反思自然资源行政许可的法律效力2Word格式文档下载.docx

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但是,采用市场谈判措施,由于交易成本过大,不能有效解决自然资源开发利用负外部性问题,即所谓市场失灵。

市场失灵为政府干预自然资源的配置提供了基础。

当前,通过行政许可制度保护自然资源是各国通行的做法,它为解决自然资源开发利用负外部性提供了重要的补救办法。

但是,政府不是天使,政府的一些行为和自然人一样,以“经济人”理念为指导,追求自身利益的最大化。

当前,由于我国行政许可法律制度的不完善,行政机关通过设定、实施自然资源行政许可,创造寻租机会,与被许可人博弈,恶意串通等,实现政府自身利益最大化。

这些因素导致政府配置自然资源的失灵。

《行政许可法》第十二条规定了可以设定行政许可的事项，第十三条规定了尽量不予设定行政许可的事项。

有了可以设定和尽量不予设定的行政许可理论和应用的导向，日后的长期任务就集中到一点，从可以设定行政许可的范围里尽量多的提取不需设定行政许可的事项，逐步实现政府职能的根本性转变。

但是，《行政许可法》第十二条第二项：

“有限自然资源的开发利用……需要赋予特定权利的事项”可以设定行政许可的规定，违背了《行政许可法》的立法初衷，妨碍着政府职能的有效转变。

自然资源行政许可的立法缺陷，突出地表现在以下三个方面。

首先，“赋予权利”与行政许可的性质相脱离。

《行政许可法》第二条：

“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。

这条规定是从法律上对行政许可性质认定为行政机关准予申请从事特定活动的行为。

行政许可性质的法定结果，脱胎于行政机关赋予相对人特定权利的“赋权”说：

“许可是一种赋予权利和资格的行为”。

行政许可法立法构想之初，基本形成了行政许可属于赋予相对人权利的“赋权”体系。

自郭道晖教授一九九七年提出《对行政许可是“赋权”行为的质疑》，到二十一世纪初杨解君《行政许可研究》，都从权利的来源和起点进行分析，广大权利主体中一部分权利汇聚起来，授予国家公共机关，由国家公共机关代表授权主体行使公共权力。

公共权力的任务是行使维护社会秩序和利益的责任，而不是赋予权利的权力。

这就从权利的本源上说服了“赋权”派。

《行政许可法》的订立基本上吸纳了相应理论成果。

在《行政许可法》第十二条中以“确定”、“批准”、“审定”等与第二条保持一致。

唯有关于自然资源的许可仍保留“赋予权利”的传统痕迹。

其次，“赋予特定权利”与行政许可的基本原则相悖。

《行政许可法》第五条规定：

“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则”。

毫无疑问公开、公平、公正是行政法的基本原则，更是行政许可法中的基本原则。

其公平原则，是整个法律制度中关于在法律上人人平等，任何单位和个人没有任何特权的宪法原则在《行政许可法》中的体现。

以贯穿于《行政许可法》的制订和实施始终。

但是，“赋予特定权利”的规定远在公平原则之外。

尽管立法者认为“本项规定是对行政许可类别中特许的规定”。

将“赋予特定权利”尽量解释为特别许可的“特许”，而不是“特权”。

但普通民众会普遍理解“特定权利”为“特权”，而非“特许权”，曾以权力与权利衡平为武器，去反对“赋权”说的罗文燕教授主张“利用自然资源，其实质是一部分人行使了本应由全体人民共同享有的权利，被许可人所获得的是一种特权，而不是当然所有权的权利。

因此，这一类事项的许可被称为‘特许’”。

在这里不仅是定性为“特权”，而且把特权和特许权做为同一权利对待了。

既是全社会的人都能把“特定权利”理解为“特许”，也同样存在着自然资源市场化趋势的更大理论障碍（自然资源行政特许权和物权理论之间的矛盾），阻碍《行政许可法》第十三条关于“尽量不设行政许可”的法制发展，更何况很难理解为“特许”了。

最后，“有限”自然资源的行政许可与《行政许可法》第十三条“市场竞争机制能够有效调节的”不设行政许可相冲突。

经济学价值理论认为，任何资产的价值都以劳动价值和稀缺价值为基础，“稀缺”是其中共同的组成部分。

自然资源跟其它资产价值的不同是含有生态价值，并不是因为稀缺、有限。

《行政许可法》立法者并不是以“有限”、“稀缺”使大量有价值的自然资源从整个自然资源中分离出来，成为行政配置的对象，而是做为行政机关给予许可的理由和条件。

参与起草《行政许可法》的汪永清认为“在有限资源领域，完全靠市场自发调节来配置，不仅会导致资源配置的严重不公，而且会导致资源配置的低效率（形成垄断）”。

以自然资源有限（经济资源社会资源都有限）而作为行政配置的条件，就为发挥市场配置的功能设置了法律上的障碍。

政府在配置资源中的功能，主要是通过制订政策和法律等资源运作规则，对各种资源的流向、形成、退出等进行科学引导，形成“市场竞争机制能够有效调节的”配置秩序，是行政许可制度的立法目的之一。

然而，有限自然资源的许可的立法屏障却违背这一目的，为政府进行大量而直接的资源配置提供了法律上的保障。

自然资源行政许可的立法缺陷，不是立法者一时疏忽，而是诸多方面因素的束缚。

首先，自然资源管理的计划经济体制，是自然资源行政许可立法的桎梏。

第一、自然资源管理不能深化为自然资源资产化的管理。

自然资源资产化管理的理论就是将自然资源中稀缺而有法定所有权的自然资源，像其它国有资产所有权一样，政府只是宏观控制和规划。

政府着力于宏观控制和整体规划，对于具体开发利用的自然资源主要由市场竞争决定其去向。

然而，自然资源资产化只是理论而己，不能形成为决策，不能形成自然资源产权制度和培育自然资源市场的实践。

因此，自然资源无价或低价补偿，在具体而必经的行政许可过程中处置了自然资源。

第二、自然资源管理体制不是市场经济体制所要求的体制。

在计划经济体制下形成的自然资源管理模式，根深蒂固。

各个领域改革以后，基本上建立了适应市场经济条件的管理体制。

国有企业的资产不再由行政机关直接干预，而是由国资委操作。

而自然资源管理体制的机构分割，不能综合管理；

行政机关直接干预自己提着矿产资源进入市场拍卖；

自留山的林木砍伐也要经批准的微观管理等，都说明自然资源的计划经济体制到现在仍然是净土。

体制问题决定了自然资源行政许可的立法为政府直接操作资源资产保留了肥沃的“自留地”。

其次，调整自然资源的法律制度混乱和不健全，导致自然资源的行政许可立法无所适从。

第一、自然资源管理的法律不完善。

没有统领自然资源的综合性立法，因而，缺乏调整自然资源法律的基本原则和基本制度。

缺乏符合市场经济全面发展要求的市场机制在自然资源管理中的基本作用的规定，也缺乏自然资源权属流转的法律制度，不得不让位于没有废止的行政管理和干预制度。

第二、调整自然资源开发利用的民法和行政法适用顺序、范围没有进入法律领域，几乎是处女地。

自然资源开展利用的法律调整，由于市场和政府配置的地位和作用有区别，决定了行政法和懂事法律回位阶的法律的侧重点不同。

回位阶的法律适用顺序在自然资源开发利用中，是理顺政府和市场关系问题的主要手段。

但是，目前是一片混乱。

一是民、行立法不分，自然资源的特别法基本上是如此。

民法与行政法的分离效果，将不亚于民法从刑法中分离的历史作用。

二是民、行适用不分。

土地、矿产资源市场中的拍卖由行政机关举锤，以《拍卖法》为依据成交，出让合同介于民事与行政之间等。

三是民、行理论相互迁就。

自然资源的开发利用，在《行政许可法》中是“赋予特定权利”的特别许可。

解释为“特许”、“特权”；

在物权法定性为物权的特许，即“特许物权”，在国有资产管理法中叫做特许自然资源。

物权就不要行政特许，行政特许的就不应该是物权。

最后，自然资源行政许可立法缺乏立法背景。

第一、中国的封建社会属“普天之下莫非王土”的集权体制，建国后长期的计划经济体制，改革年代对自然资源管理的改革又被遗忘了，这些都没有从法律上为之打下基础。

第二、少有可供借鉴的国际经验。

美国、德国等国家，没有直接控制的自然资源，美国的土地所有权由各洲行使，矿产资源依附于土地的所有权。

自然资源的许可主要是从环保的角度，而不是从产权流转方面立法的。

美国的行政特别许可是指不经正式程序，可以随时撤回的自由裁量许可行为。

我国在自然资源许可立法时因为无法移植，则创新地把自然资源许可归于特许之例，仅仅是保证立法内容的完整而已。

自然资源行政许可的立法尴尬，受社会深层次的条件所制约，为保行政许可法公布的及时和立法内容的完整，不得已而暂且将“赋予特定权利”的大众化错误敷衍过去。

其结局的主要责任是历史的积淀，但却产生了历史以来最严重的自然资源流失“通行证”。

首先，行政许可的“赋予权利”片面地强化政府机关权力主体地位，相对人处于从属的，被施以思惠的地位，有完全自由裁量的自然资源特许变得没有任何约束。

行政许可希冀堵塞“寻租”现象和规范政府的目的在这里恰好走向反面。

其次，自然资源由政府特别许可，造成自然资源垄断。

行政许可的“特权”行为决定自然资源流转的走向，辅之以许可机关的权力入股于自然资源权利上，逐步形成简单的汇集和累积。

其垄断现象，是目前资源紧张价格上涨的重要因素之一。

最后，自然资源的非资产化管理，由政府以无价或一定补偿的形式赋予相对人开发的权力。

相对人取得的不是自然资源物权，而是行政特权。

因此，行为人因无价或低价取得的开发利用权利会因不经济性生产造成自然资源的闲置或数量和质量的下降；

国有自然资源就是通过这途径严重流失，流失的数额比其它国有资产更大，流失的后果更严重。

许多行业都策马杀向自然资源的开发利用，就在于实践者们发现这条流失通道。

自然资源行政许可的立法不足，不能等闲视之，守株待兔会造成更大的损失。

积极探索，可以找到修正的最好方法。

根据行政许可制度的立法目的与基本性质，结合自然资源管理的特点，可修正为“自然资源资产的开发利用……需要控制的事项”可以设立行政许可。

“控制”既体现了自然资源的国家宏观规划，又给市场配置提供了巨大空间，而且在于宏观规划和市场调节的结合处采取何种手段更具灵活性。

也能与行政许可法第十二条的“确定”、“审定”、“批准”保持和谐一致，使行政许可制度更加健全。

需要高度重视的是在于自然资源开发利用的整体改革，从根本上解决自然资源的浪费、流失、闲置等严重问题，为后代留下可持续发展的环境。

我国的自然资源行政许可管理体制混乱，最大的弊病就在于管理权力的交叉、权力的多头运行，所以有必要对这种权力运行构架进行改革和完善。

首先，要根本改变这种许可权主体设置上的混乱局面，就必须先对法律规定进行一次全面的清理，梳理自然资源许可权，把多余的许可设置取消，把交叉的部分消除。

其次，在具体实施许可的环节，建立相对集中的行政许可制度。

行政许可法第二十六条规定：

“行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。

要建立自然资源的相对集中的行政许可制度，就需要实现权力的整合，建立一个独立的新设的行政许可主体来统一进行某类自然资源的行政许可，是目前较为有效的方法。

这种模式可以在实践活动中整合各个单独行政许可机关的自然资源许可权，有效克服许可权限的交叉混乱状况，实现对资源利用的有效管理，而成本的增加是相对的，减少许可的混乱，有效进行资源管理，其带来的资源节约可以在很大程度上抵消机构和人员增加所产生的成本，另外减少不必要的管理环节，也可以在一定程度上节约行政成本。

要使自然资源行政许可制度发挥作用,必须完善行政许可法律制度,加强自然资源行政管理机关的责任约束,增加自然资源行政管理机关的违法寻租成本,减少政府追求自身利益的空间。

同时,还必须充分发挥市场机制以及经济法律制度的作用,通过招标、拍卖等市场竞争手段,采取自然资源所有权与经营权分离的方式,将国有自然资源经营权专门赋予自然资源的经营企业以及通过生态税和生态补偿费等行政许可的替代性手段,减少自然资源行政许可的组织成本,管理成本以及机会成本。

只有这样,才能较好地解决自然资源开发利用的负外部性问题,实现自然资源的可持续利用和生态环境的保护。