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二.保护人权的思想在迅猛发展，这一思想要求我们关注人本身，保障人类更好地发展。
而胎儿作为人发展的起点，理所当然的聚集了人们更多的关注，胎儿利益的保护也理所当然的引起了重视。
三.从社会学上看，不管是中国实施了计划生育制度，还是西方发达国家自发的不愿意生育太多孩子，现在每个家庭的孩子数量远远小于从前,有的家庭最多只有一个孩子，为了让少有的孩子健康成长，保障家庭的圆满温馨，维护胎儿的利益显得必不可少。
但正如我国《民法通则》中规定：
“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”，许多国家均规定公民的权利能力始于出生。
如何在现有的法律体系下解决胎儿利益保护的理论问题，既保护胎儿的利益，又维护司法的权威，正是本文所探讨的。
二、胎儿的界定
所谓胎儿，根据医学辞典的解释，指的是受孕12周（也有的认为是8周）开始，四肢明显可见，手足已经分化，在此之前是受精卵和胚胎期，而不是胎儿。
从生物学上看，胎儿是一种脊椎动物未出生的幼儿。
但是生物学家也把受精卵的早期发育称为胚胎期，胚胎期终止于胚胎的外形开始表现的与该物种的新生儿相似时，以后直至出生是胎儿期。
可见，生物学和医学上把胎儿的发育过程分为三个阶段，即受精卵、胚胎期、胎儿期。
但何谓法律上的“胎儿”，我国法律没有明确规定，理论定义也不尽一致。
（一）、胎儿始期的界定
随着医学的进步、理论研究的加强，关于胎儿始期的学说更加丰富，主要有受孕说、合子植入子宫说、脑电波说、胎动说、宫外存活说等。
1、受孕说
该说认为胎儿从受孕开始就是人，即可以被称为“胎儿”。
持该种学说的人认为从严格的科学、物理学意义上说,从受孕时起,胚胎中便有生命的存在。
其论据是，因为胎儿的父母是人，所以它也就是人，受孕是非人成为人的临界点；
从受精开始，新的存在物就有一套独特的遗传密码，正是这套遗传密码决定它的特征，只是人的智能生物学基础；
预成论认为胎儿的发育是小人的扩展，受精卵内已经有后来发育成人的小人存在，精子具有灵魂，卵提供营养，受精卵已是灵魂与肉体的结合，所以从受孕时起受精卵就具有了人性。
可以看出，受孕说的基础是预成论，而预成论已被胚胎学证明是不正确的，受精卵不过是一个细胞，核内有分别从父母双方继承各一半的46条染色体。
精子或者受精卵具有灵魂一说，更不能成立，因为科学已经证明连成人也不存在原来意义上的灵魂。
本人认为，受精卵虽来自人，但在其移入子宫前不能为一个主体存在或者说不是一个等同于自然人的主体存在。
2、宫外存活说
宫外存活说认为未出生者在子宫外可以存活时成为胎儿。
其论据是，未出生者能在子宫外存活，就表明它已成为一个独立的不再依赖母体的实体。
宫外存活说存在的问题是一方面未出生者能在宫外存活的时间不好确定，另一方面未出生者能在子宫外存活并没有说明它此时的性质，不能证明它此时就是胎儿。
3、脑电波说
脑电波说认为脑电波出现时胎儿期开始。
其论据是，大脑皮层是作为人的特征的意识和反思的基质。
脑电波说存在的主要问题是：
大脑皮层的出现只是发育中的重要一步，人的神经基质与人不是一回事。
脑电波说是古代和中世纪赋予形式或赋予灵魂的观点的现代形式。
公元3世纪基督教把已具形式与不具形式的未出生者分开。
此后在不同的历史时期，天主教和新教的教会都曾强调这种区别，以便区别流产已具形式的未出生者的非法性和流产不具形式的未出生者的合法性。
这种观点与亚里士多德的见解相吻合。
他认为最初的胚胎是植物性的存在，仅是“营养灵魂”，后来是个动物，具有“感觉灵魂”，具有形状的未出生者则是胎儿，因具有“理性灵魂”，男未出生者于40天时成为胎儿，女未出生者于90天时成为胎儿，此后做人工流产就是不道德的。
4、胎动说
该说认为胎动时未出生者成为人。
其论据是,因为在胎动或母亲感到未出生者在子宫内活动以前。
母亲认为未出生者是她自己的一部分，不是一个独立的个体，而在胎动以后，未出生者作为一个独立的存在更实在了，母亲常常用一个名字来称呼它，赋予它人格的特征。
胎动说存在的问题主要有以下三个方面：
第一，胎动是母亲对未出生者的感觉，这种感觉可以反映出未出生者发展到一定的阶段，但并没有表明未出生者在这个阶段已成为什么。
第二，由于胎动是母亲的主观感受，因此具有极大的不确定性，影响胎儿利益保护的起始时间的确定。
第三，当母亲感到未出生者是一个独立的实体并给它起一个名字时与未出生者本身就是胎儿并不是一回事，要知道，一个欣喜的母亲可能在得知自己怀孕的时候就立刻感到自己体内是一个独立的实体并赋予它一个名字。
5、合子植入子宫说
该说认为合子植入子宫时成为人，即开始被称为胎儿。
其论据是，在植入前，细胞之间没有发育上的相互联系，每个细胞孤立时都可形成完全的胚胎，几个细胞融合可形成一个胚胎，而植入后就形成一个多细胞个体，细胞之间有紧密的发育联系，它们都是多细胞个体的一部分。
本人认为合子植入子宫说更加可取。
因为自合子植入子宫后，相当于有“人”认领了它，并许可、监护它开始发育过程，这时具有生命物质的细胞才转化成生物的人，即可以被称为胎儿。
（二）、胎儿终期的界定
胎儿的时期不好确定，胎儿的终期也同样存在着多种学说，主要有一步露出说、全部露出说、断脐带说、初啼说、独立呼吸说、分娩说、阵痛说等。
1、一步露出说
即胎儿身体的一部分露出母体即为完成出生。
2、全部露出说
胎儿全部脱离母体之时为完成出生。
3、断脐带说
以剪断脐带作为已出生之标准。
4、初啼说
该说认为胎儿降生后，第一声啼哭之时为完成出生。
5、分娩说
母体开始分娩视为完成出生。
6、阵痛说
认为孕妇开始阵痛为完成出生。
7、独立呼吸说
胎儿全部脱离母体，且在分离之际有呼吸行为为完成出生。
胎儿是否继续生存，在所非问。
这七种学说主要用以判断“出生”，以确定生者权利和权利能力的准确起点，也是未出生者的终点。
以上七种学说所确定的时间点均是在“出生”期间，并没有过多的向受孕迁移。
未出生者一出生，则成为民法上的自然人。
就以上七种学说，笔者更赞成独立呼吸说。
孕妇在分娩的过程中，一旦到达胎儿可以独立呼吸的阶段，则胎儿可以被视为一个独立的、不依靠母体供给营养的人。
独立呼吸是胎儿与母体分离的本质特征，而一部分露出、全部露出均是表象，断脐带和初啼则远远晚于胎儿与母体分离，而且会因为人为原因而提前或者延后，分娩说和阵痛说则远远早于胎儿与母体分离，而且同样没有体现胎儿与母体分离的本质特征。
（三）小结
胎儿的法律含义，是确定胎儿法律地位首先要解决的问题。
综合以上分析，胎儿应当指的是人类从合子植入子宫时起到分娩过程中胎儿独立呼吸时止的母体内之儿。
根据我国台湾地区法学家胡长清的观点，谓“胎儿者，乃母体内之儿也，即自受胎时此起，至出生完成之时止，谓之胎儿”。
三、胎儿利益保护的代表性理论
传统民法认为人的民事权利能力始于出生，即出生后才具有民事主体资格，享有权利，承担义务，那在出生之前遭到伤害是否能够请求侵害人赔偿呢？
民法对胎儿利益是否予以保护以及保护的理论依据是什么呢？
这些一直是民法理论界争论不休的问题，具有代表性的主要有以下三种学说。
（一）权利能力说
“权利能力”学说是传统的法律学说，该学说理论可以溯及到罗马法对胎儿利益保护的理论。
罗马法对胎儿利益保护的原则是这样的:
胎儿从现实角度讲不是人，由于它仍然是一个潜在的（infieri）人，人们为它保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力从受孕之时而不是从出生之时起计算。
恩斯特﹒沃尔夫认为，依照自然法，人的权利能力始于受胎，因为在这一刻，产生了一个新的生命。
权利能力说认为“民事权利能力”是指国家通过法律赋予民事主体享受权利和承担义务的资格，它是一个人享受权利和承担义务的依据，不具备民事权利能力，既不能享受权利，也不能承担义务。
自然人的民事权利能力始于出生，这是法律的基本原则，但是，严格执行这一原则，必然会导致即将出生的胎儿得不到法律的保护，为了充分保护胎儿的正当利益，该学说主张应承认胎儿也享有正当的权利，因此，他们认为胎儿是一种特殊的民事主体，故涉及胎儿利益保护的，要视胎儿同样具有民事权利能力，当然这要以成活为条件或者局限在继承、遗赠等方面，并准用民法中有关监护的规定，胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。
就权利能力说还可以进一步分为附解除条件说和附停止条件说。
1、附解除条件说
该说认为在怀孕期间,胎儿被视为具有与已出生的人之同样的法律地位,具有权利能力（或“有限”的权利能力）,只是以后胎儿为死产时,其已经取得的权利能力才溯及地取消。
亦即胎儿的权利能力之取得附有解除条件。
此种学说为我国台湾地区民法所采用.
2、附停止条件说
该说认为胎儿于怀孕期间实际上并无权利能力,当其活产时,再追溯至继承开始或损害赔偿请求权成立之时取得权利能力。
亦即胎儿的权利能力之取得附有停止条件。
此种学说系日本民法之通说,为日本判例所采用。
（二）生命法益保护说
德国学者Planck认为，胎儿利益虽非权利，但属于生命法益，任何人均有权享有。
因为生命法益是先于法律而存在的，是人性之表现与自然创造的一部分。
生命所表现者，是生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或者阻碍。
任何对人类自然成长之妨碍或者剥夺，皆构成对生命法益之侵害，所谓对健康之侵害，即系对生命发展过程之妨碍。
胎儿利益受到侵害应认为是其内部生命过程受到阻碍，并未接受自然及创造所赋予之生命有机体的健康。
法律在此方面应受自然现象之拘束，不容忽视。
因此，何谓健康受损害，不能纯依法律技术之逻辑概念而决定。
健康法益本身即是来自创造，为自然所赋予，则当法律加以规律并赋予一定法律效果时，自应承认此种效力。
这一主张，曾被德国法院在输血感染病毒案件中作为保护胎儿利益的判决理由，被学者誉为“自然法的复兴”。
这一案件中原告之母于1946年8月因生产住进了被告医院。
9月9日离院当日，由被告医师为其输血，因疏于采取必要措施，致未发现所输之血中含有病毒。
直至1948年1月间始发现此事，并确定原告之母已因1946年输血感染了病毒；
1947年10月23日出生之原告也因此次输血感染了病毒，原告因此提出赔偿请求。
本案历经三审，均获胜诉。
权威学者评价该案时认为自然人未出生前的被侵害性与其权利能力无关，人的生命何时开始，自何时起应受法律保护，与其自何时起可以开始以自然人身份存在并享有权利能力，分属二事，不可混淆。
民法规定自然人权利能力始于出生，但并没有规定自然人作为生物体而存在也始于出生。
一个生物有机体出生前所受侵害，对发展中的生物体的成长及功能所发生的不利影响，在自然人出生后仍会继续，因此，这种情况，确有必要认为一个人因受出生前的伤害，致其出生后健康受损。
（三）人身利益延伸保护说
人身权益延伸说是杨立新教授的代表性观点，在我国法学界具有深远影响，因而在此具体说明。
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所谓人身权益延伸保护，指的是在法律依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或者消灭后所依法享有的人身利益，所给与的延伸至其诞生前和消灭后的民法保护，人身权延伸保护的客体是人身法益，而非权利本身。
杨立新教授认为人身权延伸保护的基本理论依据有以下三个方面：
第一，民事主体在其诞生前存在着与人身权利相区别的先期法益。
现代人权理论认为，现代人权本身具有鲜明的时代特点，这种新的时代的人权观，基于它所反映的社会关系、国际关系日益复杂的特点，形成了丰富的要素结构，其中最基本的要素就是人身权利。
法律规定，民事主体之所以享有人身权利，是因为具有民事权利能力。
但是就客观事实而论，民事主体在其取得民事权利能力之前，就已经存在某些人身利益，而且这些人身利益都与该主体在作为主体期间的人身权利密切相关。
这些存在与主体享有民事权利能力之前的先期利益，对于维护该主体的法律人格具有重要意义。
法律确认这种先期利益，使其成为民事主体的先期利益，同样予以严密保护。
民事主体所享有的这种先期的人身法益，与人身权不同，人身权利为有民事权利能力的民事主体所享有，人身利益是在主体的权利能力取得前已经存在。
第二，人身法益与人身权利互相衔接，统一构成民事主体完整的人身利益。
民事主体的人身法益由先期法益和延续法益构成。
与这两种法益紧密的前后衔接的就是人身权利。
先期法益、人身权利、延续法益之所以能够前后衔接，就是因为他们具有共同的基础，即它们的客体都是人身利益。
民事主体有关人身的先期法益作为先期法益的客体，享有资格期间的人身本体利益作为人身权利的客体，在客观上是一脉相承、先后相序的一个整体；
先期利益作为先导，引发和转变人身本体利益；
本体人身利益作为基础和中心，在其终止后转变成延续利益。
在这样一个前后相接、完整有序的人身利益的锁链中，前期人身利益、本体人身利益和延续人身利益都是不可或缺的一环，缺少任何一个环节，都会使得这一锁链出现残缺，从而导致民事主体人身利益的不完整。
也必然导致民事主体人格的损害。
民事主体人身利益的统一性和完整性，决定了先期人身利益、人身权利和延续人身法益也构成一个统一、完整的系统。
第三，民事主体人身利益的完整性和人身法益与人身权利的系统性决定了法律对民事主体人身保护必须以人身权利的保护为基础，向前和向后延伸。
民事主体的人身利益的法律保护，必须是也必然是以人身权利的保护为中心，这正是现代人权观念最基本要素的体现。
没有这种法律保护，民事主体的人身权利不复存在或者任意受到侵犯，民事主体就丧失了基本人权，丧失了法律人格或者造成法律人格的残缺人就无异于成为了低等动物。
如果法律仅仅保护民事主体的人身权利，必然会使其先期人身利益和延伸人身利益成为自然利益，无法抵御外来的侵害，进而损害人身权利的本身。
法律确认民事主体的先期人身利益，就是明确地表明，法律以对民事主体人身权的保护为基础，向前延伸以保护民事主体的先期人身利益。
这种统一的、完备的人身利益法律保护，不仅是维护民事主体个体利益的需要，同时也是维护社会利益的需要。
通过对个体人身利益的完备保护，确立社会统一的价值观、荣辱观、道德观，引导人们珍视自己的人身利益，尊重他人的人格尊严，创造和睦、友善、利人的良好社会风范。
（四）小结
通过分析可以看出，以上三种理论都有自己的优势。
但综合来看，本人更赞成人身权益延伸说。
权利能力说最大的问题在于赋予胎儿权利能力，虽然解决了目前胎儿利益保护理论不足的问题，但也带来了不可避免的难题，那就是极有可能该胎儿带来法律上的义务，因为权利能力本身就包含法律权利与法律义务。
生命法益保护说保护说抛却权利能力说的羁绊，另辟蹊径，从生命法益本身进行研究，具有创造意义。
但生命法益保护说把理论基础定在自然法上，从自然法上进行理论探讨，明显是为了找理由而找理由，说服性不够强。
而人身利益延伸保护说在生命法益保护说的基础上进一步探索，把生命法益分为先期法益、人身权利和延伸法益，更加细化与科学，便于理解和接受。
正如萨尔伯（Selb）所说，未出生人被侵犯的问题并不取决于她是否具有权利能力。
即使人们坚信，孩子仅是随着出生才成为法律意义上存在的人从而取得了权利能力，但这并不能改变他的生命已存在一个很长的“前史”。
究竟什么时候是“人的生命”的开始，从什么时候起可以受到法律的保护，这是与什么时候人就具有权利能力完全无关的另一个问题。
四、世界各国胎儿利益保护的立法模式
自然人的民事权利能力始于出生，因此尚未出生的胎儿即不具备民事权利能力。
但由于胎儿出生后即享有民事权利能力，为保护胎儿这一未来的民事主体的利益，就有必要在法律上做出某些特殊规定。
纵观各国对胎儿利益的规定，大致可分为以下几种体例：
（一）个别主义的立法模式
个别主义的立法模式指的是法律规定未出生者原则上无权利能力，但于若干例外事项，依法规定未出生者视为已出生，即视为具有权利能力。
《德国民法典》第1条明确规定“权利能力始于出生”，但第1923条第
（2）项规定“在继承开始时已经孕育，但尚未出生的胎儿，视为在继承开始前已出生。
”第844条“因侵害致死时第三人的赔偿请求权”中规定“在受害人被害当时第三人虽为未出生的婴儿的，亦发生赔偿义务”。
《法国民法典》第906条规定：
“胎儿在赠与时已经存在者，即有承受生前赠与的能力。
胎儿在遗嘱人死亡时已存在者，即有受遗赠的能力。
但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者发生效力。
”《日本民法典》、《意大利民法典》均有对胎儿利益的列举式保护，也同样主要集中在继承、受遗赠等方面。
这种立法例的优点在于法律适用上更加明确、简单：
法律规定予以胎儿特殊保护的，则进行特殊保护，法律没有规定予以特殊保护的，则把胎儿视为没有权利能力，不是民事主体。
进而保证了现有民法体系的稳定。
（二）概括主义的立法模式
采取概括主义的立法模式又分为两种：
胎儿出生时为活体的，即溯及地取得民事权利能力和胎儿出生时为活体的，对其利益保护视为出生。
1、胎儿出生时为活体的，即溯及地取得民事权利能力
《瑞士民法典》第31条规定：
“权利能力自出生开始，死亡终止。
”“胎儿，只要出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。
”原《捷克斯洛伐克民法典》第7条规定：
“胎儿如果活着出生，也具有权利能力。
”同时，《匈牙利民法典》也有类似规定。
这种立法例的优点在于对胎儿利益的保护相当全面，但是缺陷也很明显，一方面，规定胎儿具有民事权利能力，但民事权利能力不仅包括权利，还包括义务，概括的赋予胎儿民事主体资格，极有可能出现为胎儿设置义务的情况，而这是极不合理的。
另一方面，规定胎儿具有民事权利能力，动摇了传统民法权利能力始于出生，终于死亡的规定，使得法律体系内部出现矛盾。
2、胎儿出生时为活体的，对其利益保护视为出生
采该种立法例的地区比较少，主要有我国台湾地区民法第7条规定：
“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为即已出生。
”
这种立法例也是采取概括主义的立法模式，对胎儿利益的保护同样比较全面、周到，但是缺陷也同样比较明显，所谓“视为出生”，其实就是在胎儿权利方面赋予其权利能力，容易引发在合同、物权方面的问题。
（三）中国的胎儿保护立法模式
我国关于胎儿利益保护的法律法规还不完善，关于胎儿利益的民事保护的法条目前只有一条，即我国《继承法》第28条规定：
“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。
胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承处理。
”根据现有的法律来看，我国属于个别主义的立法模式。
但是我国列举的可保护的胎儿的利益还远远不够。
为了研究我国的胎儿保护的问题，需要来研究下三部学者建议稿中关于胎儿保护的规定。
中国人民大学民商事法律研究中心王利明、杨立新等撰写的《中国民法典﹒人格权法编（草案）建议稿》第59条规定：
“胎儿的身体健康受到损害的，在其出生后，享有损害赔偿请求权。
”这一课题组起草的《中国民法典﹒侵权行为法编（草案）建议稿》对此也有涉及，如第30条规定：
“因侵害受害人的人身而使胎儿受到损害的，胎儿出生后，有权请求侵权人赔偿损失。
”这两个建议稿就胎儿利益保护明显是个别主义的立法模式。
中国社会科学院梁慧星、孙宪忠、尹田、徐海燕、谢鸿飞等起草的《中国民法典﹒总则编条文建议稿》第14条规定：
“凡涉及胎儿利益保护的，视胎儿具有民事权利能力；
涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定。
胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。
”明显可以看出，该建议稿就胎儿利益保护采概括主义的立法模式，而该建议稿最大的问题是，对胎儿最大的伤害莫过于受到非法侵害后流产或者出生前为死体，但是按照上述规定，此时侵害人所承担的责任反而小于致胎儿伤残时所承担的责任，这极有可能给胎儿以及母体带来二次伤害。
厦门大学徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》专设第5条对胎儿利益进行保护。
“出生以胎儿与母体分离为准；
死于母腹中的胎儿、于完全脱离母体前死亡的胎儿或分离后48小时内即死亡的胎儿，视为未生存；
婴儿出生后生存逾48小时的，视为生存；
法律以胎儿出生为条件，承认他们具有继承、接受遗赠和赠与的权利能力。
”该版建议稿同样属于个别主义的立法模式。
三部《民法典草案》对胎儿利益的保护均有规定，虽然立法模式不同，但至少为目前的司法实践和法律研究提供了借鉴。
笔者比较赞成王利明版的立法主张。
通过列举式的规定，就与胎儿利益有关的方面进行保护，无关的方面不予保护，同时还维持了现有民法体系和理论的完整性。
四、侵害胎儿利益的损害赔偿请求权的行使
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