法律的概念读书笔记样本Word下载.docx

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第三章法律概念

本章作者从三个方面对奥斯丁模式提出质疑：

法律内容；

法律产生方式；

法律合用范畴。

就内容而言，刑法及其制裁和命令模式中以威胁为后盾普遍命令之间，存在着惊人相似之处。

侵犯法也有类似之处。

但像规定有效合同等之订立方式法律规则，不强加责任或义务，而是通过授予人们某些指定程序，遵循某些条件，在法律强制框架范畴内创设权利和义务构造，来为个人提供实现她们愿望便利。

授予权力规则也不同于此模式。

基于法律多样性，为了谋求法学统一性，第一种作法是将权利或权力行使“无效”作为一种制裁。

但这是一种混淆根源。

其实在某些场合“无效”未必是一种“不幸”。

更重要，“无效不能被类同于为力戒规则禁止行为而系于这种规则惩罚”（36）。

刑法可以区别两种东西：

规则所禁止行为和抑制行为制裁。

两个某些是可以相对分离。

而无效规定是规则自身构成某些，不可分离。

此外一种看法是，所有真正法律都是下达给官员实行制裁有条件命令。

“该理论具有一种转变，即从原初作为由制裁威胁作为后盾命令构成法律概念转变。

当前中心概念已成为对官员下达实行制裁命令概念”（38）。

此种观点温和派，则依然把刑法作为法律，由于它们早已是以威胁为后盾命令了。

但授予私人权利或立法权利规则，都是“真正”规则构成某些。

这种观点曲解了法律功能。

“刑法实体规则就其功能而言，不但指引操作刑罚系统官员，并且指引处在非官方活动中普通公民”（41）。

“法律作为一种社会控制手段重要作用，不是在私人诉讼或公诉中见到，这些活动虽然至关重要，却始终是补救法律失败辅助性办法。

法律存在于在法院之外被用以控制、指引和筹划生活各种方式中”（42）。

“该理论这一极端形态把辅助规则和重要规则做了个倒置”（42）。

“授予私人权力规则，要得到理解话，咱们就必要从行使这些权力那些人观点来考察它们”，“将授予和界定立法权和审判权规则简化为关于责任由以产生条件陈述，这在公共生活领域，体现为类似使人难以理解缺陷。

行使这些权力去制定权威性法规和命令那些人，是以那种有目活动形式来运用这些规则”（43）。

从法律合用范畴来看，强制模式无法解释法律也将约束立法者。

为解决这个问题，理论家区别了立法者两种身份。

但此方案是没有必要。

矫正办法应当是引进新立法概念，“即立法就是引进或变化应由社会普遍遵守普通行为原则”（46）。

就法律来源问题，作者举习惯为例。

有观点以为，在法院将习惯合用于特定个案之前，这样规则仅仅是习惯，不是法律。

主权者默示地命令她臣民服从法官基于先前存在习惯所“做成”命令。

但一方面，在习惯于诉讼被使用之前，它们并不具备法律地位，这样情形并不是必然。

另一方面也是最重要，咱们并不能把这个过程视为立法者默示。

“在任何当代国家，把这种知识、思考和不干涉决定归于‘主权者’几乎是不也许，不论咱们是把该‘主权者’等同于最高立法机构，还是等同于全体选民”（50）。

一种立法机构注意力几乎很少关注于法院合用习惯规则，更不用说全体选民注意力了。

第四章主权者与臣民

作者将在本章展开对主权学说批评。

主权学说以为，每个存在法律制度人类社会中，人们最后都可以在各种政体之下，看到表达习惯服从臣民与不服从任何人主权者之间这种简朴关系。

这一学说可以批评有：

一是关于服从习惯观念。

为此必要考察，一系列不同立法者拥有立法职权持续性以及法律制定者和表达对该立法者习惯服从人们死去较长时间后这些法律持续性。

第二点是法律之上主权者地位。

最高立法者法律上不可限制地位对于法律存在来说与否必须，以及对立法权法律限制存在或不存在能否依照习惯和服从来理解。

作者通过国君二世模型阐明习惯服从概念未能阐明在每一种正常法律制度中每逢一种立法者继承另一种立法者都能观测到持续性。

如果要在继承时就有这种权利和这种推断话，必要存在立法者继承规则。

由此导致必要进一步对社会规则加以研究。

社会规则和习惯之间固然存在一种相似点，它们都意味着特定场合下群体多数人会重复某一行为。

但两者之间仍存在三点区别。

第一，习惯只规定事实上趋同。

而对规则偏离被普遍看作失误而易受到批评，并且有预兆偏离行为会遇到规定服从压力。

第二，人们不但事实上作出这种批评，并且普遍以为对该原则偏离是作出这种批评一种合法理由。

第三，除了和习惯公有、并存在于观测者可以记录下来有规律统一行为这个外在方面外，社会规则尚有一种内在面向，即群体某些人将关于行为看作该群体作为整体应遵循普通原则。

作者进而指出内在面向不是一种单纯感情问题，。

作者以为只有存在规则才干解释国君一世和国君二世简朴情形。

只有接受一种赋予新立法者进行立法权利规则，才可以以为继承人有立法权利，以及她很也许像她前任那样受到同样服从。

当代社会立法者持续性也建立在一种普遍接受基本规则上。

显然，这种规则是相称复杂。

官员也许明确地接受，而普通公民则重要通过默认这些官员活动成果来表白她接受。

法律效力延续性只能建立在尊重每一位立法者规则上。

扩充以威胁为后盾命令这个概念没有能力解释。

虽然引入默示命令理论，这是在前面被批评过了，在此地更能阐明其弱点。

法律作为法律，归因于“它们是由依照当前接受规则，其立法活动具备权威性人们制定，而与这些人仍活着或已死去无关“（66）。

而法律现实主义论者则更加不可信，她们以为法规在法院实际合用前不是法律。

但是“除非该制度官员、特别是法院接受规定某些立法活动具备权威性规则，否则，它们将缺少使之具备法律地位基本因素”（67）。

主权者学说以为，任何存在法律地方都存在一种主权者，对她权力没有任何法律上限制。

但这种不受任何法律限制主权者存在并不是法律存在一种必要条件或前提。

为澄清主权者学说模糊之处，作者提出五点。

第一，对立法权法律限制不是由某种责任、即设定给一种立法者服从某个最高立法者责任构成，而是由赋予她立法资格规则中所包括无能力构成。

第二，为了确认一种故意图制定法规是法律，必要证明该法规是由依照一种现存规则被赋予立法资格立法者制定，并且或者在这个规则中不包括任何限制，或者不存在影响这个特殊法规限制因素。

第三，要证明存在一种独立法律体系，必要证明授予立法者资格规则，并未授予更高权威给那些在其她领土上亦具备权威人。

第四，须区别法律上不受限制立法权威，以及虽然受到限制但还是体系中最高立法机构。

第五，限制立法者权能之规则存在与否具备决定意义。

主权者也许变化方略，试图把一种社会全体选民当作主权者来维持它理论，形成一种模糊社会形象：

多数人服从多数人或全体人下达命令。

为此，它区别了作为个人之私人身份社会成员和作为选民或立法者之官方身份同某些人之间作出区别。

这种区别需要一种规则前提，由规则规定她们要进行有效选举或制定有效法律应当做些什么。

“这些规则构成了主权者，而不但仅是咱们在描述对主权者服从习惯时不得不提到东西”（78）。

此外还存在某些反对意见。

全体选民被假设为主权者，则立法权力限制与否时选举人默示地命令立法机构去履行义务？

这涉及到咱们批评过默示命令理论。

并且全体选民虽然是主权者也只但是时有限立法机构而已，没有免于法律限制。

这样也就没有什么主权者。

第五章法即第一性规则和第二性规则结合

奥斯丁模式失败主线因素在于：

“该理论由以建构起来那些因素，即命令、服从、习惯和威胁观念，没有涉及、也不也许由它们结合产生出规则观念，而缺少这一观念，咱们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式法律”（82）。

“如果咱们要对法律制度复杂性做出恰当解决，要在两类不同、尽管是互相联系制度之间做出区别话，就需要这个观念。

按照可以被以为是基本或第一性那类规则，人们被规定去做或不作某种行为，而不论她们乐意与否。

另一类规则在某种意义上依附于前者或对前者来说是第二性，由于它们规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们作用范畴或控制它们运作。

第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，公权力或私权力。

第一类规则涉及与物质运动或变化关于行为，第二类规则提供了不但引起物质运动或变化、并且引起义务或责任产生或变更”（83）。

法理科学核心即在于两类规则结合。

哈特一方面阐明第一性规则，她以为法律即强制命令理论洞察到了，凡存在法律地方，人类行为在某种意义上已成为非任意性或必为。

因此义务观念是核心第一步。

对于义务理解，预测论错误在于它模糊了如下事实：

“在规则存在地方，对规则偏离不只是预测敌视反映将随之而来或者法院将对违背规则人事实制裁依照，并且也是作出这种反映和实行这种制裁因素或理由“（86）。

持枪抢劫情境只能得出预测论，不是理解义务情境，咱们必要转向不同社会情境。

第一，这种使一定类型行为成为原则规则存在是这种陈述正常背景或恰当语境；

第二，这种陈述特殊作用是通过引起注意某一特定人状况属于一种普通规则范畴，而把这一规则合用于她。

在这种语境下，可以看出义务具备三个特点。

第一，对规则背后社会压力重要性和严肃性坚定态度是拟定它们与否被以为引起义务重要因素。

第二，规则之因此被以为重要，乃是由于人们确信它们对于维护社会生活或社会生活某些价值极高特性必要。

第三，人们设想义务和责任就其特性而言涉及着牺牲或克己。

作者在此再次强调了规则“内在”方面和“外在”方面区别。

外在观点观测者被人不接受规则观点，从局外引述人们从内在观点出发关怀这些规则方式。

“对于这样一种观测者来说，该群体一种成员对正常行为偏离将是敌视反映也许随之而来征兆而已”（91）。

“外在观点，即将自己限于可观测行为规律性，所不能复制是：

规则在普通是社会多数人们在生活中作为规则而发生作用方式。

这些人是官员、律师或私人，她们重复使用这些规则，把它们作为社会生活行为指南，作为提出主张、规定、容许、批评或惩罚基本，即在所有依照规则寻常生活交往中使用规则。

对她们来说，违背一种规则不但是预测敌视反映将随之而来基本，并且是采用这种敌视态度”（92）。

固然，根据规则为生社会生活都也许存在于维护规则和回绝规则张力之中。

而后一种人是从预测论来看待规则。

单靠第一性规则简朴社会控制是有缺陷。

一方面是，不拟定性，即规则是什么以及规则范畴不拟定。

另一方面是，静态性，没有故意识地通过清除旧规则或引进新规则而使规则适应正在变化状况手段。

第三，无效性。

没有专门受权去最后地和权威性地拟定违背规则事实机关。

需要通过第二性规则来补救第一性规则。

“针对每一种缺陷所实行补救办法自身，都可以以为是从前法律世界进入法律世界一步。

由于每一种补救都随之带来了贯通于法律因素；

这三种补救合起来无疑地足以使第一性规则体系转换为无可争议法律制度”（95）。

每一种补救，具备共同重要特性并以各种方式连在一起。

对不拟定性补救，是“承认规则”。

“这将详细指明某一或某些特性，一种拟议中规则拥有这些特性，就可以被决定性地认证为这一群体、由它所施加社会压力为后盾规则”“凡有这种承认地方，就有一种形式非常简朴第二性规则，一种用以决定性地确认第一性义务规则规则”，“通过规定一种权威标志，它引入了法律制度观念，由于这些规则已不只是个别、无关东西，而是以简朴形式统一起来”。

此外，“在确认一种给定规则具备作为权威性规则目录中一条所必要特性这种活动中，咱们有了法律效力观念萌芽”（96）。

对静态性补救在于引入“变化规则”。

第三个补救是引入“审判规则”，授权个人对特定状况下第一性规则与否已被破坏问题作出权威性决定。

第一性规则和第二性规则结合，使咱们有了法律制度中心，得到了用以分析曾困惑过法学家和政治理论家大量问题最有力工具。

第二性规则扩大了由内在观点出发言行范畴，产生了一整套新概念，她们规定引述内在观点加以分析，涉及立法、司法、效力以及法律权力概念。

第六章法律制度基本

承认规则被接受地方，就为私人和官员提供了确认重要义务规则权威性原则。

在当代社会承认规则比较复杂。

确认法原则是多重，普通涉及一种成文宪法，立法机关法规和司法判例。

并且一种法律制度寻常生活中，它承认规则是很少明确地作为一种规则制定出来。

法庭或其她机关在确认该制度中特殊规则时，对未明确阐明承认规则使用品有内在观点特性。

使用内在观点看待承认规则，可以澄清法律“效力”观念诸多模糊之处。

“说某一规则是有效力，就是承认它通过了承认规则所提供一切检查，因而承认它为该法律制度一种规则”（104）。

但这种陈述不应模糊其内在特点。

这里需要厘清是法效力和实效关系。

对规则内在陈述需要法律制度普通实效作为前提。

但这不是说，一种规则效力是预言它将由法院或某一其她官方行为强制实行。

其实法官作出一种规则是有效陈述属于内在陈述，她假定而不是在陈述制度普通实效，但很明显她不是在预测她自己或其她官员行为。

承认规则是一种最后规则，并且它作为一系列规则中，依照相对从属和优先地位排列顺序，其中之一将是最高规则。

“承认规则既不是有效，也不是无效，而只是被以为这样使用是适当”。

“效力”一词普通用来回答一种规则体系内部浮现问题，“提供原则这个承认规则自身效力不发生此类问题”。

以为它效力是假定但不能被证明，无异于说，“咱们假定、但永远不能证明，用作衡量一切米尺对的性最后原则即巴黎原则米尺自身与否对的”（109）。

“承认规则只是作为法院、官员和私人根据一定原则确认法律这种复杂而普通又协调实践而存在。

它存在是一种事实问题”（111）。

承认规则是一种法律制度最后规则，那么，是不是有了承认规则存在就意味着一种法律制度存在了呢？

作者以为，对一种法律存在来说，有两个最低限度条件。

“一方面，依照这个制度最后效力原则是有效那些行为规则必要普遍地被遵守；

另一方面，该制度规定法律效力原则承认规则及其变化规则和审判规则，必要被其官方有效地接受为公务行为普遍公共原则”（116）。

第一种条件是公民需要符合唯一条件，即她们也许“独善其身地”、并从各种不同动机出发而遵循每一种规则；

尽管在一种健康社会中，她们往往事实上接受这些规则作为共同行为原则，并承认有遵守它们义务。

第二个条件是这个制度官员必要符合，盼望官员把第二性规则作为公务行为重要共同原则来接受。

这种原则两重性是当代社会一种特性。

在简朴社会中，由于没有官员，规则必要被广泛承以为给该集体行为所确立重要原则，没有内在观点，即没有规则。

在第一性规则和第二性规则结合地方，“内在观点及其特有对法律语言规范用法——‘这是一种有效规则’——也许仅限于官方世界”（117）。

一种法律制度存在证据可以从社会两个某些获得，但是有时候官方某些与私人某些脱节，即普通人不再服从符合法院使用效力原则有效规则，这就是法律制度病状。

革命、无政府主义、盗匪活动都是其例。

这在一种法律制度发展过程体现得特别明显。

例如殖民地法律制度发展，在前一种阶段，它属于一种广泛制度附属某些，后裔个阶段，最后承认规则已经转移，它成为独立一种法律制度。

在这种状况下，两种描述是可以并存并不矛盾：

其一是关于两个独立法律制度这一事实主张，另一是关于一种法律制度存在这一法主张。

前者是从外在观点描述，另一种是从法律制度存在两个原则从内在观点进行衡量。

除此之外，此外一种状况必要受到关注，也就是正常条件某些丧失其她形式。

为此作者提示咱们注意规则含糊之处或者“空缺构造”，“其中存在着法律制度将要终结威胁”，这种状况下“官员中间同一性也许某些崩溃，而普通当人们在这个法律制度内部作出关于法内在陈述时，是以这种同一性存在为前提”（122）。

第七章形式主义和规则怀疑主义

“任何选取用来传递行为原则工具——判例或立法，无论它们如何顺利地合用于大多数普通案件，都会在某一点上发生合用上问题，将体现出不拟定性；

它们将具备人们称之为空缺构造特性”（127）。

“边界上不拟定性是在关于事实问题任何传递形式中使用普通分类词语都需付出代价”（127），“重要是结识到咱们为什么虽然作为一种抱负也不应当抱有这样观念：

一种规则应详尽无遗，以使它与否合用于特定案件总是预先已经拟定，在实际合用中从不发生在自由选项中作出新选取问题”简而言之，其理由在于作出这种选取必然性是硬推给咱们”，“无论何时，咱们试图用不给官员留下特殊状况下自由裁量权普通原则，去清晰地、预先地调解某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、也是立法所不能挣脱困境。

其一是咱们对事实相对无知；

其二是咱们对目相对模糊。

”“这种预测将来能力缺少又引起关于目相对模糊性”，（128）“当未拟想状况浮现时，咱们就遇到了视情而定问题，并且只能以最使咱们满意方式，通过在竞争利益之间作出选取来解决问题。

这样做将使咱们最初目更拟定，并将附带地解决一种普通词语在此规则中意义问题“（129）

形式主义或概念主义做法“是以盲目地预测在一系列将来案件中应做什么为代价去保证拟定性和可预测性，而忽视了关于这些案件复杂状况”（129）。

“事实上所有法律制度都以不同方式协调两种社会需要。

一是需要某种规则，这种规则可以由私人可靠地合用于她们自己，而不需官员即时指引或对社会问题权衡。

二是对某些问题需要留待精明官员选取来解决，这些问题只有在其浮现于详细案件时才干恰本地评价和解决”。

这有两种情形，一是在法律设立非常普遍原则，授权关于机关依照详细状况调节。

二是在无法明确列举人们应一致去做或不做详细行为并使它们成为一种单一规则状况下，法律规定了共同经验所体现原则。

例如“合理”这样词汇。

法律空缺构造同样存在英国法院审理案件所根据判例和规则内，在那里，诸多东西需留待法院或官员去发展。

它们依照详细状况在互相竞争、从一种案件到另一种案件分量不等利益之间作出平衡。

但是由于法院常宣称其任务是打听“立法机关意图”，这个现象被模糊了。

过于夸张法律空缺构造也许产生规则怀疑论，以为法律但是是由法院判决或对法院判决预测构成。

但这种观点一方面忽视了法院存在就规定第二性规则存在，第二性规则把司法授予流动着一系列个人并使她们判决具备权威性。

并且，这种观点忽视了法律规则在社会生活中作用是，“它们是被作为规则而不是被作为对习惯描述或预测加以采用”。

“毫无疑问，它们是带有空缺构造规则，在构造是空缺地方，个人只能预测法院将如何裁决，并以此调解她们行为”（137）。

规则怀疑主义只是作为关于司法裁决中规则功能理论，有时候是由于对形式主义失望所产生偏激心态。

规则怀疑主义也也许法官审判心理联系在一起。

法官也许总是一方面直观或靠预感地得出裁决，然后从法律规则汇编中选取一种她们声称与手中案件相似规则。

但就大某些法院状况而言，法院裁决或者是由于真诚地竭力遵守规则而得出，即她们故意识地把规则作为裁决指引原则；

或者是，如果裁决是靠直观得出话，也是由法官作为前提而故意遵守规则所证成，并且这些规则与手中案件有关性是被普遍承认。

这种观点也不能从司法最后性和不谬性得到解套。

设立一种权威以最后权威性地合用规则所固有风险也许呈当前每一种领域。

但是记分员自由裁量和正常比赛依然是不同样。

记分规则有一种拟定意义内核，记分员不能自由偏离这一内核。

法律空缺构造给法院创制法律权远比记分员创制要广泛得多和重要得多。

但“在任何时刻，法官甚至最高法院法官都是规则制度构成某些，该制度规则在内核上明确得足觉得对的司法判决提供原则。

这些原则规则在内核上明确得足觉得对的司法判决提供原则。

这些原则被法院当作是她们在行使权力、作出在该制度内不也许受到质疑决定期，不能随意摈弃东西”（144）固然在司法判决成为最后和权威判决规则盾牌之下，法官有也许既回绝现存规则，又不再以为虽然最清晰议会法律对于她们判决有什么限制。

但这种状况是少见，同步是大多数人严肃批评对象。

因此，规则怀疑主义充其量仅合用于由私人或她们顾问大胆作出法律陈述。

事实上，对法院将做什么预测最后取决于对规则非预测方面领略，以及关于规则内在观点。

“形式主义和规则怀疑主义是审判理论中斯库拉和卡里布狄斯；

它们极为夸张，但在互相校正方面不无益处，真理就在两者之间”（146）。

这里需要再回到一种命题，既承认规则不拟定性，以及法院在认定法律规则效力时使用终极原则不拟定性。

英国人主权学说也不无模糊之处。

所谓议会主权可以有两种理解，即全然不影响继任议会立法能力持存全能与仅可一次行使自我包容全能。

关于议会主权引起问题主线没有十分明确或对或错答案。

有些争议论点某一天将被要对该问题作出判决法院承认或否定。

法院以此在这方面创造了一种拟定最后规则，法律效力级别根据它来拟定。

“这里，‘宪法就是法官所说’并非单纯地意味着最高法院特定判决是不可受到质疑。

初看起来，这种情形好像似是而非在：

行使创制权法院确立最后原则，而授予法院作为法官之司法权法律效力自身又必要根据这些原则来检查。

宪法怎么可以授权法院去决断宪法是什么？

但是，如果咱们记住虽然每一条规则所有方面是可疑，但并非每条规则所有方面都可疑问，此乃一种法律制度得以存在必要条件，以上似是而非就会消失。

法院仅有权在任一拟定期间决定涉及最后效力原则有限问题，其也许性仅取决于如下事实：

即在当时，那些原则应用于法律广泛领域，除原则精准范畴与界限之外，不会产生任何疑问”（151）。

因此，规则怀疑主义只在边沿上是受欢迎。

第八章正义和道德

在这两章里，作者对自然法理论展开了批评。

托马斯主义自然法老式涉及一种二重论点：

第一，可由人类理性、而无需借助神启示去发现某种真实道德或正义原则是存在；

第二，与这些原则冲突人定法不是有效法。

要充分评价这种理论，必要讨论三个话题。

第一种问题是，如何在道德普通领域中，去区别出正义这个特殊观念以及它和法律之间异常紧密关系各种特性。

第二个问题是，如何从法律规定以及所有其她形式社会规则和行为原则，区别出道德律则和原理种种特性。

第三个问题是在下一章讨论，即在何种意义下，以何种方式，人们会以为法律和道德关于。

正义是道德一种方面，法律和法律实行也许具备或缺少不同类型长处。

正义评价合用在两个场合：

一是在某个阶层分派利益；

二是补偿侵害。

它表达格言是“同种状况同样对待”，还应当再补上“不同状况不同对待”。

但有待拟定是，哪些相似之处和相异之处是故意义。

因而，“正义观念构造是相称复杂。

咱们可以说它有两某些构成：

（1）一致或不变特性，概括在‘同类状况同样对待’箴言中；

（2）流动或可变原则，就任何既定目的来说，它们是在拟定关于状况是相似或不同步使用原则”（158）。

遵循法律和公正执行法律，保证法律合用于所有人、且只合用于法