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Keywords…………………………………………………………………………1
引言……………………………………………………………………………………1
一、商业贿赂概述……………………………………………………………………2
（一）商业贿赂的概念………………………………………………………………2
1.立法角度……………………………………………………………………………3
2.法理学层面…………………………………………………………………………3
（二）存在原因………………………………………………………………………3
（三）历史……………………………………………………………………………4
二、外国商业贿赂立法现状分析……………………………………………………4
（一）美国四机制遏制商业贿赂……………………………………………………4
（二）德国--监督全面、领域标准明确……………………………………………4
（三）日本—一整套的约束机制……………………………………………………5
（四）韩国—全民治理商业贿赂……………………………………………………5
三、中国商业贿赂现状与立法分析…………………………………………………5
（一）商业贿赂在我国的表现形式…………………………………………………5
（二）我国商业贿赂法律规制的现状与问题………………………………………6
1.我国商业贿路法律规制的立法进程………………………………………………6
2.我国商业贿赂法律规制的问题解析………………………………………………7
四、有关立法问题存在的原因与对策………………………………………………8
（一）我国商业贿赂立法问题存在的原因…………………………………………8
（二）治理对策……………………………………………………………………8
五、小结………………………………………………………………………………9
致谢…………………………………………………………………………9
参考文献……………………………………………………………………………10
浅析商业贿赂存在及法律规制
法学专业学生祁涛
指导教师周中健
摘要：
商业贿赂的历史沿革在市场经济竞争阶段表现为一些经营者为了取得胜利不择手段，采用各种商业贿赂行为打败对手，扰乱正常的市场秩序。
大量的商业贿赂行为使国家利税流失，让国家和集体蒙受了巨大的经济损失，形成国家财产被私人大量侵吞的严重后果。
它扰乱了资源的合理分配，损害了投资环境，降低市场的对外吸引力。
从社会角度看，商业贿赂严重败坏社会风气，阻碍了和谐社会的建设和发展，成为孳生贪污腐败的温床。
本文力图阐释商业贿赂行为存在的现实性，各国现状及立法对策等，分析其社会危害性，并从实践的层次提出建议。
关键词：
商业贿赂；
存在；
外国商业贿赂；
对策研究
Briefanalysisonexistsofcommercialbriberyandlegalrulesforregulations
StudentmajoringinlawQiTao
TutorZhouZhongjian
Abstract：
HistoryoftheCommercialbriberyinstageofmarketeconomycompetitionshowsomeoperatorswinunscrupulous,usingcommercialbriberydefeatedtheiropponents,whichdisruptthenormalmarketorder.commercialbriberyleadtothelossofnationaltaxes.Stateandcollectivesufferedhugeeconomiclosses,formaseriousconsequencesthatalargenumberofprivatepropertymisappropriated.Itdisruptstheappropriateresourcesallocationanddamagetheinvestmentenvironment.Itreducetheattractiontotheexternalmarket.Justfromthesocialperspective,commercialbriberyunderminedthesocialmoralityandimpededtheconstructionofaharmonioussociety.Itsdevelopmentbecomeabreedinggroundforcorruption.Thistexttrytoexplaintheexistenceofcommercialbriberyintherealitywordandthestatus’situationandthelegislativeresponsestoanalyzeitssocialharmfromthepracticeandthelevelofrecommendations.
Keywords：
Commercialbribery;
Exist;
Commercialbriberyofforeign;
Countermeasureresearch
引言：
商业贿赂是市场经济的一种复杂社会现象，属于不正当竞争行为中隐蔽性和危害性都较大的一类，其存在有着深刻的社会历史根源和个体根源。
近年来商业贿赂作为一种特殊的贿赂犯罪形式在一些行业和部门滋生蔓延。
严重扰乱和破坏市场经济秩序，使得资源自由配置的规律被扭曲，竞争者的合法权益被侵犯，侵蚀和毒化了政府的公正性、廉洁性。
随着全球化与经济一体化进程越来越快，对之进行分析并施之以科学的对策，是政府、市场、企业三位一体健康运行的必然要求。
一、商业贿赂的概述
（一）商业贿赂的概念
商业贿赂并无权威性的概念，对它的存在从不同角度给出的定义开拓了人们观察的视角。
1．立法角度
（1）美国《布莱克法律词典》的解释：
商业贿赂是贿赂的一种形式，指竞争者通过秘密收买交易对方的雇员或代理人的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势。
[1]
（2）德国《反不正当竞争法》第12条第1款的文意：
商业贿赂是指行为人在商业交易中以竞争为目的，向商业企业的职员或受托人提供、允诺或给予某种利益，以使其在采购商品或服务时以不正当方式优待自己或某个第三人。
[2]
（3）英国在2002年颁布了一部新的反贿赂法案，将反贿赂的针对范围从本国公司扩大到国外公司。
该反贿赂法案适用于“大英帝国的任何公民以及任何根据英国法律建立的实体在英国国土以内以及国外进行违法活动的时候”，这一规定可以理解为如果英国某跨国公司总部被怀疑同其海外的子公司共同谋划行贿事件，英国的反贿赂法案也适用。
（4）香港作为全球最廉洁的地区之一，对治理包括商业贿赂在内的腐败行为有着成功的经验。
《香港法例》第二百零一章规定了反腐败的重要法规《防止贿赂条例》。
廉政公署肃贪的主要对象是政府部门，其次是公共机构，再次是私人机构。
《防止贿赂条例》第5条至11条规定了六种贪污受贿情形，其中，与商业贿赂有关的条文为第5条和第9条第12款的内容。
第5条的标题为“为合约事务上给予协助等而作的贿赂”，其中第1款为“向公职人员提供利益诱使或酬谢合约事务罪”。
[3]
（5）日本政府于1934年3月27日通过了《不正当竞争防止法》，但并未规定商业贿赂行为。
由于财阀的垄断受到了限制，他们就以区别对待顾客、引诱争夺和商业贿赂等不正当竟争手段来维持其优势地位。
鉴于市场竞争的混乱局面，日本当局于1947年4月通过了《关于禁比私人垄断和确保公平交易法》来规范市场主体行为。
后来该法又于1977年修改允许回扣存在，但是必须以书面契约形式予以明确，并依据成绩与契约计算出明确的回扣额。
[4]
（6）我国国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条对其所作的定义是：
“商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。
2．法理学层面
（1）商业贿赂在实质上看具有贿赂犯罪的实质特征,即社会危害性。
只不过有情节的轻重之分而已。
犯罪是危害社会的行为,具有相当程度的社会危害性。
这是犯罪的第一个具有决定意义的特征,是犯罪的实质和内容。
[5]
（2）商业贿赂策划于密室,不仅是道德调整的范围,也是法律规范的对象，道德与法律并不存在不可逾越的鸿沟,调整的范围也从来就没有明显的固定界限而相互转化。
（3）商业贿赂有其历史和现实渊源。
我国历史上曾经规定过商业贿赂,如《唐律》、《清律》。
在台湾及其欧洲的法律中也曾做过相关规定。
台湾刑法理论认为行贿的客体为贿赂或其他不当利益。
（4）惩罚商业贿赂犯罪不违背法律的谦抑性。
法律的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施）。
获得最大的社会效益以有效地预防和控制犯罪。
其表现为：
对于某种危害社会的行为,国家运用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抗制时才运用刑法的方法,亦即通过刑事立法将其规定为犯罪,处以一定的刑罚,并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。
这里的危害行为必须具有严重的社会危害性。
作为对危害行为反映,刑罚应当具有无可避免性。
（5）对严重商业贿赂治罪，保护被侵害群体的权益。
（二）存在原因
首先，新旧体制转换过程中的矛盾为商业贿赂行为提供了可逞之机。
在经济体制改革过程中，由于管理上出现的脱节和空档，以及新旧体制的摩擦碰撞产生的混乱，给贪污贿赂犯罪的上升造成了客观上的机遇和环境；
其次，经济领域中的供需分配矛盾和商品市场经济的消极作用。
表现为经济领域中的供需分配矛盾为商业贿赂提供了可能、商品经济的消极因素使某些人产生消极的物欲心理，增加了受贿的可能性；
再次，思想领域中的错误思潮的影响，意识形态领域中的一些消极的、错误的社会心理、社会思潮一定程度上助长了商业贿赂。
改革不仅改变了人们的社会生活，也使人们的内心世界发生了极大的变化。
社会存在决定社会意识，与正确的、健康的现象会在人们的心中留下光明一样，错误的、腐朽的现象也会在人们心中投下阴影，影响人们的心态进而影响人们的行为。
这种影响主要表现为一些企业缺乏正确的经营观、以及拜金主义的毒化腐蚀作用。
可以看到的是在中国现实中执法不严、打击不力所产生的负效应在一定程度上助长了商业贿赂的不当之风。
[6]
（三）历史
贿赂是一种十分古老而普遍的社会现象，意为为财而以财诱之，具有不正当地给付财物等利益的含义。
古代贿赂主要是向官吏行贿。
我国早期就有用财物买通别人的意思。
《陈书-后主沈皇后传》中就有“政刑驰紊，贿货公行”的记载。
宋朝的苏询在《六国论》中也有“六国破灭，非兵不利、战不善，弊在赂秦”的论述。
随着商品经济的发展，为了达到某种经济、政治目的或谋取其他利益，出现了商业性质的贿赂。
而作为现代市场经济资源配置的主要障碍的商业贿赂最早起源于19世纪中叶，西方国家的铁路运输部门为增加货运量而付给托运方或其代理人一定数额的回扣。
生产的产业化和经济全球化趋势使商业贿赂成为当今世界各国最主要的一种贿赂形式，它从根本上扭曲了公平竞争的本质，大量破坏了资源的合理分配，使国家利税大量流失。
大力打击商业贿赂，是时代所趋。
[7]
二、外国商业贿赂立法现状分析
（一）美国四机制遏制商业贿赂
美国对商业贿赂的围剿有四个主要机制，一是反垄断机制：
美国早在一百多年前就采取措施大力打击市场垄断行为，其市场反垄断已经深入到各行各业；
二是公平竞争机制：
在近乎白热化而又很规范的市场竞争环境下，把成本控制在最合理状态成为决定公司经营成功的最重要因素。
在这一机制下就不太可能出现公司采购和营销人员通过商业贿赂舍弃低价产品和服务转而购买高价商品和服务的情况，因为这样的结果将导致公司的产品和服务无人问津和公司无法生存。
无论公司领导层还是股东都不会允许这种情况出现，这是商业行贿和商业受贿没有市场的又一重要原因；
三是舆论监督机制：
在公开和严格的舆论监督下，任何形式的贿赂都成为丑闻被公布于世，使行贿和受赌者和公司本身遭到媒体曝光道德谴责和法律制裁。
在美国，甚至涉嫌商业贿赂的行为都会遭到媒体报道和曝光；
四是法律机制：
严格的反腐败立法和执法是打击商业贿赂最重要的手段，在这方面，美国根据实际情况不断制定和修订相关法律打击商业腐败，为治理商业贿赂提供了有益的借鉴。
[8]
（二）德国--监督全面、领域标准明确
德国治理商业贿赂的法律主要有《反不正当竞争法》、德国刑法典和1997年8月份修订的《反腐败法》。
这些法律对各种形式的贿赂做了界定，并规定了相应的惩治措施。
在德国，制止贿赂行为主要是通过司法手段而不是环境，单纯强调制止商业贿赂，无异于空谈。
德国的市场竞争环境已经相当成熟，舆论监督也很严格。
如果一家公司做出了违法行为它不但会受到法律制裁，而且还会遭受舆论批评以及竞争对手的排挤，公司形象将大大受损甚至会破产。
在这样的背景下，德国公司，尤其是大公司的犯罪动机很小。
医药行业是个特殊领域，为了避免医药公司向医生行贿，德国医学科学专业协会、联邦药物生产商协会、联邦医院药房联合会、德国大学联合会等相关协会制定了企业同医疗机构合作的刑事评估要点。
该要点第一部分列举了医药行业从业人员必须了解的法律知识；
第二部分规范了医药企业和医疗机构的合作形式，并规定了合作的原则以及合作中应该注意的问题；
第三部分则专门对宴请和送礼作了规定。
医药企业员工以私人名义宴请医生是不允许的，但是可以在举办某种活动或者举行工作餐时邀请医生参加，每次邀请都应记录备案。
另外医生收受小额礼品也是合法的，但是超过一定金额或者在某些条件下可被视作受贿行为，医生一旦被发现收受贿赂，就会被医院开除。
由于德国实行医药分开，药店和医生之间几乎不可能发生行贿受贿行为，而要点对医药企业和医生的行为作了详细规定把行贿受贿的可能性降到了最小。
另外，德国实行全民医疗保险制度，病人的医疗费和药费最终都由保险公司支付，如果医药公司向医院药房和市场药店行贿，势必会增加药品的成本，也就是说会增加保险公司的支付金额。
因此保险公司也对医生和药房具有强大的监督作用。
[9]
（三）日本—一整套的约束机制
当前日本已经构筑起一整套比较有效的制约机制，在很大程度上减少了商业贿赂问题的发生。
首先是在法律上筑起反商业贿赂的重要防线，严厉打击商业贿赂行为，连微小的商业贿赂事件也决不放过。
日本刑法将商业贿赂统一为行贿罪和受贿罪，无论在商业方面还是其他方面，具有行贿或者受贿行为必须承担相同的法律责任，并且日本界定的贿赂范围相当广，凡是能够满足人的需要或者欲望的一切利益都可以算作贿赂，包括提供性服务以及高规格的宴请和接待等，利用手中掌握的权限在经济活动中要求他人给予金钱、物品或者提供其他好处的、以及接受或者约定接受利益和好处的属于受贿行为，必须承担刑事责任。
日本还制定了公益举报人保护法，努力保护揭发和透露公司主管或分管人员违法舞弊行为的举报人。
（四）韩国—全民治理商业贿赂
自上世纪以来，韩国历届政府不断推出包括治理商业贿赂在内的各种反腐败措施，其措施日益严厉，并形成全民打击商业贿赂的社会氛围，韩国组成身兼审计、监察和纪检三重责任的监察院，组建行政改革调查委员会，通过行政改革消除商业贿，制定了关于特殊犯罪的特别法。
规定分别对受贿公务员、不正当利益获得者、校园非法敛财者、公职人员渎职行为进行处罚。
韩国目前防止腐败和贿赂的一个关键性措施就是对各级政府和公共机关进行清廉度调查，负责腐败预防工作的韩国国家清廉委员会进行一年一度的清廉度调查，摸清各机关是否存在接受商业贿赂、谋取不法利益、换职、接受民间宴请、受礼、免费参加高档娱乐、不法介入有偿经济活动等行为。
韩国现政府采取的另一个重要反腐败措施是去年由韩国政府政界和经济界共同签署《透明社会协约》，其目标是建立没有腐败的先进型透明社会。
三、中国商业贿赂现状与立法分析
（一）商业贿赂在我国的表现形式
商业贿赂在我国具体的表现为在商业交易中给予“手续费”、“回扣”以获取交易机会，其中在医疗、电信、金融、建筑等行业表现最盛。
在许多行业，商业贿赂已成“行规”和企业运行的潜规则，从业者身不由已陷入“非道德”恶性竞争的环境。
不完善的市场经济体制和缺乏有力的法律制裁，使来华投资的外国企业在中国的经济活动中也难以净身，“朗讯案”和“德普案”最有代表性。
具体来说，我国商业贿赂的“重灾区”主要包括以下行业
1．医药行业
首当其冲的就是我国的医药行业。
目前两大商业贿赂现象即医药回扣和医药审批贿赂，是导致药价居高不下的直接原因。
医药产品的生产商、销售商或代理商为销售其产品向医务人员行贿，其主要形式是药品回扣、劳务费、差旅费、赞助费、新药推荐费等。
2．房地产行业
在房地产领域，贿赂现象主要表现为开发商对主管部门国家工作人员的贿赂和建筑领域工程发包的回扣。
3．金融行业
银行界的贿赂主要表现为公司、企业及其职员在贷款发放及设备引进中给予行长及相关负责人回扣、赠送现金、股票等。
银行业近年来大案不断。
4．教育领域
在教育领域，贿赂主要表现为教材出版社、校服生产厂家和其他与教育有关的商品的销售单位向学校的相关负责人支付的回扣、折扣、手续费等。
5．旅游行业
在旅游行业，贿赂的主要表现形式为商家或店主向旅行社及导游支付的“人头费”和“购物提成”。
6．电信行业
在电信行业，贿赂表现为电信运营商及代理商对开发商、电信业务使用单位的贿赂。
7．零售业
零售业的贿赂行为主要体现在供货商向零售商及其采购人员支付的各种回扣。
由于零售行业的市场地位，而供货商又急迫地需要销售渠道，零售商经常以各种理由向供货商收取各种费用，其形式也是五花八门。
8．保险行业
保险行业的贿赂主要表现为保险公司向承办保险的单位负责人、购房、购车时的中介、代理人的支付的保险回扣、超标准或越范围支付高额代理手续费。
房贷保险中，保险公司给的回扣可高达50％。
（二）我国商业贿赂法律规制的现状与问题
1．我国商业贿路法律规制的立法进程
我国反商业贿赂的进程在改革开放以前是与反公职人员的渎职犯罪联系在一起的。
历史上很长时间内工商企业的领导人，属于国家干部系列。
如果发生经营中的贿赂，行贿人、受贿人均是国家公职人员。
我国曾经用政治运动如“三反”、“五反”，包括后来走入歧途的“文革”，与贪污、贿赂作斗争。
1979年通过的《中华人民共和国刑法》，使我国反读职犯罪进入法律轨道。
随着我国进入市场经济，商业贿赂之风也开始蔓延，除刑事立法打击犯罪外，国家还用行政手段遏制商业贿赂行为。
1981年，国务院发布的《关于制止商品流通中不正之风的通知》中指出：
一些企业为了推销产品或购买原料，或承包业务,乱拉关系、牵线搭钩，给以大量现金或实物作为“酬劳”，使所谓中间人，以及业务人员、采购人员、推销人员，从中获得高达数百元、数千元，甚至上万元的利益。
企业的这部分开支，名目繁多，有的叫“交际费”、“活动费”、“邀请费”、“困难补助费”、“奖励费”，有的叫“条件款”，有的就叫“佣金”，或把“回扣”据为私人所有等等。
这实际上是一种行贿受贿、损公肥私的行为。
这种行为相当普遍的存在着，要禁止企事业单位、经济单位在经济活动中支付请客、送礼、拉关系，禁止私通买卖、从中牟利，禁止回扣。
1986年国务院办公厅的《关于禁止在社会经济活动中牟取非法利益的通知》，针对“回扣”、“佣金”、“红包”、“提成费”、“好处费”等相当严重的现象，要求任何单位、个人，不准向上级机关、有关单位或其工作人员馈赠现金或实物，不准以低于国家规定价格或以象征性收费办法向其“出售”各种物品。
任何单位、个人，不准借出售商品或分配物资之机，勒索或收取票外款或实物。
1993年9月2日全国人大常委会通过《中华人民共和国反不正当竞争法》，首次规定了经营者“私对私”贿赂的民事责任、行政责任，拉开了用不正当竞争法制裁商业贿赂违法行为的大幕。
1997年新《刑法》颁布，公职人员的贪污贿赂罪成为独立的第八章，以前的各次刑事立法中的反贿赂成果均成为正式刑法规定，同时将受贿罪的主体严格限定为“国家工作人员”，不再包括原来规定的“集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员”。
这一规定初步明确了商业贿赂中“私对公”贿赂的适用范围，即经营者贿赂国家工作人员的，构成一般贿赂罪，公务贿赂罪。
1997年新《刑法》在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，首次规定了“公司、企业人员受贿罪”、“对公司企业人员行贿罪”，确立了我国商业贿赂犯罪中“私对私”贿赂，也就是商务贿赂犯罪。
2．我国商业贿赂法律规制的问题解析
（1）法律规定过于原则，可操作性差
我国《反不正当竟争法》第8条并未明确回扣和一般商业贿赂行为及相关的折扣、佣金、附赠行为的特征和性质，且规定过于原则，操作性比较差。
后来与该条配套的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》由于属于行政部门规章，故法律效力不高，并不能满足执法和诉讼的需求。
（2）佣金的规定欠妥
佣金本身属于一种居间劳务报酬。
从性质上说，即使不如实入账，也不应构成商业贿赂，而只是一般的违反财务制度的行为。
但如果“佣金”超出了劳务报酬的范围，不管其有没有如实入账，都有可能构成商业贿赂行为。
可见，佣金的多少应在合理的劳务报酬范围之内，可是我国目前的法律并没有对合理佣金应占劳务报酬的比率有一个明确的界定，从而给假借佣金之名而行商业贿赂之实的行为留下了法律漏洞。
[10]
（3）对于附赠行为的法律规定有互相矛盾和不足之处
国家工商局在颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条中明确规定：
“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品。
但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。
违反前款规定的，视为商业贿赂行为。
”可见经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品，只能按照商业惯例赠送小额广告礼品，否则视为商业贿赂行为。
而按《禁止有奖销售中不当行为规定》“经营者销售商品或提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或其他经济上的利益”。
只要是不带有欺骗性、不是推销质次价高的商品，就属正当竞争行为，不被禁止。
两部行政法规对于附赠行为的规定明显出现了矛盾和冲突，同一附赠行为被不同的规章分别界定为商业贿赂行为和正常竞争行为，这不能不说是现行法律法规的一种疏漏。
（4）商业贿赂民事法律责任缺位
我国《反不正当竞争法》第22条规定：
“经营者采用财物或其它手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的依法追究刑事责任；
不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下罚款，有违法所得的予以没收。
”另外，《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第9条还对商业贿赂行政处罚作了细化规定。
可见，我国法律对商业贿赂行为主要规定了刑事和行政制裁手段而没有相应的民事制裁手段。
而《反不正当竞争法》规范竞争行为的
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