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3）抵消

4）免除

5）混同

三、债法的发展史

1、从国外进行考察：

（张广兴著：

第8－12页）。

要点：

1）债法发展的历史离不开民法，其随民法的发展而逐渐发展；

2）债法的产生一般要晚于物权法律制度；

3）债法规范较多是基于商品经济比较发达，如罗马十二表法中的债务法；

查士丁尼国法大全中关于契约、准契约的分类，对买卖、租赁、合伙、委任的详细规定；

梭伦改革时已经有自由之债（合同之债）和不自由之债（侵权之债）的规定。

4）在欧洲中世纪，封建领主经济阻碍了商品经济的发展，债法的发展陷于停滞。

5）资本主义社会，自然人成为交易的主体，法人的出现，商品经济迅速发达，债法制度也随之获得迅速发展。

6）发展三个阶段：

第一阶段：

自由资本主义以前，债法的初创到基本成型阶段。

主要以罗马法学家为代表而提出债法理论。

完成了从“口头契约”到“诺成契约”的发展过程。

第二阶段：

自由资本主义时期，为债法的全面发展阶段。

实行契约自由原则。

第三阶段：

债法的现代化阶段。

诚实信用原则，情势变更原则和合同落空原则。

2、我国债法的发展：

要点：

1）清末以前，我国一直不存在形式意义上的债法。

2）我国古代的债法乃为习惯法，其表现形式，为礼制中的有关内容和民事习惯。

3）我国古代的债法，大致包括合同法和侵权行为法。

4）宣统三年（1911年）第一次民律草案。

草案仿德、日法例，分总则、债权、物权、亲属、继承五编。

其中债权编分8章26节，计654条，并引进诸多新概念，如债权的效力、无因管理、不当得利、侵权行为、债的消灭方法等。

5）1925－1926年，司法部完成第二次民律草案（未正式公布实施），该草案第二编为债，共4章，计521条。

6）1928年，民国立法院设立民法起草委员会，起草债编，1929年通过并公布，1930年施行，共2章604条。

既有契约自由规定，又对契约自由及权利行使设有限制，贯彻社会本位的思想，成为我国第一部现代债法。

7）新中国成立以后，1981年《经济合同法》、1985年《涉外经济合同法》、1987年《技术合同法》，1986年《民法通则》以及行政法规和规章，构成我国债法的基本内容。

注意：

带*的内容因与开设的其它课程相同，故本讲义不讲该内容列入其中进行讲述。

侵权行为以一个专题讲座的形式进行说明。

本章思考题：

我国债法的历史发展路径及其特点。

参考文献：

史尚宽著：

债法总论[M],中国政法大学出版社，2000版。

张广兴著：

债法总论[M],法律出版社，1997年版。

熊英、罗时贵著：

债法原理与实证分析[M],知识产权出版社，2009年版。

司法考试历年试题及考点归类精解，2009年版。

第二章债与债法概述

第一节债

1、债的概述

1、定义：

史尚宽：

一方对于他方，有请求其为一定行为之权利。

－－债权；

他方则负有为之之义务。

－－债务。

张广兴：

债为特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系。

熊英、罗时贵：

债是特定人之间以一定行为为内容的民事权利与义务关系。

《民法通则》第84条：

债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。

享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

2、与民间俗称的债的区别：

民间之债，特指金钱债务，如所借之债。

近代民法上的债的概念和内涵要宽泛的多，首先，不仅指债务，还包括债权；

其次，不仅包括金钱之债，还包括以转移权利、交付财物、提供劳务、以及不作为为标的之债；

再次，不仅包括因合同所生之债，而且包括因侵权行为、无因管理、不当得利、缔约过失、单方允诺所生之债。

3、债的特征：

1）债体现民法中的财产关系；

2）债为特定主体之间的法律关系（债的相对性）；

3）债为当事人之间的特别结合关系；

如意定之债与法定之债

4）债为当事人实现其特定利益的法律手段。

2、债的要素

1、债的主体：

自然人、法人和其他组织。

关于国家主体问题？

2、债的内容：

债权与债务

3、债的客体：

客体又称债的标的－－指特定给付行为。

标的物指具体的给付对象。

第二节债权

1、债权的概念

1、德国学者拉伦茨：

债权是一种针对特定人的权利，它要求义务人对权利人履行某种给付，这种对给付的请求，一般都具有现实的财产价值。

2、台湾学者林诚二：

债权者，乃特定人对相对特定人得请求为特定行为（作为或不作为）之一种权利也。

3、德国学者梅克尔：

法力说即债权由“特定利益”和“法律上之力”两个因素构成。

4、熊英、罗时贵：

债权是指特定人（债权人）对相对人（特定的债务人）得请求为特定行为（作为或不作为）之一种权利。

二、债权的特征

1、为请求权。

非支配权。

请求权，对特定之人，请求给付之私权（史尚宽）。

2、相对权。

3、债权之不可侵性。

即如果第三人对债权加以不法侵害，第三人应负侵害债权的法律责任。

有积极说和消极说分歧，但以积极说为是。

我国理论上倾向于积极说，但实务中暂缺乏积极说的案例支撑。

【案例说明】英国1853年LumleyV.Gye事件：

原告Lumley与女伶某订立契约，约定于一定期间内应专在原告之戏院演剧，被告Gye知其情事，而唆使女伶破约，出演于自己之戏院。

原告因此请求被告为损害赔偿。

法院以被告恶意侵害原告与女伶间之雇佣契约，令为赔偿。

4、相容性

5、任意性

6、平等性

3、债权的权能

1、给付请求权。

债的关系成立后，债权人有请求债务人依照债权的内容实行给付的权利。

为债权的“请求力”。

2、给付受领权。

构成债权效力上的“保持力”，即债权可以成为保持给付利益的法律上的原因。

3、债权保护请求权。

构成债权效力上的“强制执行力”。

说明：

从债的实现角度来看，给付请求权具有形式上的意义；

给付受领权具有最终的实质性意义；

保护请求权是债权人借助于国家的强制力实现债权的法律途径和方式。

4、债权与物权的区别

为了更好地说明债权的特性，我们有必要同物权作个简要的对照：

物权与债权的比较

比较点

物权

债权

内容

支配权

请求权

实现方式

绝对权

相对权

义务主体

对世权

对人权

效力

排他性优先性

相容性平等性

客体

特定独立的有体物

债务人的给付行为

存续期限

永久性

有期限性

第三节债务

1、债务定义

1、台湾学者王泽鉴：

所谓债务者，系指特定人（债务人）向特定人（债权人）依债之本旨，为一定行为或不为一定行为之一种义务。

2、通说：

指在特定人之间负为特定给付之义务。

3、熊英、罗时贵：

指债务人依约定或法定所应负担的应为给付的义务。

【05年司考题】甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。

火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。

甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。

甲要求乙赔偿损失。

对此，应如何处理？

A由乙承担违约责任；

B由乙承担侵权责任；

C由乙承担缔约过失责任；

D由甲自己承担责任。

【答案】D【考点】民事义务

二、债务的特性 

1、债务的内容具有特定性。

义务内容和义务人是特定的。

2、债务的履行具有期限性。

民法理论称为胜诉权。

3、债务的给付呈现多样性。

包括给付义务、附随义务和不真正义务。

从给付义务

给付义务原给付义务（第一次给付义务）

债务 

附随义务主给付义务

不真正义务次给付义务（第二次给付义务）

三、债务的分类

1、给付义务：

包括主给付义务和从给付义务。

1）主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有必备，并用以决定合同类型的基本义务。

（如承揽合同与劳务合同的定性：

承揽标的－加工物；

劳务标的－行为。

）又分原给付义务与次给付义务：

原给付义务，又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务，如名马之出卖人交付该马并移转其所有权（主给付义务），交付该马的血统证明书（从给付义务），均为原给付义务。

次给付义务，又称第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。

它主要包括：

（1）因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务；

（2）合同解除时产生的回复原状义务。

值得注意的是：

第二次给付义务，实质上是债务人应承担的责任，与第一次给付义

务在性质上不同。

2）从给付义务，简称为从义务，是不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能，

其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满

足的义务。

从给付义务发生的原因如下：

（1）基于法律的明文规定。

如《合同法》第266条规定：

“承揽人应当按照定做人的要求保守秘密，未经定做人许可，不得留存复制品或者技术资料”。

（2）基于当事人的约定。

如甲企业兼并乙企业，约定乙企业应提供全部客户关系名单。

（3）基于诚实信用原则及补充合同解释。

如交付该马的血统证明书。

2、附随义务

1）产生原因：

基于诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展而逐渐产生。

2）义务类型：

注意义务、告知义务、照顾义务、说明义务、保密义务、忠实义务及不作为义务。

3）功能：

一是辅助功能；

妥善包装物品义务。

二是保护功能。

如提供安保义务。

4）与主给付义务的区别：

（1）主给付义务自始确定，并决定合同类型。

附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。

（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，可产生同时履行抗辩权。

附随义务原则上不属于对待给付，不能产生同时履行抗辩权。

（3）不履行给付义务，债权人得解除合同。

反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。

3、不真正义务

1）定义：

不真正义务是指合同相对人虽不得请求义务人履行，义务人违反亦不会发生损害赔偿责任，而仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失后果的义务，理论上也称间接义务。

2）理论依据：

诚实信用原则。

3）目的：

尽量减少由违约所造成的损失，实现合同公平和公正的目标；

平衡合同双方当事人的利益，尽量避免社会财富不必要损失和浪费，保障社会财富不断积累。

4）法律条款：

《合同法》第119条第1款规定：

“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；

没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

”在合同法上称为减损义务。

4、债务、义务（Obligation）与责任（Duty）

在债的关系中，债务为义务的一种，两者有时通用，竞合为同义词；

但与责任一词大相径庭。

责任有两种含义：

一是指债务履行的担保；

二是指法律上的强制。

德国法上的区分：

债务属于“当为”，而责任属于“替代”，具有担保债务履行的作用；

责任附加于债务，债务才具有必须履行的强制，即债务不履行时，发生责任。

理论上的区分：

债务是债务人应为特定行为的义务；

责任乃是债务履行和满足债权人利益的担保。

第四节债法

1、债法的概念

债法为大陆法系所特有的概念，有广义与狭义之分。

1、广义上债法：

凡是以调整财产的流转关系为内容的法律规范，均属于债法的范畴，又称实质意义上的债法。

在我国，其内容体系包括《民法通则》、《合同法》以及法规、司法解释等关于债法的相关规定。

2、狭义上债法：

又称形式意义上的债法，即债法典。

二、债法的性质

债法原理与实证分析[M],知识产权出版社，第31－32页。

1、任意性

2、交易性

3、国际性

本章思考题：

1、债、债权与债法之间的内在关联性。

2、债法上的义务群体型态。

第三章债的分类

第一节法定之债与意定之债

分类依据：

按照是否依当事人的意思自治设定。

1、法定之债

1、概念：

指债的发生及其内容均由法律直接加以明确规定的债。

2、含义包括两个方面：

一是债的发生由法律直接规定；

二是债的内容由法律直接规定。

3、类型：

侵权之债

2、意定之债

指债的发生和内容完全取决于当事人的自由意思。

2、类型：

合同之债与单方允诺

3、边界：

符合强行性规范和公序良俗原则。

【案例分析05年司考题】

某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2－3首，每首酬金2万元。

由此成立的债的关系属于何种类型？

A特定之债；

B单一之债；

C选择之债；

D法定之债。

【答案】B【考点】债的分类

第二节财物之债与劳务之债

根据债务人履行债务的内容不同设定。

1、财物之债

指债务人给付一定财物为内容的债。

2、特点：

1）标的物为财物，财物包括有体物与无形物（如虚拟财产）；

2）可替代性，非亲自履行。

3、财物的交付：

1）现实交付：

送货上门；

上门提货；

代办托运。

2）观念交付：

指示交付；

简易交付；

占有改定。

【案例分析04年司考题】

某宾馆为了8月8日的开业庆典，于8月7日向电视台租借一台摄像机。

庆典之日，工作人员不慎摔坏摄像机，宾馆决定按原价买下，以抵偿电视台的损失，遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意，对方表示同意。

8月15日，宾馆依约定向电视台支付了价款。

摄像机所有权何时转移？

A8月7日；

B8月8日；

C8月9日；

D8月15日。

【答案】C【考点】简易交付

简易交付：

指在受让人已经占有标的物的情况下，于物权变动的合意成立时，视为交付完成。

2、劳务之债

指债务人以提供一定劳务履行债务的债。

1）身份性

2）不可替代性，须亲自履行。

第三节货币之债与利息之债

货币之债与利息之债均以金钱的支付为债的标的。

但二者的含义不同。

货币之债通常

作为主债而存在，而利息之债则系货币之债的从债。

一、货币之债

指以给付一定数额货币为标的的债。

又称金钱之债和价值之债。

2、种类：

1）通用货币。

法律规定其有强制通用力的货币，又称法定货币。

2）自由货币。

事实上流通之货币，如金、银等辅币。

3）外国货币。

指外国银行发行之货币，非通用货币。

3、货币价格的确定：

货币价格有额面价格、金属价格、流通价格、汇兑价格、古董价格等，通常以额

面价格为准。

4、特点：

1）货币之债不发生履行不能；

2）货币之债不适用不可抗力的规定；

3）货币之债履行迟延时，负债务不履行的责任。

2、利息之债

指以给付利息为标的的债。

广义的利息除金钱外，还包括金钱以外的物；

狭义的利息仅指金钱利息。

2、特性：

1）附从性：

随从主债务；

2）双重性：

不同主体之间权利、义务不同；

3）复杂性：

在利率的计算方面复杂。

3、利息种类：

以利息发生原因为据

1）约定利息：

依法律行为发生的；

2）法定利息：

依法律规定发生的。

4、我国利息之债的相关适用规则：

1）金钱借贷不得计取复利；

2）约定利息不得超过法定利率的4倍；

3）禁止巧取利息；

借贷时，贷款人不得预先扣除利息；

4）为主债设定担保时，担保范围及于主债所生利息；

5）因迟延履行应支付迟延利息，其利率按照法定贷款利率计算。

第四节按份之债与连带之债

分类依据：

按照债的多数主体之间的相互权利义务关系。

一、按份之债

债的多数主体各自按照确定的份额分享债权或者承担债务。

2、法律规定：

《民法通则》第86条：

债权人为二人以上的，按照确定的份额分

享权利。

债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务。

3、成立要件：

1）债的主体为二人以上；

2）发生债的原因是基于同一法律关系；

3）债的标的为可分，包括给付行为可分和标的物可分；

4）债的份额在成立时已确定。

4、效力：

1）仅对各个债的主体发生履行效力，而不对整体的债发生独立履行效力；

2）一方解除合同则溯及到对方全体当事人；

3）双务合同的履行抗辩权的行使，是否可以溯及到一方全体当事人，有肯定说（学

者胡长清为代表）和否定说（学者郑玉波、孙森焱为代表）。

二、连带之债

指债的当事人一方为多数，且多数人一方的各当事人都有权请求对方履

行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务，全部债权债务关系因债务

的一次性的全部履行而消灭的债。

《民法通则》第87条：

债权人或者债务人一方人数为二人以上的，

依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求

债务人履行义务；

负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，

履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。

3、发生原因

基于法律的强行规定（法定连带之债）

1）个人合伙债务。

《民法通则》第35条第2款规定：

合伙人对合伙的债务承担

连带责任，法律另有规定的除外。

2）企业法人联营的债务。

《民法通则》第52条规定：

依照法律的规定或者协议

的约定负连带责任的，承担连带责任。

3）代理上的连带责任。

民法通则规定，委托代理授权不明时，被代理人与代理

人对第三人承担连带责任（第65条第3款）；

代理人与第三人串通损害被代

理人利益时，代理人和第三人对被代理人承担连带责任（第66条第3款）；

第三人明知行为人无权代理仍与其实施民事行为给他人造成损害时，第三人

与无权代理人对他人承担连带责任（第66条第4款）；

代理人与被代理人相

互知道对方违法而不表示反对时，代理人与被代理人承担连带责任（第67条）。

4）共同侵权行为人的连带责任。

《民法通则》第130条规定：

二人以上共同侵

权造成他人损害的，应当承担连带责任。

基于法律行为（意定连带之债）

连带之债可由双方法律行为设定；

也可由单方法律行为引起。

连带之债，须由

当事人加以明确约定，默示不能成立连带之债。

4、成立条件：

1）债的一方或双方当事人为数人；

2）债的标的须为同一；

3）数债之间具有同一目的；

4）当事人之间具有连带关系。

5、效力：

1）对外效力：

涉他效力－－就一债权人或债务人所生的事项，效力及于其他债

权人或债务人的事项；

效力不及于其他债权人或债务人的事项，称无涉他效

力的事项。

2）对内效力：

互为求偿权。

《民法通则》第87条规定：

负有连带义务的每个人

债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连

带义务的人偿付他应当承担的份额。

三、不真正连带债务

指数个债务人基于不同的发生原因而对于债权人负以同一给付为标的的

数个债务，其中一个债务人完全履行时，其他债务即因债权人的目的达到而消灭

的债的关系。

注意：

不真正连带债务不发生相互求偿权。

2、发生原因：

1）数人分别就自己债务的不履行，发生同一损害赔偿；

2）数人分别因各自的侵权行为，使他人遭受同一的损害；

如甲不法侵占他人之物，乙将该物不法损坏。

3）一人债务不履行，与他人的侵权行为竞合。

如保管人疏于注意，致保管物被他人盗窃。

4）合同上的损害赔偿债务与侵权行为的损害赔偿债务的竞合。

如已加入保险的财产被他人不法损坏，保险人与侵权行为人同时发生损害赔

偿义务。

5）两个合同上的债务竞合。

甲乙对债权人各负寻找遗失物的债务。

第五节简单之债与选择之债

债的履行是否可以选择。

一、简单之债

指具有确定的单一标的的债。

该债务的履行没有选择余地，又称不可选择之债或单纯之债。

二、选择之债

指债成立时，确定的标的有数个，当事人于履行时可选定其中一个而

为给付的债。

1）选择之债的数个给付各具特性，互不相同；

2）选择之债的数个给付须一一各别预先确定；

3）选择之债因选择权的行使而最终确定一个给付为债的标的；

4）选择之债中的选择具有溯及力；

5）选择之债的数个给付中有特定物时，有发生履行不能的可能，而且还可因

给付不能而发生债的标的的特定。

3、选择之债的给付特定的方法：

1）合意选择：

双方当事人依合意从数个给付中选择一个给付为债的标的。

2）选择权的行使：

第一、选择权的性质：

为形成权，非专属权（但选择权属于第三人外，第三

人享有专属权）。

第二、选择权归属。

原则上由债务人行使，两种例外：

法律另有规定和当事

人另有约定。

第三、选择权转移。

在规定期间内，享有选择权人不行使，该权归于他方当

事人；

未定期间的，当事人进行催告的，选择权人届期仍未行使选择权

的，选择权归催告的当事人；

第三人不行使选择权的，选择权归债务人。

第四、选择权的行使。

选择权人以意思表示为之，意思表示可以明示或默示，

自到达对方当事人时发生效力。

选择权行使时原则上不得附有条件或期

限，行使后不得撤回或变更。

3）给付不能。

三种情形

第一、数个给付中出现一个给付不能，仍存在选择之债；

第二、数个给付中仅存唯一一个给付，变为单纯之债；

第三、全部不能给付，适用履行不能的规则处理。

第六节特定之债与种类之债

根据债的标的物的性质。

一、特定之债

1、概念：

广义上，指各种特定给付的债，既包括给付特定的物，也包括给付特定的劳

务、权利等。

狭义上，即以特定物为标的物的债。

2、特点：

1）在特定的标的物灭失时，发生债的履行不能，债务人不负履行责任。

2）可以约定标的物所有权和风险转移时间。

3）