GJSF0-导论.ppt

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国际商法主讲教师：

朱义亭导导论论INTRODUCTION第一节第一节国际商法概述国际商法概述1第二节第二节大陆法的结构、特点和渊源大陆法的结构、特点和渊源2第三节第三节英美法的结构、特点和渊源英美法的结构、特点和渊源3第四节第四节国际贸易统一法的产生和发展国际贸易统一法的产生和发展4第一节国际商法概述IntroductiontoInternationalBusinessLaw国际商法国际商法（InternationalBusinessLaw或或InternationalCommercialLaw），是指调整，是指调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总和。

的总和。

何谓何谓“国际国际”（International）l此处的此处的“国际国际”一词，主要是指一词，主要是指“跨越国界跨越国界”（Transnational）的意思。

的意思。

l

（1）

（1）国际商事关系的双方国际商事关系的双方（或多方或多方）当事人的国籍当事人的国籍不同，或者双方当事人的营业地处于不同的国家。

不同，或者双方当事人的营业地处于不同的国家。

l

（2）

（2）国际商事关系的客体是位于国外的物。

国际商事关系的客体是位于国外的物。

l（3）（3）产生、变更或消灭商事关系的事实发生在国产生、变更或消灭商事关系的事实发生在国外。

外。

何谓何谓“商法商法”（BusinessLaw）l调整商事交易的法律和惯例的统称。

调整商事交易的法律和惯例的统称。

l

（1）

（1）一般说来，传统的商法主要包括公司法、票一般说来，传统的商法主要包括公司法、票据法、海商法、保险法等内容。

据法、海商法、保险法等内容。

l

（2）

（2）现在国际商法的调整对象和范围比传统的商现在国际商法的调整对象和范围比传统的商法广泛得多，内容越来越丰富。

例如国际技术转法广泛得多，内容越来越丰富。

例如国际技术转让、知识产权转让、国际投资、国际融资、国际让、知识产权转让、国际投资、国际融资、国际工程承包、国际服务贸易等等。

工程承包、国际服务贸易等等。

“人类历史上不同地区商人之间商事交往人类历史上不同地区商人之间商事交往的发展，逐渐形成一系列支配他们之间贸的发展，逐渐形成一系列支配他们之间贸易关系的商业惯例和习惯性做法。

建立国易关系的商业惯例和习惯性做法。

建立国际商业方面的有效的行为规则需要有法律际商业方面的有效的行为规则需要有法律手段，以保证在一个地区实施的行为能够手段，以保证在一个地区实施的行为能够得到另一地区的承认。

得到另一地区的承认。

”第一阶段：

中世纪，商人习惯法第二阶段：

18-19世纪，国内商法第三阶段，现代商人法或新商人法国际商法的发展轨迹为国际法-国内法-国际法国际条约国际条约其他渊源其他渊源国内立法国内立法国际商业惯例国际商业惯例

（一）国际条约

（一）国际条约l概念：

国际条约是指两个或两个以上的国家，为确定相概念：

国际条约是指两个或两个以上的国家，为确定相互之间的权利、义务而达成的协议。

互之间的权利、义务而达成的协议。

*影响较大的有：

影响较大的有：

19801980年年联合国国际货物销售合同公联合国国际货物销售合同公约约（CISGCISG）l中国中国AA公司和营业地在甲国的公司和营业地在甲国的BB公司于公司于20082008年年55月月3030日在日在CC国签订了一项货物买卖合同，合同规定国签订了一项货物买卖合同，合同规定AA公司向公司向BB公司出公司出口口11万台电视机。

后发生纠纷诉至中国法院。

甲国是万台电视机。

后发生纠纷诉至中国法院。

甲国是CISGCISG的成员国，的成员国，AA公司和公司和BB公司对该合同的法律适用没有作出公司对该合同的法律适用没有作出选择。

中国法院应适用何种法律解决？

选择。

中国法院应适用何种法律解决？

（二）国际商业惯例

（二）国际商业惯例l概念：

各国商事组织在商事交往中，重复类似行为而逐概念：

各国商事组织在商事交往中，重复类似行为而逐渐形成的习惯做法。

渐形成的习惯做法。

具有具有规范国际商业活动规范国际商业活动的功能，由的功能，由权威机构权威机构制定制定为条为条文或成文化，而存文或成文化，而存于于文文本本中，中，并为并为司司法判法判决决或仲裁或仲裁裁决裁决所宣示或所宣示或认认可者。

可者。

l否定说否定说惯惯例的成立必例的成立必须须有一共同有一共同体体作作为为基基础础，然，然现现代代商业社商业社会并会并未未构构成一共同成一共同体体。

既。

既无无共同共同体体做基做基础础，就法的，就法的观点观点而言，即而言，即无所谓国际惯例无所谓国际惯例。

如。

如AmericanForeignTradeAmericanForeignTradeDefinitionsDefinitions与与IncotermsIncoterms存有若干重大差存有若干重大差异异。

（二）国际商业惯例

（二）国际商业惯例l肯定说肯定说在在实证实证法理法理学学上，法律上，法律规范规范至少至少应应具具备备三三个个基本基本条条件：

件：

具具备备一般性及普遍性、具有一般性及普遍性、具有权权威性、具有威性、具有强强制性或制裁制性或制裁力。

力。

主主张肯定说的学张肯定说的学者者认为认为：

国际商业惯例虽国际商业惯例虽非由非由国国家立家立法法机构机构制定，制定，却为国际商业却为国际商业社社会会所遵行、承所遵行、承认认。

国际商国际商业惯例业惯例具具备备法律法律规范规范的一般性及普遍性、的一般性及普遍性、权权威性，但不威性，但不完全具完全具备备法律法律规范规范的的强强制性或制裁力。

制性或制裁力。

（三）国内立法（三）国内立法l目前，国际商法尚处于形成和发展阶段，其体系和内容目前，国际商法尚处于形成和发展阶段，其体系和内容尚不完善。

在处理某些国际商事纠纷时，还需要借助冲尚不完善。

在处理某些国际商事纠纷时，还需要借助冲突规则的指引，适用有关国家的民法或商法，此种情形突规则的指引，适用有关国家的民法或商法，此种情形相当普遍。

相当普遍。

l如中国如中国AA公司和营业地在甲国的公司和营业地在甲国的BB公司于公司于20082008年年55月月3030日在日在CC国签订了一项货物买卖合同，合同规定国签订了一项货物买卖合同，合同规定AA公司向公司向BB公司出公司出口口11万台电视机。

后发生纠纷诉至中国法院。

甲国不是万台电视机。

后发生纠纷诉至中国法院。

甲国不是CISGCISG的成员国，的成员国，AA公司和公司和BB公司对该合同的法律适用没有公司对该合同的法律适用没有作出选择或选择作出选择或选择CC国法。

中国法院应适用何种法律解决？

国法。

中国法院应适用何种法律解决？

国际商法是国际商法是国际经济法国际经济法的分支（大的分支（大国际经济法国际经济法说）说）两种学说两种学说国际商法是国际商法是国际私法的国际私法的分支（大国分支（大国际私法说）际私法说）122003国际经济法调整国际经济管理关系国际经济法调整国际经济管理关系（纵的关系），所谓纵的关系，指的（纵的关系），所谓纵的关系，指的是国家、国际经济组织依据国际条约是国家、国际经济组织依据国际条约或国内立法对国际经济活动进行管理或国内立法对国际经济活动进行管理和调整的关系。

比如投资保护、外贸和调整的关系。

比如投资保护、外贸管理、外汇管理、海关监管等。

管理、外汇管理、海关监管等。

国际商法与国际经济法之区别国际商法与国际经济法之区别国际商法调整国际商事交易和商事组织的各种国际商法调整国际商事交易和商事组织的各种关系关系122003国际私法调整涉外民商事关系，至国际私法调整涉外民商事关系，至少包括物权、知识产权、合同、侵少包括物权、知识产权、合同、侵权行为、无因管理、不当得利、结权行为、无因管理、不当得利、结婚、离婚、夫妻财产制、亲子关系、婚、离婚、夫妻财产制、亲子关系、继承、公司、票据、海商、保险、继承、公司、票据、海商、保险、信托、破产等关系。

信托、破产等关系。

国际商法调整国际商事交易和商事组织的各国际商法调整国际商事交易和商事组织的各种关系种关系国际商法与国际私法之区别国际商法与国际私法之区别第二节大陆法的结构、特点和渊源l概念概念l历史历史源于罗马法。

源于罗马法。

国法大全国法大全典型：

典型：

18041804年年拿破仑民法典拿破仑民法典资产阶级社会资产阶级社会的法律全书的法律全书19001900年年德国民法典德国民法典现代罗马法现代罗马法l特点特点1.1.强调成文法，重视法典的制定，法律部门的分类强调成文法，重视法典的制定，法律部门的分类2.2.以制定法为主要法律渊源以制定法为主要法律渊源法国法院组织法国法院组织德国法院组织德国法院组织地方法院联邦最高法院地区中级法院州高等法院大陆法系的范围l欧洲：

法国、德国、意大利、瑞士、奥地利、比利时、欧洲：

法国、德国、意大利、瑞士、奥地利、比利时、荷兰、西班牙、葡萄牙等。

英国的苏格兰也是荷兰、西班牙、葡萄牙等。

英国的苏格兰也是l亚洲：

日本、伊朗、土耳其等亚洲：

日本、伊朗、土耳其等l美洲：

所有的拉美国家、美国的路易斯安娜州，加拿大美洲：

所有的拉美国家、美国的路易斯安娜州，加拿大的魁北克省的魁北克省l非洲：

西非和北非的一些国家（前法国殖民地）非洲：

西非和北非的一些国家（前法国殖民地）第三节英美法的结构、特点和渊源l概念概念l历史历史1.1.发源于英国发源于英国2.2.随着英国的殖民扩张传播于全世界随着英国的殖民扩张传播于全世界3.3.美国法的独特性与传播美国法的独特性与传播l特点特点1.1.从法律体系的结构来讲分普通法与衡平法从法律体系的结构来讲分普通法与衡平法2.2.以判例法为主要法律渊源以判例法为主要法律渊源3.3.重视程序正义重视程序正义英国法院组织英国法院组织美国法的独特性l联邦法与州法的划分l宪法的成文化和至高无上性l制定法与成文法并重l委托立法的发达美国法院组织美国法院组织英美法系的范围l欧洲：

英国（苏格兰除外）、爱尔兰欧洲：

英国（苏格兰除外）、爱尔兰l亚洲：

印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡、香港等亚洲：

印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡、香港等l大洋洲：

澳大利亚、新西兰大洋洲：

澳大利亚、新西兰l美洲：

美国、加拿大（魁北克省除外）等美洲：

美国、加拿大（魁北克省除外）等l非洲：

南非、尼日利亚等非洲：

南非、尼日利亚等大陆法系英美法系起源罗马法日耳曼法代表国家法、比、西、葡、意、德、奥、瑞、荷、日、刚果、卢旺达、布隆迪英、美、加、澳、印、新、马、香港法律结构公法与私法普通法与衡平法联邦法与州法（美）法律渊源法律、习惯（是）判例、学理（否）判例、成文法法律推理方式演绎法归纳法法律分类部门法划分未明确划分法律部门诉讼制度职权制对抗制第四节国际贸易统一法的产生和发展l概念概念国家间通过条约、协定制定的国际贸易统一法律规则国家间通过条约、协定制定的国际贸易统一法律规则和被国际上普遍承认的国际贸易统一惯例。

和被国际上普遍承认的国际贸易统一惯例。

l基础：

经济基础、社会基础、组织基础基础：

经济基础、社会基础、组织基础l历史历史1919世纪末世纪末2020世纪初开始，二战后巨大发展世纪初开始，二战后巨大发展l成就成就l未来展望未来展望致力于统一国际贸易法的主要国际组织l政府间国际组织政府间国际组织UNUNWTOWTO海牙国际私法会议海牙国际私法会议国际统一私法协会国际统一私法协会l非政府间国际组织非政府间国际组织国际商会国际商会国际法协会国际法协会国际海事委员会国际海事委员会1.下列国家或地区中，属于大陆法系的是。

A.香港B.澳大利亚C.加拿大安大略省D.苏格兰2.下列国家或地区属于英美法系的是。

A.美国路易斯安那州B.日本C.土耳其D.澳大利亚思考题3.关于大陆法的渊源，下面哪一组是正的。

（1）A.宪法B.制定法C.判例D.学理

（2）A.制定法B.习惯C.判例D.学理（3）A.制定法B.法律汇编C.习惯D.判例思考题4.关于美国联邦法院的构成，下面哪一组是正确的。

（