建设工程施工合同管理07Word文档格式.docx

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诉讼指司法机关和当事人在其他诉讼参与人的配合下，为解决合同争议或纠纷依法定诉讼程序所进行的全部活动。

4.3.6合同履约管理的法律手段

为保护各自的利益，除了在合同条款上应做出各自在对方不能履行或可能不履行义务时所拥有的权利和应该采取的补救措施外，实际执行合同过程中必须运用合同或法律维护己方的权利。

1、要避免履约越权产生表见代理

表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理入之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。

我国关于表见代理的立法宗旨，在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益。

因此，第三人有理由相信无权代理人有代理权，是表见代理的成立条件。

如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信无权代理人有代理权，则表见代理不能成立。

建设工程中发生表见代理的特定条件和承担的法律风险如下：

（1）国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制，项目经理负责制成为目前施工企业项目承包负责制的主要形式。

（2）项目经理负责制在操作实施过程中，由于管理不善引起项目经理的越权或无权的民事行为，造成事实上的工程转包和违法分包，形成“项目经理生病，所在企业吃药”的局面，一旦出现质量或安全事故，其后果都由施工企业承担。

（3）项目经理越权或无权的民事行为造成表见代理后，其法律后果由企业承担。

例如：

某建筑公司在成都中院的14个案件，因项目经理的签名全部被法院判定为表见代理而败诉，企业受到重大损失。

又如，上海某二级资质的施工企业，由于项目经理个人签名发生的材料赊购和对农民工的欠条，共有13个案件都被法院判定为表见代理而败诉，企业损失1350万元，企业更担心还不知有多少案件会发生。

2、要灵活运用履约抗辩权维护企业合法权益

建设工程合同是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。

建设工程合同的履约顺序有先后，承包人作为先履行义务一方依法享有履约抗辩权。

对施工企业行使履约抗辩权，《合同法》第283条有明确的规定，99版施工合同示范文本通用条款第26条有明确的规定。

法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩权，先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求，索赔分为“已完工程价款”、“终止合同前后的直接损失”、“终止合同引起的预期利益损失”三大部分，19个小项。

第一大部分“己完工程价款”包括：

“己完工程款”、“已开始末完成工程价款”、“开办费”3个小项；

第二大部分“终止合同前后的直接损失”包括：

“合同终结前工程延误损失”、“移走临时设施设备费用”、“合同终结后遣散期间开办费”、“履约保函延期手续费”、“未足额收回的政府规费”、“外籍员工提前终止住房租约的损失”、“未足额积累的人员遣散费”、“遣返人员待工费”、“未足额积累的机械设备费”、“分包合同解除费”、“材料仓储费”、“法律咨询费”、“利息损失”等13个小项：

第三大部分“终止合同引起的预期利益损失”包括：

“未完工程的总部管理费”、“风险费”、“利润的损失”3个小项，索赔请求共2543万美元。

案件经审理，承包人最后获赔763万美元。

国内施工企业应对发包人拖欠进度款，可借鉴上述行使履约抗辩权的成功案例。

企业要加强履约抗辩权的学习研究，应该了解顺延工期是行使履约抗辩权的主要目标。

确保工期是承包人的法定义务，也是一旦涉讼发包人提出反诉的主要主张和依据。

及时办理工期顺延或停工手续是项目部加强工期签证管理的主要内容。

施工企业加强工期管理首先要加强开、竣证据的管理，司法解释第14条对认定实际竣工日期的相关规定以及施工企业应注重的针对性管控。

承包人提起工程款诉讼时应设定“诉讼防火墙”，以及抗辩发包人反诉承包人工期延误的对策。

3、要了解合同无效的情形，加强对工程合同效力问题的管控，避免履约过程中无效行为的发生

合同法司法解释规定的合同无效的情形主要指：

（1）司法解释认定合同无效的主要原因是企业资质问题。

《建筑法》第26条规定，禁止建筑施工企业无资质或超越资质承包工程。

（2）司法解释把必须招标工程未招标确定为合同无效是一个新规定。

必须招标工程的范围和标准法律有明确规定，实践中已出现因工程必须招标而未招标导致合同无效的情况，企业对此应引起高度重视。

（3）中标无效即认定为合同无效也是一个新规定，应引起施工企业高度重视。

《招标投标法》规定中标无效的六种情形是：

招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；

依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；

投标入相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；

投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；

依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；

招标人在评标委员会依法的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被讦标委员会否决后自行确定中标人的。

合同无效的法律后果可参见教材《建设工程相关法律法规及案

例》，此处不再赘述。

4、了解行为无效与表见代理的概念，在合同履行中加强管理避免出现此类问题

（1）行为无效是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况。

加强施工企业内部承包负责制的管理对策可采取全系统项目经理统一管理办法，履行具体工程项目的项目经理部应以中标人的名义组成，以避免无谓违法分包。

杭州地铁事故反映的项目承包管理缺陷，以及中铁某局被判与违法的项目经理个人承担连带责任的案件应吸取的教训。

国务院《建设工程质量管理条例》第78条所称违法分包，是指下列行为：

一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

二是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

四是分包单位将其承包的建设工程再分包的。

该条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

（2）国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制。

加强施工企业对项目经理内部承包的有效管理，预防企业承担项目经理个人责任可采取的对策：

首先，对借用人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝借用，要防止因用人不当引起的风险。

因为按《民法能则》第43条的规定，法人的工作人员在经营活动中的民事责任应由法人承担。

其次，对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议；

与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系，协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决；

如授予其项目经理职务的，应签发授权委托书明确其职权范围并经工商登记机关作企业内部负责人备案。

此外，应对内部承包的项目经理限制其权利，与发包人的承发包合同中应明确工程款必须通过银行支付到承包入帐户，项目经理无权以个人签名方式取款或收取现金。

再有，如授予项目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系”。

（3）农民工工资涉及劳务合同的效力，司法解释第7条明确劳务合同合法有效：

人民法院不认为劳务合同为转包，也不支持认定劳务分包为无效合同。

在新形势下分清实际施工人和劳务分包的界限。

该解释第26条体现对农民工的特殊保护，即便是在违法分包或转包合同被确认行为无效，人民法院也可支持实际施工人可选择分包人、转包人或发包人作为被告起诉，但实际施工人选择非相对人起诉必须是相对人己破产、无支付能力或无法找到。

5、要加强对欠款利息的重视和管理

司法解释第6、17、18条规定针对解决拖欠工程款包括垫资款的利息。

按财政部、建设部369号文《建设工程价款结算暂行办法》的有关规定，工程价款的组成包括直接费、间接费、税金和利润四部分，工程价款的支付包括五种不同款项，即预付款、进度款、签证款、结算款、保修金，以及各种费用不同的利息起算日期；

加强月工程量报表确认以及发包人拖欠进度款催收管理的重要作用。

6、要大力强化对固定价格合同的相应管理。

合同约定固定价格的种类以及具体操作方式，司法解释第22条规定除合同无效以外不论以何种方式固定造价，当事人不得再行要求重新鉴定；

固定范围以

外的增加工程量和变更签证的价款确认的具体处理方法。

7、关于情势变更

严格把握对“情势”“变更”等概念的理解和适用要注意以下内容：

（1）要正确理解情势变更的概念

1）所谓“情势”，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、政策调整等。

所谓“变更”，则指“合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动”。

如果合同订立的时候是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平，这种情况下应该适用情势变更原则。

2）情势变更，须为当事人所不能预见的。

3）情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。

4）情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。

5）情势变更发生之后，如继续维持合同效力，则会对当事人显示公平。

根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第72条的规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，只是双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。

现实中的商业风险无处不在，比如市场价格的波动，物价的波动。

（2）情势变更与商业风险的区别

在实践中不能单纯从市场价格的涨落判断是商业风险还是情势变更。

价格的涨落是引发情势变更或商业风险的原因之一。

金融危机形势下，企业之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，如何妥善适用情势变更原则，也成为当前商事审判中的热点和难点问题，因此我们有必要区分二者的不同，见下表4-6：

比较项目

情势变更

商业风险

性质

属于作为合同成立的基础环境发生了异常变动，所造成的风险属于意外的风险

属于从事商业活动所固有的风险，作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等属于此类

客观情况的发生，双方在订立合同时是否能够预见

许多国家法律对情势变更原则都有“订立合同时不能预见”这一要件的规定

可以预见

是否可归责

双方当事人在主观上都没有过错

有可归责于一方当事人的主观认识错误，如不遵循经济规律要求、不了解市场行情、不充分掌握市场经济信息、一味投机冒险或在生产经营的商品中掺杂使假而被媒体曝光等

后果

情势变更的发生使合同的履行出现了不可逾越的客观障碍，在客观上会使合同的基础和预期的目的发生根本性的动摇

合同的基础没有发生根本变化，继续履行合同不会对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，只是造成一定条件下的履行困难及履行合同费用的增加，利润的减少或并非重大的一般性亏损

表4-6情势变更与商业风险的比较

（3）情势变更原则在建设工程施工合同中的适用

　最高人民法院以司法解释的形式明确了情势变更原则，但由于建设市场和建筑工程施工合同的特殊性，情势变更原则在建筑工程施工合同中的适用面临着特有的问题。

按照建设工程施工合同约定的工程价款支付方式，建设工程施工合同可以分为：

固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金价格合同，必须严格按照情势变更原则的适用条件，并且区别不同的建设工程施工合同类型进行适用。

1）固定价格合同下情势变更原则的适用

对固定价格合同当事人双方根据情势变更原则进行调整的标准有所不同。

固定价格合同是指双方在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，则在专用条款内约定。

《合同法》第269条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，其实质就是“承包人干活，发包人给钱”。

这一性质决定了施工企业无法承受材料、人工价格异动带来的亏损，如果仍按照原合同履行，将严重危害社会安定，损害农民工等弱势群体的利益；

而且建筑施工行业是传统的微利行业，与房地产开发、金融投资等行业本身具有高风险、高收益的特点有着本质区别，把材料价格异动的风险和损失全部由施工企业承担显然有违合同法公平、诚信的原则。

因此，应当对固定价格根据情势变更原则进行合理调整。

同时需要说明的是，在诸如价格暴跌等情形下，建设单位自然也可以要求根据情势变更原则对固定价格进行调整，但是基于建设单位（比如房地产开发企业）为暴利行业，判定达到显失公平而导致利益严重失衡的标准更为严格，认定情势变更的标准更为苛刻。

不能单凭是否支付了预付款与否来决定是否适用情势变更。

一般认定适用情势变更原则的主要条件之一便是合同显失公平，因此，并不能单凭预付款与否来决定是否适用情势变更，关键在于预付款能否满足提前备料等，从而化解由于价格异动等“情势”带来的风险和损失，如果不能满足，则应该适用情势变更原则来加以调整。

按照行业交易习惯，预付款一般应达到工程总价的25%，如果达到这个比例应认定风险责任已经转移，在这种情况下施工企业主张价格调整的理由是不充分的，一般不被认可。

如果某一环节中的合同适用了情势变更原则不能简单认为上下游企业的合同履行中也必然适用情势变更原则。

随着市场经济的发展，市场中形成了复杂的商业链，倘若某一环节发生了价格涨跌等情形，其上下游企业自然也受其影响。

那么，某一环节中的合同适用了情势变更原则，不能简单认为上下游企业的合同履行中也必然适用情势变更原则。

关键还是从是否符合情势变更原则的适用条件加以判断，其中最主要的条件便是存在显失公平，并导致合同履行的基础动摇。

这需要根据不同的合同主体结合具体情形来加以判定。

比如，房地产企业属于暴利行业，不同于属于微利行业的建筑施工企业，那么，价格异常波动就房地产企业而言，多数情况下，只是导致房地产企业赚多赚少的问题，并不会导致合同无法履行，因此，不能适用情势变更原则。

不能以约定方式排除情势变更原则的适用。

建设工程施工合同中，当事人可能会通过诸如“无论材料价格涨跌与否，本合同价格不得调整”等约定试图来排除情势变更原则的适用。

对此，情势变更原则有其严格的法定的适用条件，是法定的原则，其适用本身是对合同约定的调整。

因此，当事人无法通过约定排除情势变更原则的适用，一旦发生了价格异动等情形并且符合了情势变更原则的适用条件，如坚持按约定处理，明显会导致合同显失公平，则根据《合同法》第54条的规定，该约定应当属于可撤销的内容，施工企业应当在一年期间内行使撤销权。

但如果施工企业未按期行使撤销权，则不能以价格异动等为由要求调整固定价格合同。

判定情势变更的原则在固定价格合同中适用的度，即情势发生到什么程度的变更后才可以调整合同价款或撤销合同，实际上主要是如何把握认定显失公平，首先，在理论上，应当以工程成本作为衡量的主要标准，其次由于各地的情况千差万别，在具体认定情势变更时，可以适当参照当地出台的一些适时反映本地区情况的地方法规、政策和意见综合考虑，具体而言主要应把握以下原则：

如果因情势变更而导致一方所获利显著低于成本，也就是该项交易严重亏损，遭受较大经济损失时，可以认定为显失公平。

如果情势变更使得另一方当事人获得的利益仅仅是相对降低或减少，但从成本角度分析，仍然可以获得经济利益，只是获利多少的问题，不能以此认定为显失公平并适用情势变更。

建设工程是一个由多个工程项目组合成的整体，工程成本应在整个工程的所有工程项目中整体综合考量。

如果情势的变更（如建筑材料价格的上涨）仅仅引起工程某些项目的亏损，而整个工程的造价仍有利润，则不应适用情势变更。

近年来，随着我国经济形势变化，一些基本建设材料的价格出现了波动，如2003年建筑材料的大幅上涨导致合同双方利益失衡。

价格上涨到多少才可以认定为显失公平，需要由情势变更加以调整呢？

对于此类问题，许多地方都出台了相关意见进行指导，如江苏省建设厅以10％作为显失公平即适用情势变更原则的一个参照标准。

由于各地的情况千差万别，在具体认定情势变更时，可以适当参照当地出台的一些适时反映本地区情况的地方法规、政策和意见综合考虑。

2）成本加酬金合同下情势变更原则的适用

　所谓成本加酬金的方式，是指合同价款由建筑产品的生产成本加上承包人的利润所构成，其中成本包括直接费和间接费。

以成本加酬金作为计价方式的建设工程施工合同称之为工程成本加酬金合同。

在这种合同中，工程成本按现行计价依据以合同约定的方法计算，酬金按工程成本乘以通过竞争确定的费率计算，从而确定工程竣工结算价。

工程成本加酬金合同对风险的管理是完全开放和动态的，工程实施过程中发生的任何风险均可以及时准确地在工程造价中得到完整反映。

对合同一方当事人即发包人而言，他承担了所有的风险，工程的最终造价完全依据客观上发生的实际情况确定；

而对另一方当事人即承包人而言，任何风险都不对其构成影响，因为无论何种风险以及风险对工程造价的影响程度如何，均只是导致工程成本的变化，只引起酬金取费基数的变化，而通过合同确定的酬金费率是不会做任何调整的，是一个稳赚不赔的局面。

采用这种价款确定方式的建设工程施工合同，永远不会出现合同的履行造成当事人显失公平的可能，当然就没有适用情势变更的必要。

3）可调价格合同下情势变更原则的适用

　可调价格合同是指双方在合同专用条款内约定合同价款所包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。

由于情势变更原则是法定的原则，情势变更原则的规定是对合同自由的修正，其目的是为了实现合同正义，所以合同约定不可以排除其适用。

对于固定价格合同，情势变更原则可加以适用；

对于可调价格合同，自然情势变更原则也可加以适用，并且可调价格合同下情势变更原则的适用可以参照固定价格合同适用情势变更原则的情形。

（4）运用审判实践对于情势变更原则的适用指导我们的工作

合同法的立法者考虑到不可抗力基本涵盖了情势变更，而且情势变更与商业风险难以区分，加之防止法官滥用，故未在《合同法》中规定情势变更原则。

但《合同法》也未明文禁止适用该原则，因此，最高人民法院《合同法司法解释

（二）》第26条规定了情势变更原则。

《指导意见》对当前形势下情势变更原则的适用提出了更加具体的要求。

我们应该关注审判实践中需要注意的几个问题：

1）关于对无法预见主张的审查

适用情势变更原则的关键要件之一是在合同成立之后出现了当事人缔约时无法预见的客观重大变化。

需要注意的是，全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而主要是一个日益发展、逐步演变的过程。

在该过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断，在审判实务中对于当事人提出“无法预见”主张的，法院一般会慎重审查，在确定是否可预见时，主要会审查以下三个因素：

预见的时间。

预见的时间应当是合同缔结之时。

预见的标准。

该标准应为主观标准，即以遭受损失一方当事人的实际情况为准。

风险的承担。

如果根据合同的性质可以确定当事人在缔约时能够预见情势变更或者自愿承担一定程度的风险，则自无运用情势变更之余地。

例如，合同标的物是石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品或者是股票、期货等风险投资型金融产品，通常不宜适用情势变更原则。

2）关于情势变更与商业风险的区分

情势变更与商业风险虽不易区分，但两者在风险的固有性、风险可预见性、风险的可归责性等方面并不相同。

法院一般在衡量某种重大客观变化是否属于情势变更时，会注意考虑风险类型是否属于社会一般观念上的预先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

3）关于调整尺度的价值取向

如果当事人经过诚信地再交涉后仍然无法改订合同而请求人民法院变更或解除合同的，人民法院在利益衡量方面一般会考虑司法解释规定情势变更原则的适用并非单向地豁免债务人的义务而使债权人单方承受不利后果，而是会充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益格局。

在调整尺度的价值取向把握上，人民法院会遵循侧重于保护守约方的原则。

4）适用情势变更须报高院审核

　　在民法理论上，所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生客观情况重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。

根据《合同法》关于公平原则的规定，参考《劳动合同法》的规定，《合同法司法解释

（二）》第26条规定了“情势变更”条款：

合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求法院变更或者解除合同的，法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

　　上述解释主要解决合同订立后显失公平的问题，一方面为各级法院在审判实践中取得最好的法律效果和社会效果而适用情势变更提供了法律依据，另一方面在实质要件上作出了规定，从而也规范了人民法院在情势变更的适用方面的自由裁量权。

这就是说，在合同订立的时候是公平的，而合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人利益上显失公平，按照实际情况履行不了的，就可以在符合司法解释规定的情形下，审慎、严格地适用情势变更原则。

因此，该规定是在认真、细致的调研基础上，在总结以往审判实践经验的基础上，经过征求立法机关的意见，结合当前司法实践的需要被吸收进《合同法解释二》的。

《合同法解释

（二）》要求严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，审慎适