点。

以《中小企业促进法》为例，该法共45条，其中有21条是属于提倡性规范。

该法从资金支持、创业扶持、技术创新、市场开拓、社会服务五个方面进行立法，通过各种奖励性引导措施充分调动银行和各种投资担保机构及各级政府给与中小企业以资金支持，鼓励失业人员创立中小企业并对解决失业人员突出贡献的企业予以财政税收优惠，调动科研机构、大专院校予以技术支持，鼓励中小企业积极利用大中型企业和政府部门的指导帮助和政策支持开拓市场，鼓励社会各方面力量为建立健全中小企业的服务体系提供服务，最终实现中小企业的繁荣发展，为解决就业、加快城镇化进程、促进国民经济增长以及优化财产业结构等方面做出贡献。

可以说这部法律是“一石多鸟”，投入成本少，立法效益大且收益多样的一部法律，是符合经济原则的。

再如，《人口与计划生育法》第28条规定：

“地方各级人民政府对农村实行计划生育的家庭发展经济，给予资金、技术、培训等方面的支持、优惠；

对实行计划生育的贫困家庭，在扶贫贷款、以工代赈、扶贫项目和社会救济等方面给予优先照顾。

”这就兼顾了国家控制人口数量的政策与贫困家庭发展经济的需要。

因为在广大农村很多地方，依靠劳动力来发展经济是一些家庭的传统观念，政府对这些家庭发展经济的支持，解决了具体困难，一举两得，以较小的法的运行成本或得了较大的收益。

三、提倡性规范所引发的法理学启示

（一）、法究竟是什么？

法究竟应该有什么功能？

法的发展走向何处？

在此，我想引用倪正茂先生的话，“法、法律不是人类从地底唤出折磨自身的魔鬼，而是人类用以帮助自身求得全方位解放的一大创造；

法、法律的功能中，不仅有惩罚机制，而且有奖励机制；

法、法律的发展，是一个从以惩罚机制为主逐渐向以奖励机制为主的运动过程[26]”。

我们应该从社会的实际需要出发来研究法律、法学问题。

我们应该从更广义社会科学意义上的理解“法律制度”。

也许我们还应该进一步关注自然科学的发展对“法律制度”的影响，正如科学技术的发展改变了我们对证据原则的认识一样，也许随着自然科学的发展对社会变迁的影响，我们现有的很多讨论将变成无意义的争论。

（二）、法理学的研究需要关注部门法学的贡献。

“如果说法学不是一个自给自足的学科，那么法理学就更不应当像中国目前的法理学界的研究这样，只是自言自语，与各个部门法以及其他社会科学、人文学科的最新的特别是实证的研究成果几乎完全无关，以至于法学界对法理学的感觉似乎是有它不多，没它不少。

法理学如果还可以称做‘法理学’或‘法学的基础理论’，那么它就必须对部门法或法律制度的一些基本问题做出一种哪怕是初步的但可能有启发的回答”[27]。

提倡性规范由经济法学家提出已十多年，这一理论的提出，对于立法实践与法学研究都有着重大意义，本文的分析便是证明。

但是，法理学界至今仍未对这一理论价值予以关注。

本人认为，这是法理学界应该反思的问题。

（三）、对法律政策化的一点反思：

法学将会成为一门国家治理之术——政策科学。

法律政策化是指法律成为政策的基础，法律具有了政策的弹性和软约束力，法律要求政府必须制定导向性十分明确的政策，政府的作用就是在法律政策性选择的框架中将政策完善、细化，增强其操作性。

随着市场经济和法治建设的不断深化，法律政策化的趋势逐步显露。

提倡性规范也正是在这一背景下大量出现的，是法律政策化的一种表现。

对此有人认为，政策法律化（或者说法律政策化），具有不确定性，如政府不主导其施行，不利于法律的尊严，是否有悖于法的严肃性？

是否浪费法治资源？

是否法治的过分扩张？

比如：

有人指出，法律政策化也使得法的不确定性加大；

同时，法律政策化的结果是使法律变得空洞，缺乏规范性特征，使法律的实施和效能的发挥更加依赖于政策的细化；

法律政策化还使得法律有丢失强制执行效力的可能[28]。

上述质疑所关注的焦点是政策化法律的实施效力。

实际上，这种担心是长期以来过分强调法的强制性的思维表现。

正如上文所述，法的非强制性因素与强制性因素是同样重要的，不能过分强调法的强制性，而忽视或否认法的非强制性。

对此，尤根*埃里希（EugenEhrlich）为代表的法律社会学流派倾向于强调使法律制度成为一种自生自发的、非强制性工具的因素[29]。

也就是说，非强制性因素在未来将会成为法律制度中的主要方面（这与倪正茂先生的观点是一致的）。

本人认为，引起这一变化的深层原因将会被更多的关注，其深层原因是社会、政治、经济、文化（包括科学技术）的不断发展和变化。

法律毕竟是一种具有政治意义的实践理性[30]。

法律在很大程度上是政策性的。

众所周知，现实中法律促进社会发展的最为重要的部分是经济法的施行，而作为部门法的经济法本来就有很强政策性。

再如，对少数民族权益保障以及民族地区发展的法律在很大意义上都是国家政策法律化的一种反映。

再有，大量的国际公法在本质上是国家或国际政治团体之间利益博弈的结果，对于一国政府来说是具有很强的政策性的。

本人认为，考虑到社会政治经济文化因素的影响，法学研究将如波萨斯纳所认为，会“超越法律”，随着社会科学的发展而成为一门“政策科学”[31]。

这种研究坚持一种灵活实用的理论立场，采用经济学、社会学、统计学、人类学、社会生物学等现代社会科学的研究方法，用以解决特定历史条件下的现实问题，是一种国家治理的艺术[32]。

结语：

提倡性规范将会不断增多

我国目前处于社会大转型时期，市场体制已经初步建立，经济生活的不断丰富，提倡性规范也必然不断增多。

又由于我国的改革是以政府为主导的改革，国家为了规范和引导社会和谐发展，必然会大量采取提倡性规范，以鼓励、引导社会主体的行为，促进社会总体上健康运行；

同时规定奖励措施，以加强鼓励和提倡的效果。

我国在西部开发的过程中，将会大量的运用提倡性规范。

未来的《西部开发法》、《贫困地区经济开发法》、《产业结构合理化促进法》、《鼓励西部绿化法》等等之类的法律将会有所体现。

国外已经在此方面做出先例。

如美国1841年的《优先购买法令》、1873年通过的《鼓励西部草原植树法》、1962年的《加速公共工程法》；

日本1961的《欠发达地区工业开发促进法》、1962年的《新产业城市建设促进法》、1972年的《产业再配置促进法》、1979年的《高技术工业集聚地区开发促进法》、1988年的《特定产业集聚促进发》、《山村振兴法》；

英国1966年的《工业发展法》；

德国1967年的《促进经济稳定与增长法》、《投资补贴法》等等之类的法律中，都运用了提倡性规范。

总之，科技法与经济开发法、环境资源保护法、产业结构调整法等这些法律将会大量运用提倡性规范。

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提倡性规范的价值/王杰_法学理论论文

摘要：

提倡性法律规范是与强制性规范和任意性规范相并列的，在现实立法中大量存在，而且有不断增多的趋势。

但这一规范并未被法理学界所重视。

提倡性法律规范究竟是一种什么样的规范？

为什么要设立提倡性规范？

提倡性规范的价值究竟是什么？

这样的立法究竟带给我们的法理学带来了什么？

本文认为，在当代中国，人们对法律的期待远不限于建立秩序，而是包括推动社会经济、政治、文化的进步和发展。

提倡性规范的价值主要体现在：

体现了法的人性化；

通过肯定性评价，引导人们的行为符合社会发展的需要，以促进经济社会的发展的合理、和谐及平衡；

节约了法的创制和运行成本。

本文将从广义的“社会科学视角”来阐述立法中大量存在的提倡性法律规范带给我们的法理学启示：

法的发展将从以惩罚机制为主逐渐向以奖励机制为主；

我们应该关注部门法学对法理学的贡献；

法学将随着社会科学的发展而成为一门国家治理艺术的“政策科学”。

关键词：

提倡性规范

非强制性

肯定性评价

奖励

法的现代精神

成本

人性化

政策科学

一、提倡性规范及其特征

（一）、提倡性规范的基本含义

1、什么是提倡性规范

在目前法理学界，按照法律规范的效力强弱或刚性程度，一般把法律规则划分为强制性规范和任意性规范。

如有的人认为“按照权利、义务的刚性程度，可以把法律规则区分为强行性规则和任意性规则”[1]，也有人认为“依照法律规范所表明的行为要求程度的不同，可以分为强行性规范（或称强制性规范）与任意性规范”[2]。

这种对法律规则划分，忽视了提倡性法律规范的现实存在性和重要性。

实际上，提倡性规范在宪法、民法、经济法中都存在，尤其是在经济法中大量存在，而且有不断增加的趋势。

那么，究竟什么是提倡性规范？

众所周知，强制性规范是指在一定条件下，命令或禁止人们为或不为某种行为的规范；

任意性规范是指在一定条件下，允许人们自由选择为或不为某种行为的规范。

简而言之，提倡性规范是指规定在一定条件下，鼓励、提倡人们为或不为某种行为的规范[3]。

亦即：

鼓励性规范、引导性规范。

如中国宪法第19条中国家“鼓励自学成才”、

“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业单位和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业”的条款，第24条关于提倡“五爱”、第26条鼓励植树造林、第47条鼓励科学研究等精神文明建设的规范等。

《民族区域自治法》第55条第三款“国家制定优惠政策，引导和鼓励国内外资金投向民族自治地方”、第71条中“国家组织和鼓励各民族教师和符合任职条件的各民族毕业生到民族自治地方从事教育教学工作，并给予他们相应的优惠待遇”

、《婚姻法》第6条中“晚婚晚育应予鼓励”、《中外合作经营企业法》第4条“国家鼓励举办产品出口的或技术先进的生产型合作企业”、《外资企业法实施条例》第3条“国家鼓励外资企业采用先进技术和设备，从事新产品开发，实现产品升级换代，节约能源和原材料，并鼓励举办产品出口的外资企业。

”、《产品质量法》第6条“国家鼓励推行科学的质量管理方法，采用先进的科学技术，鼓励企业产品质量达到并且超过行业标准、国家标准和国际标准。

对产品质量管理先进和产品质量达到国际先进水平、成绩显著的单位和个人，给予奖励”、《劳动法》第6条“国家提倡劳动者参加社会义务劳动，开展劳动竞赛和合理化建议活动，鼓励和保护劳动者进行科学研究、技术革新和发明创造，表彰和奖励劳动模范和先进工作者”、《渔业法》第21条“国家在财政、信贷和税收等方面采取措施，鼓励、扶持远洋捕捞业的发展，并根据渔业资源的可捕捞量，安排内水和近海捕捞力量。

”此类规范在我国法律中广泛存在。

其中，提倡性规范里有一部分是属于道德性规范，本文不做详细讨论。

法律中规定鼓励、提倡性规范的情形，古已有之，但为数不多；

现代国家立法中颇为常见。

在当代中国法学界，最早对提倡性规范做详细论述的是经济法学家、武汉大学教授漆多俊[4]。

他把提倡性规范与强制性规范和任意性规范放在一起讨论。

他认为：

提倡性规范之所以在立法中大量出现，是因为现代国家越来越注重积极促进、组建新的秩序，强制性规范则反映了国家注重对现存秩序的消极维护。

每当社会变革时期，国家统治者为了推行某种新制度，确立某种新的秩序，往往于立法中规定一些提倡性的规定。

现代国家立法，提倡性规范增多，因而奖励的规定较为普遍。

有些文件对奖励做原则性规定，有些设‘奖励与惩罚’专章，有些更以‘奖励’作为法律文件的标题。

在民法学界和宪法学界也有对提倡性规范的论述，较为代表的是：

民法学界的王轶（北京大学法学院副教授）；

宪法学界的汪习根（武汉大学法学院教授）与邹平学（深圳大学法学院副教授）。

这些学者都把提倡性法律规范与强制性规范和任意性规范相并列起来讨论。

但这一理论并未被法理学界所认同，这也正是我们应该予以重视的。

其中，王轶把提倡性规范称为“倡导性规范”，认为“倡导性规范提倡和诱导民事主体在从事民事活动的时候采用特定的行为模式，减少或者避免民事主体在民事活动过程中间可能会遇到的风险”，是对“当事人对相关的事项没有通过他们的意思表示做出决”时的民事主体之间的利益关系进行协调的法律规范[5]。

汪习根认为：

“提倡性规范作为一种新型的法律规范”，“对遵照该法律规范创设的行为模式的行为赋予肯定式的法律后果：

或鼓励、或表彰、或奖励，充分体现了法的导引与激励功能。

各国宪法对发展权内容的确定，不少采用提倡性规范的方式，而且多反映在序言、总纲、总则或政策之中”[6]。

“提倡性规范所设定的行为模式表达了国家对公民或组织的希望或对某种行为的价值肯定”[7]。

他还认为：

调整方式上,宪法应做到“制裁性规范与提倡性规范相统一,以提倡和鼓励为主”[8].邹平学认为：

“提倡性规范包括国家通过奖励、鼓励措施对某种行为加以引导的规范和国家把道德要求宪法化的规范”。

“提倡性规范表达了国家对某种行为的积极肯定态度”[9]。

2、与提倡性规范相关的两个重要问题

怎样理解提倡性规范？

在此必须重审人们容易忽视的两个问题：

其一是对“肯定性后果”的忽视。

人们往往认为“后果”是否定性的需要制裁的，而忽视了后果也有肯定性的一个方面。

实际上，法律后果分为肯定性后果和否定性后果两种形式。

肯定性后果是确认行为以及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，予以保护甚至奖励。

否定性后果是否认行为及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，不予以保护甚至对行为人施以制裁[10]。

传统法和法学把纠正不当行为、恢复和维持某种既定秩序为法的唯一目的，而忽视积极（肯定）的法律后果对社会秩序的构建。

现代法则需要更多地考虑提倡性规范所确认的积极（肯定）后果对社会经济、政治、文化的进步和发展的更大意义的推动。

其二，

一般认为法的特征归纳在四个方面[11]：

1、调整行为关系的规范2、由国家专门机关制定、认可和解释；

3、以权利义务双向规定为调整机制；

4、通过国家强制力