法律基础复习Word格式.docx
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3.刑事责任以刑事惩罚或单纯否定性法律评价为内容。
刑事责任以刑事惩罚或单纯否定性法律评价为内容，是刑事责任的本质特征，它表现了刑事责任的严厉性。
4.刑事责任只能由犯罪人来承担。
我国刑法实行罪责自负、反对株连的原则，所以刑事责任只能由犯罪人来承担，体现了刑事责任的专属性。
5.刑事责任由代表国家的司法机关强制犯罪人承担。
刑事责任是犯罪人向国家所负的责任，体现了犯罪人与国家之间的关系，国家则由其司法机关代表它强制犯罪人承担刑事责任，体现了刑事责任的强制性。
刑事责任的地位
1.刑事责任在刑法中的地位
（1）我国《刑法》总则分为五章，依次为刑法的任务、基本原则和适用范围、犯罪、刑罚、刑罚的具体运用，其他规定，明显表现出是按照刑法-犯罪-刑罚的结构加以规定的。
（2）刑事责任只是作为第二章犯罪的第一节与犯罪并列作为节的标题，总体上，缺乏对刑事责任的专门规定，因此并未形成犯罪-刑事责任-刑罚的刑罚总则体系，更谈不上形成犯罪-刑事责任的刑法总则体系了。
（3）实际上，刑事责任与犯罪和刑罚同样重要，但由于我国刑法缺乏对刑事责任的专门规定，因此刑事责任的地位在刑法总则的结构上并未得到应有的反应，这种情况与刑事责任在刑法中的重要地位很不相称。
2.刑事责任在刑法理论体系中的地位
有关刑事责任在刑法理论体系中的地位，有以下几种学说：
（1）基础理论说。
该说认为，刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，它所揭示的是刑法的基本原理，其具体内容应当有犯罪论、刑罚论和罪刑各论。
（2）罪、责平行说。
该说认为，刑事责任是与犯罪相对应并发生直接联系的概念。
犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚虽然是实现刑事责任的基本方式，但不是唯一方式，非刑罚处理方法也是实现刑事责任的方式之一。
所以刑罚与非刑罚处理方法，同是刑事责任的下位概念。
因而，犯罪论-刑罚论的体系，应改为犯罪论-刑事责任论的体系。
（3）罪、责、刑平行说。
该说认为，犯罪、刑事责任、刑罚是各自独立又互相联系的三个范畴，刑事责任是介于犯罪与刑罚之间连接犯罪与刑罚的纽带。
刑法学的理论体系应当是犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系。
我国通说采取罪、责、刑平行说来认定刑事责任与犯罪、刑罚的关系，即从理论上看，刑事责任是连接犯罪与刑罚的纽带。
刑事责任的根据和解决方式
一、刑事责任的根据
■刑事责任根据的学说
关于刑事责任的根据，理论上有以下几种学说：
1.犯罪构成唯一根据说。
该说认为，犯罪构成是适用刑罚的唯一根据，如果行为缺少犯罪构成则应免除刑事责任。
2.罪过说。
罪过说又细分为罪过说和狭义罪过说。
广义罪过说认为，犯罪构成的情节和量刑情节是负刑事责任的根据；
狭义罪过说认为，罪过是行为人在实施危害行为过程中存在的一种心理态度，如果把在刑法上具有违法性的危害行为视为刑事责任的基础，那么刑事责任的根据就是罪过。
3.犯罪行为说。
该说认为，刑事责任的根据是犯罪行为，而不是犯罪构成或案件事实的总和。
4.社会危害性说。
该说认为，犯罪的社会危害性是刑事责任的唯一根据。
5.哲学与法学根据说。
该说认为，刑事责任的根据是多层次的，可以从哲学与法学不同的学科来探讨。
追究犯罪人刑事责任的哲学根据首先在于犯罪人是基于自己的主观能动性实施了犯罪行为。
刑事责任的法学根据是多方面的，概括而言，行为符合犯罪构成是应当追究刑事责任的根据。
我国通说坚持哲学与法学根据说。
■刑事责任的哲学根据
行为人之所以要对自己的危害行为负刑事责任，就是因为行为人的意志是自由的，行为人能选择非犯罪行为却选择了犯罪行为，因而才追究其刑事责任。
■刑事责任的法学根据
刑事责任的法学根据是行为人的行为符合犯罪构成。
具体而言，一是行为人必须实施某种行为；
二是行为必须具有一定的或严重的社会危害性；
三是行为与刑法规定的犯罪构成相符合。
这三个方面是统一的，只有它们密切结合形成犯罪构成事实，才是刑事责任的法学根据。
■刑事责任的解决方式
刑事责任的解决必须借助于一定的方式，主要包括以下几种：
1.定罪判刑方式。
即法院对犯罪人认定有罪做出定罪判决的同时宣告适用相应的刑罚。
这是解决刑事责任最常见、最基本的一种方式。
2.定罪免责方式。
即法院对犯罪人认定有罪作出定罪判决而免除刑罚。
这种方式是解决刑事责任的辅助的次要的方式。
3.消灭处理方式。
即行为人的行为已构成犯罪，应负刑事责任，但由于法律规定的阻却刑事责任事由的存在，使刑事责任消灭。
这种方式是刑事责任的补充解决方式。
4.转移处理方式。
即行为人的刑事责任不是由我国司法机关解决，而是通过外交途径解决。
如我国《刑法》规定：
享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。
这种方式是刑事责任的一种极为特殊的解决方式。
刑罚的功能
■刑罚功能的概念
【分析]刑罚的功能是指国家正确制定、裁量和执行刑罚对社会可能产生的积极作用。
■刑罚的基本功能
1.刑罚对犯罪人的功能。
（1）剥夺功能。
指通过适用刑罚来限制或剥夺犯罪分子的某种权益，使其丧失再次犯罪的能力和条件的积极作用。
剥夺功能是实现刑罚特殊预防目的的前提。
（2）惩罚功能。
指刑罚的适用不仅是犯罪分子因丧失某种权益而感到生理上的痛苦，而且使其因受到政治上、道义上的否定评价和严厉谴责而在心理上感到莫大的耻辱。
惩罚功能是实现特殊预防目的的坚实基础。
（3）教育改造功能。
指在刑罚执行的过程中，注重对服刑人进行感化教育，使其洗心革面，痛改前非，决心成为遵纪守法、自食其力的公民。
教育改造功能是实现刑罚特殊预防目的的根本保证。
2.刑罚对被害人的功能
刑罚对被害人的功能，实际上是指刑罚对被害人及其亲友的安抚功能。
充分发挥刑罚的安抚功能，对于伸张社会正义、培养公民的法律信念和法律情感，具有重要意义。
3.刑罚对社会的功能
（1）威慑功能。
威慑功能是指刑罚能够震慑、威吓意图实施犯罪的人，使他们不敢以身试法。
威慑功能主要体现在立法威慑和司法威慑两个方面，充分发挥刑罚威慑功能是实现刑罚一般预防目的的重要条件。
（2）教育鼓励功能。
是指对犯罪分子适用刑罚，具有提高公民的法律意识和法治观念，教育公民自觉遵纪守法，积极维护法制，鼓励公民坚决同犯罪行为作斗争的作用。
民法特有知识点
民法法的起源和发展
1.民法的起源
“民法”一词源于古罗马的市民法，年《法国民法典》首次使用了“民法”一词，汉语中的“民法”一词源于日本。
南京国民政府于1929年颁布的《中华民国民法》首次使用“民法”一词。
2.民法的发展。
19世纪资本主义经济迅速发展，为巩固资产阶级革命成果和统一法律，法典编纂随之兴起。
1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》是资本主义国家具有代表性的民法典。
民法的性质
1.民法是私法。
民法主要是私法，民法是私法的核心部分。
2.民法是市场经济的规律。
民法是市场经济的基本法，市场经济就是法制经济，这意味着市场经济的建立和完善离不开民法的支持，民法也应当按照市场经济的内在要求来构建符合市场经济的运行规律。
3.民法是市民社会的基本法。
民法调整的主要对象是市民社会中最主要的社会关系，即平等主体之间的财产关系和人身关系，其实质上就是市民社会一般生活关系的基本形态。
4.民法是权利法。
民法始终以保护权利为己任；
民法体系的构建以权利为基本逻辑起点；
民法通过权利确认当事人的行为规则；
民法通过救济手段确认权利。
5.民法既是行为规范，又是裁判规范。
大多数民法规范都是行为规范，除行为规范外，民法还为司法裁判提供了一套裁判规范，使整个司法过程处于法律的严控之下，也限制了法官的自由裁量权。
民事权利的本质
关于民事权利的本质有以下几种学说：
1.客观说（利益说）。
该学说认为，民事权利的本质是法律所保护的利益，不受法律承认和保护的利益，就不是权利。
2.主观说。
该学说认为，民事权利的本质是意思自由，意思是权利的基础，没有意思自由就没有权利。
3.法力说。
该学说认为，民事权利的本质为法律上之力，所谓“法律上之力”是指由法律赋予的权利。
我国通说坚持法力说，认为民事权利从本质上看，是由法律上之力所保证实现的自由，据此学说，将民事权利定义为：
民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的自由。
民事义务
■民事义务的概念
【分析】民事义务是指义务人为满足权利人的利益而受到的为一定行为或不为一定行为的约束。
■民事义务的分类
1.和民事权力相对，民事义务也有主义务和从义务之分。
2.按照民事义务发生的根据为标准，可以分为法定义务与约定义务。
3.按照民事义务人行为的方式为标准，可以分为积极义务和消极义务。
4.在合同法中，按照义务产生的基础不同为标准，可以将合同义务分为基本义务和附随义务。
基本义务是指根据合同约定或者法律规定所产生的给付义务，包括主给付义务和从给付义务。
附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的通知、照顾、协助等义务。
民事责任
■民事责任的概念
【分析】民事责任是指民事主体违反合同义务和法定民事义务而依法应当承担的民事法律后果。
■民事责任的特征
1.强制性。
民事责任是以国家强制力作为保障的，就有强制性。
2.财产性。
民事责任以财产责任为主，以非财产责任为辅。
3.补偿性。
民事责任以补偿民事主体所受损失为限。
民事责任以补充性为主，以惩罚性为例外。
■民事责任的分类
1.根据民事责任是否因合同关系引起，民事责任可以分为合同责任和非合同责任。
非合同责任包括缔约过失责任、侵权民事责任、不当得利返还责任等。
2.根据承担责任者是否仅为一方当事人，民事责任可以分为双方责任和单方自然。
3.根据承担责任者是一人还是多人，民事责任可以分为共同责任和单独责任。
共同责任包括按份责任和连带责任。
4.根据责任的内容是否为财产，民事责任可以分为财产责任和非财产责任。
非财产责任是指以不作为、精神抚慰等非财产为内容的民事责任。
5.根据承担责任是否有财产限制，民事责任可以分为有限责任和无限责任。
6.根据责任的构成是否以双方当事人的过错为要件，可以将民事责任分为过错责任和无过错责任。
物
1、物的概念和特征
■物的概念
【分析】民法上的物是指存在于人体之外，能够满足人们的社会需要而又能为人所实际控制或支配的物质客体。
■物的特征
1.物须存在于人体之外，具有非人格性。
人体只能成为人身权的客体，不能成为物权的客体，但与人体分离的毛发、遗体等可以成为民法上的物。
2.物能够满足人们的社会需要，即物必须对人有价值。
该价值不以物质利益为限，也包括精神利益。
3.物能够为人们所实际控制或支配。
不能为人所支配或控制的物，如日月星辰不能成为民法上的物。
4.物以有体物为限。
无形资产如专利、商标等属于智力成果，只能成为知识产权的客体，而不能成为物权客体。
但对各种能源如光、热等在技术上已能够加以控制的，为民法上的物。
5.物必须具有稀缺性。
阳光空气等因不具有稀缺性而不能成为民法上的物。
2、物的分类
1.根据物能否移动，可以将物分为动产和不动产。
动产是指能够移动且不因移动损害其价值的物；
不动产是指不能移动或虽可移动但会因移动损害价值的物。
2.根据两物的关系，可以将物分为主物和从物。
在为同一所有人所有，需共同使用才能更好地发挥作用的两物中，起主要作用的是主物，辅助作用的是从物。
（1）主物的效力及于从物。
（2）主物和从物都必须是独立的物，从物不能是主物的构成部分。
（3）主物与从物的所有权必须是同一人。
（4）主物和从物的典型事例（空调和遥控器、领带和领带夹、门和钥匙等）；
茶碗和茶盖、裤子和拉链等则不是主物与从物的关系。
3.根据两物的派生关系，可以将物分为原物和孳息。
（1）原物和孳息都必须是独立的物。
树和树上的果实、腹中的牛犊等不能认定为原物和孳息的关系。
（2）孳息分为天然孳息和法定孳息。
天然孳息如摘下的果子、出生的羊羔等；
法定孳息如利息、股息、红利、租金等。
（3）天然孳息，由所有权人取得；
既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。
当事人另有约定的，按照约定；
法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得，没有约定或者约定不明的，按照交易习惯取得。
4.根据物是否具有独特的特征或是否被特定化，物可以分为特定物和种类物。
特定物既包括独具特征、世界上独一无二的物，也包括经交易当事人指定被特定化的种类物；
种类物是指具有共同属性，可以通过品种、规格、型号等加以确定的物。
监护的作用
1.保护被监护人的合法权益。
监护制度弥补了被监护人行为能力的不足，可有效地保护其合法权益。
2.维护社会秩序的稳定。
监护制度要求监护人对被监护人加以监督和管束，防止他们实施违法行为，一旦被监护人实施违法行为造成他人利益的损害，监护人对此承担民事责任，这样有利于社会秩序的稳定。
个体工商户和农村承包经营户的财产责任
1.个体工商户的财产责任
个体工商户对其所负债务承担无限责任，具体包括以下几个方面内容：
（1）个体工商户个人经营的，其所负债务由个人财产承担；
家庭经营的，以家庭财产承担，而不是仅以投入经营的财产承担。
（2）个体工商户一人领取营业执照，家庭成员共同经营的，可以认定为家庭经营，债务以家庭共有财产清偿。
个人申请登记的个体工商户用家庭共同财产投资，收益供家庭成员共同使用的，应视为家庭经营，其债务以家庭共有财产承担。
（3）夫妻关系存续期间，一方从事个体工商户的，其收入为夫妻共有财产，债务应以夫妻共有财产清偿。
个体工商户的债务，如以其家庭共有财产承担责任时，应保留家庭成员特别是未成年人和无生活来源的人必要的生活费用和生产工具。
2.农村承包经营户的财产责任
农村承包经营户的财产责任，应当按照以下原则处理：
（1）公民个人出资、独立经营、收益归自己的农村承包经营户，其对外所欠的债务应当以该公民个人的财产承担责任。
（2）以公民个人名义承包的经营户，用家庭财产共同投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务由家庭共有财产承担。
（3）农村承包经营户由部分家庭成员出资经营和收益的，对外所欠债务由这部分家庭成员负担连带清偿责任。
（4）全体家庭成员共同出资、共同经营、共同收益的农村承包经营户，其对外所欠债务由家庭共有财产和他们各自的个人财产一同清偿。
入伙与退伙
■入伙
【分析】入伙是指合伙成立后，第三人加入合伙并取得合伙人资格。
入伙的条件
1.第三人入伙应当以接受原合伙的基本内容为前提，并经全体合伙人的一致同意，除非合伙协议另有约定。
全体合伙人一致同意是第三人入伙的实质性条件。
2.新入伙的合伙人应当对入伙前合伙组织所欠的债务承担无限责任。
第三人成为新的合伙人必须以接受合伙组织所欠的债务为前提。
■退伙
【分析】退伙是指合伙人与其他合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人的资格。
退伙分为申明退货和法定退伙。
退伙的条件
1.申明退伙是指出于合伙人自己的意思而退伙，对于声明退伙的，原则上应
当允许，除非合伙协议另有约定；
法定退伙是指并非基于合伙人本人的意思，而是根据法律规定的条件退货。
法定退伙的条件主要是合伙人死亡、丧失行为能力等。
2.合伙人退伙时应当对其参加合伙组织时的债务承担无限连带责任。
即使退
货人已经分担其退伙前的合伙债务的，也不影响该无限连带责任的承担。
法人的本质
关于法人的本质，理论上有三种学说：
1.法人拟制说。
该学说认为，自然人才是权利义务的主体，法人只不过是出
于需要，法律将其拟制为自然人以确定团体利益的归属。
其只存在于法律世界，存在于人们的观念之中，性质上为一种“拟制的人”。
2.法人否认说。
该学说否认法人在社会上有独立存在的人格，法人只不过是
一定人的集合或财产的集合，如果有人格，那么其要么属于自然人要么属于财产，法人仅是假设的主体。
关于法人否认说，存在三个学派：
目的财产说、受益人主体说、管理人主体说。
3.法人实在说。
该学说认为，法人并不是法律虚构的，也并非没有团体的意
思或利益，而是一种客观存在的实体。
该学说又分为两个学派：
（1）法人有机体说，又称团体法人说。
该学说强调团体的重要性，认为法人有团体意思，因此应当是社会的有机体。
（2）法人组织体说。
该学说认为，法人之所以能够成为民事主体，是因为其是适宜作为权利能力者的组织体，具有适合成为民事主体的组织机构、意思机关等。
我国民法通则以法人实在说中的法人组织体说为基础，认为法人是具有民事权利能力和民事行为能力以及侵权责任能力的组织体。
非法人组织的责任承担
由于非法人组织可以自己的名义对外签订合同，因此而产生的债务都应当由
非法人组织承担，但如果非法人组织的财产不足以承担债务的，应由其开办人或上级承担责任。
合伙企业的特征
1.合伙企业是不具备法人资格的营利性经济组织。
合伙企业不具备法人资格，这是合伙企业与法人的根本区别。
合伙企业具有营利性和组织性，使得合伙企业成为民事主体之一。
2.全体合伙人订立书面合伙协议。
书面合伙协议作为合伙企业的行为规则，是合伙形成的基础性条件，没有书面合伙协议，合伙企业就不能成立。
3.合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。
合伙企业由全体合伙人共同出资构成，对于合伙经营的收益和风险，由全体合伙人共享收益，共担风险。
这也说明合伙企业是人合性组织，它建立在合伙人互相信任的基础上。
4.全体合伙人对合伙企业的债务承担连带责任。
对于普通合伙人而言，合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任；
对于有限合伙人而言，合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业的债务承担责任。
合伙企业的内部与外部关系
1.普通合伙企业的合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。
按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业,执行合伙事务。
合伙企业对合伙人执行合事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。
2.合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。
合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。
但除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：
（1）改变合伙企业的名称
（2）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点。
（3）处分合伙企业的不动产。
（4）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利。
（5）以合伙企业名义为他人提供担保。
（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。
3.有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。
有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。
但第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。
有因行为和无因行为
根据行为与原因的关系，可以将民事法律行为分为有因行为和无因行为。
1.有因行为是指行为与其原因在法律上相互结合不可分离的法律行为；
2.无因行为是指行为与其原因可以分离的法律行为。
票据行为是典型的无因
行为。
负担行为和处分行为
根据行为内容的不同，可以将法律行为分为负担行为和处分行为。
1.负担行为是指以发生债权债务为其效力的行为，亦称为债权、债务行为。
2.处分行为是指直接发生、变更、消灭物权或准物权的行为。
意思表示
一、意思表示的概念和特征
【分析】意思表示是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定方式表示于外部的行为。
■意思表示的特征
1.意思表示的意思是设立、变更、终止一定民事法律关系的内心意图。
2.意思表示是一个意思由内到外的表示过程。
3.意思表示依据是否符合生效条件产生不同的法律效力。
符合法定生效要件的意思表示可以发生当事人预期的法律效果，否则发生的法律效果不是当事人所欲追求的。
2、意思表示的形式
民事法律行为以意思表示为核心要素，所以意思表示的形式也就是民事法律行为的形式。
包括：
口头形式、书面形式、推定形式和沉默形式。
3、意思表示瑕疵
意思表示瑕疵是指意思表示不健全,不能发生或不能完全发生效力的欠缺状态,包括行为人意思与表示不一致、意思表示不自由两种情形。
1.意思与表示不一致，也称非真实的意思表示，是指表意人的外部表示行为与内心的效果意思不一致。
其具体内容包括：
（1）单独虚伪表示，是指表意人故意向相对人隐瞒真意，而表示与其真意不同意思的意思表示。
原则上该意思表示有效，但若相对方明知的则该意思表示有效。
（2）通谋虚伪表示，是指表意人与相对人通谋而为虚假的意思表示。
该意思表示无效，但不得以次对抗善意第三人。
（3）重大误解，是指表意人对民事行为产生错误的理解，并基于这种错误的理解而为的民事行为。
该意思表示并非当然有效或无效，而是可以依法变更或撤销。
2.意思表示不自由，是指表意人作出意思表示时，由于受到外界不正当干涉，而导致意思与表示均不自由的行为。
根据不当干涉的原因不同，可以将意思表示不自由分为：
（1）欺诈；
（2）胁迫；
（3）乘人之危
民事法律行为的成立要件
民事法律行为的成立要件是指符合民事法律行为构成要素的主客观情况的总和。
民事法律行为的成立要件有一般成立要件和特别成立要件。
1.民事法律行为成立的一般要件，是
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