审分离我国法院调解制度的博弈分析兼论调Word格式文档下载.docx

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在双方当事人之间的博弈中，无论是哪一项讨价之后或者在和解协议最终达成时，双方都会有一个得益。

4.进行博弈的次序（orders），当博弈方同时行动时就没有次序之分，这种例子如赛跑者之间的博弈。

但在许多情况下博弈方行动是有先后次序的。

前者被称为静态博弈，后者称之为动态博弈。

双方当事人的和解博弈即是一个动态博弈，比如一方出价后，另一方作接受与否的表示。

确定了上述四个方面就确定了一个博弈。

（二）博弈发生的条件。

　　“由于现实生活中人们的利益冲突与一致具有普遍性，因此，几乎所有的决策问题都可以认为是博弈”，可见，博弈的发生存在于具有利益对抗与合作的场合。

利益的对抗是一种普遍的社会现象，赌博者之间存在、国家之间存在，同样诉讼双方当事人之间也存在。

然而，光有利益的对抗并不必然导致博弈发生，还必须存在合作的可能。

合作首先是指博弈参与者之间能够通过行使策略行为使利益发生流转。

否则，博弈就是一件毫无意义的事情。

此外，合作还指博弈者愿意进行博弈，此即为一个机会成本的衡量问题。

比如人们一般不愿意与上级或生意上的合作伙伴进行对抗，就是因为这种对抗可能意味着未来利益的永久丧失。

只要机会成本足够小，参与者就愿意博弈。

对法院调解的双方当事人来说，当纠纷系属于诉讼后，一般不存在机会成本（对抗与否）衡量的问题了;

而通过讨价还价中的策略的行使，当事人能使利益在他们之间发生流转，如果不考虑各方的诉讼开支方面的费用差异等情况，当事人之间的博弈即为一个零和博弈。

　　（三）博弈分析的可行性。

只要是一个博弈就可用博弈理论来分析。

“事实上，作为一种关于决策和策略的理论，博弈论来源于一切通过策略进行对抗与合作的人类活动和行动，也适用于一切这样的活动和行动”，这对有关法律问题的博弈也是同样适用的。

“博弈理论是法学重要的分析研究工具。

正像博弈理论对经济学的全面改造一样，博弈理论也必将为法学的研究注入新的血液。

”“为那些希望理解法律是如何影响人们行为的人提供调察力”。

法律的博弈分析即用博弈理论来分析法律问题。

“博弈理论应用于法律分析或其他任何事物分析的最终检验是看它能否明白地显示个体将可能如何行动”。

如果博弈论能预测出个体的行动，那么法律就可通过规则来影响主体的行为以达到立法者预期的目的，或者是促使该均衡结果的发生，或者是使均衡偏离到另一个均衡。

同样，如果我们要对法院调解进行博弈分析，就得首先将这个过程模型化为一个博弈，然后通过求解这个博弈来预测参与者将如何行为，最后再考察在法律规则（变化）的作用下这种行为的变化情况。

被模型化后的法院调整过程并不等于真正的过程，但这并不重要。

就象一个饥饿的人吃饭时，第一口是美味而随后每多吃一口便感觉越差一样，这个人很少会去想这就是经济学上的边际效用递减原理，尽管在结果上是一样的。

　　最后需要指出的是，法院调解制度的基础是当事人的处分权，不管在这个过程中法官的影响因素多么大，最终结果仍取决于双方当事人的相互和解的情况（至少理想状况是这样的）。

为了突出双方当事人之间的博弈，后文有时将称双方的讨价还价过程为“和解”。

　　二、法院调解的博弈分析

　　为了展开分析，我们首先得假设一个案例及一些相关的数据（计算是不可避免的），并且使假设尽量接近现实。

案例我们取博弈分析中经常使用的交通事故侵权损害赔偿案。

在正式的法庭审理之前，粗心的致害人败诉的可能性为80%。

而细心者为20%，致害人知道自己是粗心者还是细心者，而受害人则认为致害人是同等可能为粗心者和细心者，即初始信念（当一个参与人在扩展式博弈中位于一个包含多个结点的信息集必须行动时，该参与人就位于每一个结点的可能性所具有的信念）为50%;

受害人也有两种即10万元的高损失者和6万元的低损失者，受害人知道自己是高还是低损失但致害人不知道，其初始信念也为50%;

再假设双方若在开庭审理之前和解则不需要花费，若在审理中和解各花费为0.5万元，若将诉讼进行到判决出来则各花费1万元。

下面比较在调审分离与调审合一两种情况下的博弈情况。

（一）调审分离。

在调审分离、调解前置的制度中，当事人可在开庭审理之前和解，若和解不成即进入开庭审理直至判决，中间不允许再行和解。

首先假定致害人能作出一个不容讨价还价的出价，如果受害人拒绝，即进入审判程序（这里不容讨价还价的假设只是为了博弈分析的方便，实际上，不容讨价还价与允许讨价还价最终的均衡解是一样的）。

由于这是一个不完全信息（在博弈中如果至少有一个参与人关于博弈的结构或另一个参与人的收益存在不确定性时，信息就是不完全的）。

动态博弈用扩展式示：

博弈的方式有两种，一是二元矩阵，一是扩展式。

由于受害人不知道致害人是粗心者还是细心者，所以是一个不完全信息博弈。

不完全信息博弈通过海萨尼转换，即由虚拟的自然先行动随机选择类型（在这里自然按50%选取），而转换成一个不完美信息博弈，此时每个参与人知道每个参与人可供选择的战略（如致害人可以和解或审理而受害人可以选接受或拒绝）以及每个参与人在每一战略组合下的得益（见括号中数值，前面的数值为先行动者的即致害人的，后面的数字为后行动者的即受害人的），但至少有一个参与人（如受害人）必须不知道博弈至此的完美历史（如当致害人选和解时，受害人并不知道是粗心者还是细心者作出的）。

　　由于这个博弈的扩展式较复杂，为了分析的方便，简化为致害人与低损失者之间的博弈，但致害人并不知道受害人的类型（高或低损失者），因此适当的解概念是完美贝叶斯均衡，（当一个策略组合及相应的判断（信念）满足下面四个要求时就是一个完美贝叶斯均衡：

1.在各个信息集，轮到选择的博弈方必须具有一个关于博弈到达该信息集中每个节点可能性的“判断”;

2.给定各博弈的“判断”，他们的战略必须是“序贯理性”的;

3.在均衡路径上的信息集处，“判断”由贝斯法则和各博弈方的均衡策略决定;

4.在非均衡路径上的信息集处，“判断”由贝叶斯法则和各博弈方在此处可能有的均衡策略决定。

3和4为“均衡占优”）。

我们限于考察纯战略（一个其中每个参与人确定地选取一个特定战略的纳什均衡，即不存在随机性。

这种战略组合构成一个纳什均衡：

给定其中一个战略，另一个战略不可能被其他战略所改进），寻找这个博弈的分离均衡与混同均衡都是博弈的解，分离均衡指其中不同类型的参与人选取不同的战略，从而使不拥有信息的参与人能从拥有信息的参与人的行动中推出其类型;

混同均衡指不同类型的参与人选取同一战略，从而防止不拥有信息的参与人能从拥有信息的参与人的行动中得出关于他们类型的任何推论。

　　调审分离下致害人在不知道受害人类型时与低损失者之间的博奕

　　1、分离均衡。

在分离均衡中，粗细者与细心者选择不同的行为。

考虑这样一个均衡：

粗心者作出一个或者是两种受害人（高与低损失）都接受的出价，或者是只有低损失者接受的出价，而细心的致害人直接选择法庭审理，受害人的信念是出价只来自粗心者，不出价而选择审理的必然是细心者。

下面考察这个分离均衡是否存在。

（1）粗心者：

给定受害人的信念（即出价的必为粗心者），高损失者要价为7万元，而低损失者要价为3.8万元（注：

受害人认为与粗心者进行诉讼到底的预期收益为：

80%×

10-1=7,80%×

6-1=3.8，其中1为诉讼费用），而粗心者认为自己若进入审理则预期损失为7.4万元（注：

[50%（6+10）]+1=7.4受害人为高损失与低损失者的概率为50%），照此看，粗心者完全可以出价7万元，让两类受害人都接受。

然而，粗心者只愿意出只有低损失者接受的出价，即3.8万元，因为他也不知道受害人是高损失者还是低损失者，若对方为低损失者自己出7万元就吃亏了;

而若出3.8万元，虽然高损失者会拒绝而引起法庭审理，但那时自己最多也只出6.4万元（1/2×

3.8+1/2×

（80%×

10+1）=6.4若出价3.8万，低损失者接受从而不需花费诉讼费用，这种可能性为50%;

若高损失者拒绝，则进入审理程序，这种可能性也为50%）。

因此，粗心者出价3.8万元，低损失者接受。

在均衡路径上（在扩展中博弈中，均衡路径是参与人在均衡中以一定的正的概率选取的行动序列。

非均衡路径上的结点是在均衡中不能真正达到的结点，从而当事人在这些结点上的行动不是均衡的一部分），受害人初始认为粗心者存在的可能性为50%，给定自己的信念（即和解者必为粗心者），当致害人提出3.8万元的和解出价时，受害人根据贝叶斯法则（一种根据新信息而更新信念的方法。

贝叶斯法则告诉我们参与人应如何通过考虑其观察到的行动的可能性以及某种类型参与人采取这一行动的可能性来调整先验信念）将初始信念50%调整到100%。

给定100%的信念和粗心者3.8万元的出价，低损失者接受和解是最优的，因为他若拒绝也只能得到3.8万元;

对粗心者来说，若出价3.8万而对方拒绝则预期损失为7.4万，现在给定低损失者接受和解的行为，粗心的致害人提出3.8万元出价的行为也是最优的，此即为序贯理性（一个参与人的行为是序贯理性的，如果给定该参与的信念和其他参与人的行动，该参与人的行动是最优的）。

在非均衡路径上（在扩展中博弈中，均衡路径是参与人在均衡中以一定的正的概率选取的行动序列。

非均衡路径上的结点是在均衡中不能真正达到的结点，从而当事人在这些结点上的行动不是均衡的一部分），粗心者不会偏向法庭审理，因为那时他的预期损失将为7.4万元，此即为均衡占优（它要求一个参与人关于非均衡路径上行为的信念应该是这样的，即该参与人相信，如果发生偏离，则偏离的参与人在所有可能的情况下都不是均衡收益大于偏离后收益的类型）。

（2）细心者：

这个分离均衡要能存在，除非细心者不偏离（即偏向于与粗细者一样提出一个3.8万元的低损者接受的出价）。

实际上，这个条件是满足的：

因为，给定受害人信念（和解的必为粗心者），低损失者至少要3.8万元，而细心者将诉讼进行到底时的预期损失为2.6万元（20%×

[50%×

（10+6）]+1=2.6，受害人为高损失与低损失者的概率为50%）。

因此，细心者必定是选择审理而不是偏向非均衡路径上的和解，此也就是均衡占优。

满足序贯理性和均衡占优的均衡即为完美贝叶斯均衡。

这样，这个博弈就存在了一个完美贝叶斯均衡，即：

粗心者出价3.8万元与低损失者和解，而其他人则进入审理程序。

　　2、混同均衡。

混同均衡即粗心者与细心者作同一个出价，一类或两类受害人接受，受害人的信念为粗心者与细心者出同一个价且同等可能存在，即50%。

这个均衡也是存在的：

先看低损失者，低损失者预期自己在审判中的得益为2万元（1/2×

20%×

6+1/2×

6-1=2，低损失者碰到细心者的可能性为50%，此时胜诉的可能性为20%;

而碰到粗心者的可能性也为50%，此时胜诉的可能性为80%），也就是说若致害人提出2万元的出价低损失者也愿意接受，只要他不认为出价者为粗心者（这时他要3.8万元，但在混同均衡中他不能区分出粗心者）。

而这是可能的，因为粗心者预期在诉讼中的损失为7.4万元而细心者为2.6万元。

当两类致害人都出价2万元时，低损失者并不能确定出价者为粗心者，因为他的初始信念是粗心者为50%，当看到一个两类致害人都愿出的价（即2万元）时，贝叶斯法则要求在一个其中所有参与人采取同样行动的均衡中关于某个参与人类型的新信念应与旧的信念保持一致，此例中即仍为50%，在这样的均衡中，参与人的行动没有提供新的信息。

在均衡路径上，给定受害人的信念和致害人出2万元的价这一行为，低损失者接受2万元是最优的，而给定受害人2万元出价，致害人出2万元的行为也是最优的，此即符合序贯理性;

再看非均衡路径，两类致害人都不会偏向非均衡路径即选择审理，因为那时他们的损失将为7.4万元或2.6万元，此即均衡占优。

这样这个混同均衡，即两类致害人出价2万元，低损失者接受的均衡即为一个完美贝叶斯均衡。

那么有没有两类致害人作同一出价，两类受害人都接受的混同均衡呢（只要高损失者接受即可）?

这是不存在的：

因为高损失者在不能区分致害人类型时的要价为4万元（1/2×

10×

80%+1/2×

20%-1=4，他有1/2的可能碰到粗心者，1/2的可能碰到细心者），这个价粗心者愿意出，但细心者不出，因为他的预期损失为2万元。

通过对混同均衡的分析，我们发现前面的分离均衡是不合理的，因为对粗心的致害人来说，相对于出3.8万元与低损失者和解的分离均衡来说，他更偏好于与细心者一样出2万元的混同均衡。

这样，我们就得出了在调审分离、调解前置下双方当事人博弈的唯一解：

即两类致害人出价2万元，低损失者接受，其他人进入法庭审理阶段。

（二）调审合一。

在现行调审合一的制度下，当事人双方在法庭审理的任何阶段都可以进行和解。

在讨论开庭审理前的和解情况之前，我们得先考察一下开庭审理中的和解情况。

假定在法庭审理中，比如经过法庭调查已查明了致害人为有责任者（此时不存在粗心者与细心者的区分）。

可以预测，此时双方仍然具有和解的激励，因为若能达成和解，双方各花费诉讼费0.5万元，若等待法院的判决则还需追加0.5万元。

这时的和解情况是这样的：

1.若受害人的类型也已经被查明，那么致害人对高损失者的出价为9.5万元，而对低损害者的出价为5.5万元（受害人愿意接受是因为接受这两个出价可免掉追加的0.5万元）。

2.若受害人的类型没有查明，那么此时致害人仍只愿意出价5.5万元，因为：

若出价9.5万元而对方为低损失者时自己就吃亏了，而出价5.5万元至少有一半的可能被低损者接受，而另一半可能被高损失者拒绝大不了继续开庭审理，其预期支付也只有8万元（5.5×

1/2+9.5×

1/2+0.5=8,0.5为继续审理所需的费用）。

这里分析法庭审理中的和解情况是为了说明致害人只要被确定为有责任者，他在法庭审理中进行和解的出价至少是5.5万元。

然后我们再回过头来看开庭审理前的和解情况，与调审分离中的分析一样，寻找这个博弈的分离均衡与混同均衡。

考虑这么一个分离均衡：

粗心者与受害人（高损失与低损失者）和解，而细心者进入法庭帘理，受害人的信念为：

提出和解的必定是粗心者。

这个均衡是不可能存在的，首先是粗心者不可能与高损失者和解，因为给定受害人的信念（和解者必为粗心者），高损失者期望在第二次和解中获得7.1万元（80%×

9.5-0.5=7.1,0.5为开庭审理至第二次和解时的费用），而粗心者认为自己在第二次和解中的期望损失只有6.9万元（0.5+80%x1/2（6+10）=6.9，在不知道受害人类型的情况下，粗心者认为出6万与10万的可能性均为50%）。

那么粗心者能否与低损者达成和解呢?

由于粗心者相信自己不能与高损失者和解，那么他给低损失者出价的只能是与低损失者在第二次和解的预期损失即4.9万元（80%×

5.5+0.5=4.9,5.5为第二次和解中的出价，0.5为开庭审理至第二次和解时的费用），而在第二次和解中低损失者预期最少可以获5.5万元。

这样我们就否定了这个分离均衡。

　　在调审合一下精心者与低损失者之间的博弈

　　2、混合均衡。

即两类致害人都选择和解并作用同一个出价，一类或两类受害人接受并且受害人对致害人类型的初始信念为50%。

我们现在判断这个混同均衡是否存在。

先看有没有两类受害人都接受的出价。

这个价只要高损失者接受低损失者也会接受，而高损失者在诉讼审理中的预期获得为4.25万元（-0.5+1/2×

10-1/2×

0.5=4.25，高损失者胜诉获得10万的可能性只有1/2，即使第二次和解能成功他也得花费0.5万，但还有1/2的可能是和解不成功，那时他还得追加0.5万继续审理）。

但这个价至少细心者不会出，因为他在诉讼审理中预期损失为2.35万元（0.5+1/2（20%×

10）+1/2×

0.5=2.35，细心者碰到高损失者与低损失者的可能性均为1/2，若第二次和解成功，他也得花费0.5万，但还有1/2的可能不成功，他还得追加0.5万继续审理）。

与在分离均衡中诉讼的一样，由于两类致害人相信自己不能与高损失者和解，那么他出给低损失者的价只能是低损失者在诉讼中的预期收益，即2.25万元（-0.5+（1/2+6）-1/2×

0.5=2.25，低损失者胜诉获得6万的可能性只有1/2，即使第二次和解能成功他也得花费0.5万，但还有1/2的可能是和解不成功，那时他还得追加0.5万继续审理）。

低损失者同样不会接受，因为他偏向选择诉讼审理可预期在第二次和解中获得至少5.5万元的出价。

我们同样否定了这个混同均衡。

因此，这个博弈的唯一均衡是没有致害人作出出价或作出的出价太低而没有受害人接受。

　　至此，我们对调审分离与调审合一两种情况下的和解情况进行了博弈分析并发现：

在调审分离的情况下存在双方当事人和解的可能，即两类致害人都出一个只有低损失者接受的价，低损失者接受而其他人则进入法庭审理阶段;

而在调审合一的情况下，则没有和解发生。

这种差异的原因在于在调审合一的情况下，谈判的后续回合的前景使得当事人掩盖其个人信息，即低损失者冒充自己是高损失者能在审理阶段的和解中获得更大的收益。

“当参与人拥有信息时，如果博弈有多个阶段而且个人信息将对随后回合中的谈判过程形成影响时，他们就不可能显示这一个人信息”。

尽管在现实生活中，比如在我国目前调审合一的制度中，依然有大量诉前和解存在，但那是因为其他的原因造成的，比如对当事人来说诉前和解可节约免于进入审理的费用，或者是有些案件不存在我们本案例中假设的信息不完全的情况等等，对这些原因笔者在此无意进行继续探讨。

最后需要指出的是，如果将我们在该假想的案件中的参数作一些变动，那么计算的结果会有所不同，但我们的结论依然成立，只要双方当事人存在信息的不对称且掩盖这些信息能使这个人在审判中的和解更有利。

　　在调审合一下致害人与低损失者之间的博弈

　　三、对与调审分离相关问题的探讨

　　上面的分析表明，调审分离有利于提高法院调解的成功率。

人们要关注的是，在调审分离、调解前置的情况下，调审程序该如何设置?

对这个问题，有学者的著作中已有论及。

限于文章的主题，我们试图继续讨论调解程序中的证据问题，在最后将简单地讨论一下收费制度问题。

（一）法院调解中的证据。

在论述调审分离的著作中，人们对法院调解制度中设立相关证据规则的问题讨论得比较少。

由于证据的基本功能是揭示相关事实，这又可归结到对调解中查明事实的讨论上。

按现行民事诉讼法第85条的规定，对调解中的事实查明应当是肯定的，然而人们对该条的批评也是相当激烈的。

诚然，对于有些案件，比如涉及到婚姻家庭关系的案件，查明事实可能不利于调解;

但笔者后面的分析将表明，在另外一些案件中相关事实的查明将是必要的，即有利于调解的成功。

为了分析的方便，我们继续引用上一节的假想案件及参数，不同的是将受害人设为一种类型，即10万元，致害人知道受害人的损失额，但受害人仍不知道致害人是粗心者还是细心者，这仍属于一个不完全信息动态博弈。

我们将比较在致害人的类型不确定与确定时双方的和解情况。

　　1、致害人类型不确定。

与上一节分析一样，找这个博弈的分离均衡与混同均衡。

（1）考虑这么一个分离均衡：

粗心者选择和解，细心者选择法庭审理，受害人相信提出和解的必为粗心者。

粗心者的出价要能被受害人接受，则只有当这个出价大于受害人认为与粗心者进行诉讼到判决时的预期收益，即80%×

10-1=7万元。

而这个价是粗心者愿意出的，因为者进入法庭审理他的预期损失为：

10+1=9万元。

受害人的初始信念认为粗心者的可能性为50%，给定自己的信念（和解者必为粗心者），当致害人出价7万元时，贝叶斯法则将其调整到100%，此时受害人选择接受是最优的;

而给定受害人接受，粗心者出价7万元也是最优的，此即序贯理性。

同时，粗心者也不愿意偏离到选择开庭审理，因为那时他的损失将是9万元，此即均衡占优。

这个分离均衡要能存在，只有当细心者不会偏向与粗细者一样进行和解。

这个条件是成立的，因为给定受害人的信念，他的要价总是7万元，而细心者将诉讼进行到底的预期损失为：

10+1=3万元。

所以细心者不会和解。

这样我们就找到一个完美贝叶斯均衡：

粗心者和解，细心者进入法庭审理。

（2）混同均衡。

即粗心者与细心者作同一个和解出价，受害人接受并认为粗心者与细心者同等可能地为50%。

这个混同均衡是不存在的，因为给定受害人的信念（不知致害人类型），他的在审判中的预期收益为1/2×

10-1=4万元（1/2即为一半的可能胜诉），而细心者在法庭审理中预期损失为3万元。

所以细心者不会与受害人和解。

因此，本博弈只有一个解，即粗心者和解而细心者进入审理程序。

实际上，当我们将这个和解过程模型化为另一个博弈，即受害人先出价的博弈时结果也是一样的：

受害人知道粗心者愿意接受9万而细心者是3万，但他偏好于出9万的价。

因为若对方为粗心者就会接受，而对方若为细心者则进入审理程序，而那时的收益只有1/2×

9+1/2（20%×

10-1）=6.5万，这小于9万的收入。

当受害人出价9万时，也是粗心者接受而细心者进入审理程序。

　　2、致害人类型确定。

我们现在考虑另外一种情况，即该案经过法院调解，在该程序中法官通过组织双方当事人交换证据揭示出了致害人的类型，而致害人或者是有责任者或者是无责任者（此时不再存在粗心者与谨慎者之分）。

在理想的情况下，有责任的致害人出价10-1=9万元，受害人接受（其中1万元即因免于进入审判程序而节约的诉讼费用）。

也就是说，在信息完全时，双方达成和解比在信息不完全时达成和解的可能性大。

而在前面的信息不完全情况，总有一类致害人（细心者