民商法总论研究期末考试论文文档格式.docx

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民法和商法都属于私法部门，同时两者具有一定的相同性和不同点，同时在其基本原则之间的关系上也存在着微妙的关系，学界众说纷纭，各抒已见，笔者通过以下分析也阐明自己在此问题的上的看法，具体阐述的过程为：

首先阐述分析民法的基本原则，对其他有个深刻的理解，然后详细阐述商法的基本原则，对其有个微观的把握，在后在此分析的基础上，进行民法和商法基本原则关系的阐述分析。

一民法基本原则概述

民法基本原则是民法的母法和基石,民法中的一切权利义务都是从基本原则中衍生而来,基本原则贯穿于全部民法之中、适用于民事活动各个领域,是指导一切民事行为、民事立法、民事司法活动的根本准则。

民法基本原则是体现市民社会和商品经济根本要求,贯穿民事立法、司法、守法始终,具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则。

目前,学者对于我国民法基本原则的论述多种多样,有四原则说,五原则说等等.笔者认为根据民法体系和具体私法精神,对民法基本原则概括并分析如下:

（一）平等原则

我国《民法通则》第3条明文规定：

当事人在民事活动中的地位平等。

平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。

在具体的民事法律关系中，民事主体互不隶属，各自能独立地表达自己的意志，其合法权益平等地受到法律的保护。

平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现，是民法最基础、最根本的一项原则。

现代社会，随着在生活、生产领域保护消费者和劳动者的呼声日高，平等原则的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等，到兼顾在特定类型的民事活动中，谋求当事人具体法律地位平等的转变。

我国民法明文规定这一原则，强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方，意在以我国特殊的历史条件为背景，突出强调民法应反映社会主义市场经济的本质要求。

（二）自愿原则

自愿原则是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。

我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。

自愿原则的存在和实现，以平等原则的存在和实现为前提。

只有在地位独立、平等的基础上，才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。

自愿原则同样也是市场经济对法律所提出的要求。

在市场上，准入的当事人被假定为自身利益的最佳判断者，因此，民事主体自愿进行的各项自由选择，应当受到法律的保障，并排除国家和他人的非法干预。

自愿原则的核心是合同自由原则。

虽然有商品经济就有合同自由的观念，但合同自由作为一项法律原则却是迟至近代民法才得以确立。

当然，合同自由从来都不是绝对的、无限制的自由。

在某种意义上，一部合同自由的历史，就是合同如何受到限制，经由醇化，从而促进实践合同正义的记录。

我国实行社会主义市场经济，强调社会公平，注重社会公德，维护国家利益和社会公共利益，对合同的自由有诸多限制。

（三）公平原则

公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。

我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平的原则。

公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。

它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用，特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权，对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端，有着重要意义。

公平原则在民法上主要是针对当事人间的合同关系提出的要求，是当事人缔结合同关系，尤其是确定合同内容时，所应遵循的指导性原则。

它具体化为合同法上的基本原则就是合同正义原则。

合同正义系属平均正义，要求维系合同双方当事人之间的利益均衡。

作为自愿原则的有益补充，公平原则在市场交易中，为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。

但公平原则不能简单等同于等价有偿原则，因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平，是否具有等值性，其判断依据采主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，在所不问。

由此不难看出公平原则的具体运用，必须以自愿原则的具体运用作为基础和前提，如果当事人之间利益关系的不均衡，系自主自愿的产物，就不能谓为有违公平。

（四）诚实信用原则

诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。

我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。

诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。

我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则，不难看出，诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。

诚实信用原则常被奉为"

帝王条款”，有"

君临法域"

的效力。

作为一般条款，该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德，以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。

另一方面，该原则具有填补法律漏洞的功能。

当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时，可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权，调整当事人之间的权利义务关系。

因此，诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。

近代以来，作为诚实信用原则的延伸，各个国家和地区的民法上，又普遍承认了禁止权利滥用原则。

该原则要求一切民事权利的行使，不能超过其正当界限，一旦超过，即构成滥用。

这个正当界限，就是诚实信用原则。

（五）守法原则

我国《民法通则》第6条将守法原则表述为：

民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

这是作为民法基本原则的守法原则的核心。

民法作为私法，着重于对私人人身利益和财产利益的法律调整，因而在规范形态上存在许多可以经由当事人特别协商予以排除的任意性规范，以及为保护当事人的利益所设置的倡导性规范，《中华人民共和国合同法》第10条第2款关于合同形式的规定，即属民法上的倡导性规范。

任意性规范仅在当事人对有关事项未作约定或约定不明确的情况下，方可作为补充性规范，弥补当事人意思表示上的欠缺。

倡导性规范也不具有强制当事人遵循的效力。

不遵守倡导性规范，属于自甘冒险的行为，当事人有可能承受由此带来的不利后果。

（六）公序良俗原则

公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。

在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。

我国《民法通则》第7条规定：

民事活动应当尊重社会公德，不得……扰乱社会经济秩序。

经济的公序，是指为了调整当事人间的契约关系，而对经济自由予以限制的公序。

经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类。

市场经济条件下，指导的公序地位趋微，保护的公序逐渐占据了重要位置。

与保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济中的弱者相关的保护性公序，成为目前各个国家和地区判例学说上的讨论、研究的焦点。

良俗，即善良风俗，学界一般认为系指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。

不难看出，善良风俗是以道德要求为核心的。

为了将公序良俗原则与诚实信用原则区别开来，应将善良风俗概念限定在非交易道德的范围内，从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。

二商法基本原则概述

所谓商法基本原则，是指集中体现商事立法的宗旨和价值追求，对各种商事关系具有普遍的适用意义，在商品具体规则不甚完善的国家对于司法实践亦起到重要的司法指导作用，对统一的商法规则体系具有统领作用的商事法律原则。

同样,很多学者对商法基本原则的论述也不尽相同,众说纷纭,从不同的视角来进行解析,都具有各自的合理性,同时也有其局限性.笔者认为商法的基本原则可以概括为以下两个大的方面,并进行详细分析:

一、营利性原则

如上所述，商法上的许多制度无一不考虑商事活动的营利性。

因此，从这个意义上讲，商法有关技术性规定、维护商事交易确定、商事交易安全原则及保证交易简易迅捷之规定，实质上都是商法营利性原则的反映，都从不同角度反映了商法强调经济效益的价值取向。

1.技术性原则

商法以经济上的实用为旨归，以独特的形式反映了商品经济内在规律，其内容中包含着大量的技术性规范，渗透着科技理性精神，深受自然科学发展的影响。

其外在表现是规范不仅有定性规定，更有定量规定。

票据法中关于票据之文义性、要式性、无因性的规定，关于发票行为、背书行为、承兑行为、票据抗辩、追索权之行使等均为技术性色彩强烈的规范；

保险法中有关保险费用、保险金额、保险标的等规则广泛涉及数学、统计学的原理，使社会性和客观性达到统一。

海商法中关于船舶、拖带、船舶碰撞、共同海损、理算规则等也涉及技术性规范；

公司法中关于股东会议召集、议事程序、股份、公司会计、公司股票和债券等规则更具有技术性特点。

另外，商法的技术性原则不仅体现于其规范的具体方面，也表现于整体上的不同规则之间的协调，若没有大量的技术性规范的间接调整作用，商法营利性难以实现，也违背了商事立法的宗旨和目的。

2.简易、迅捷原则

商事交易以营利为目的。

现代商事实践中，交易速度或商品流转速度对于营利性实现的程度，具有至关重要的意义。

因此，商法确认交易简易、迅捷原则是商法营利性原则的又一体现和要求。

一般来说，商法中的保障交易迅捷原则主要表现为交易简便性原则，短期时效原则和定型化交易原则。

3.交易安全原则

法律多种价值追求的矛盾集中表现为安全与效率的矛盾。

商事活动虽要求灵活、迅捷，但如果离开了交易的安全性，营利仍无法实现，此种灵活与迅捷即丧失意义。

德国商法学家德恩指出：

“商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。

”因此，维护交易安全是商法营利性原则的又一基本要求。

商法上对于交易安全之维护集中表现在商事交易条件的强制主义、公示主义、外观主义及严格责任诸方面。

4.交易确定性原则

交易的确定性是商事活动安全、有效的前提，也是商事实践对商法的基本要求。

商法上的交易确定性原则主要体现于规定商事主体有事实告知义务和禁止商事欺诈两方面。

二、互惠性原则

商法上的互惠性原则体现了商事交易的平等、公平、诚信、给付性特点的要求。

而平等、公平、诚信等基本思想均源于最初的市场经济行为，又为现代市场经济的发展提供着精神动因和思想基础。

我国《民法通则》第3、4条分别规定：

“当事人在民事活动中的地位平等”，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，从而确立了我国商法中的互惠原则。

1.交易平等原则

即商事交易主体间的法律地位平等。

按照商品经济的一般逻辑，商品交换关系产生的决定性因素，在于生产者是生产资料和劳动产品的独立所有人或经营权人，只有实现等量劳动的交换，才能收回生产过程中所作的耗费并获利润，使简单再生产和扩大再生产能得以进行。

这就要求参加交换的主体彼此承认对方是商品所有者，与自已处于平等地位。

“参加交易的个人已经默认彼此是平等的个人，是他们用来交换的财物的所有者。

”商品交换的这一特性，使马克思把商品称作“天生的平等派”。

这一特性的法律要求在于，商事主体具有法律上的独立人格，都是独立的商事主体，能够在平等的基础上从事商事活动。

在商事交易中“互相对应的仅仅是权利平等的商品所有者；

占有别人的商品的手段只能是让渡自己的商品”，因此，地位平等是互惠性的首要前提和基础，体现着商品交换的客观要求，是市场化商品经济所必不可少的基本规则。

如各国公司法中关于股权平等、按股表决，商业登记法中的准则主义和财产责任的规定等都体现了平等原则。

2.诚实信用原则

诚信宗旨在于以一定可供依赖的道德基础上形成的一定均衡利益的秩序。

一切法律关系都应根据其具体情况按正义衡平的原则进行调整，从而达到具体的社会公正。

法律关系的内容及其实现方式依当事人之间的具体情况而有差异。

在许多情况下，依据法律的具体规定无法实现充分公正的，这就需要有弹性的法律原则加以补充，而诚信原则不过是掌握在法官手中的衡平法。

诚信原则的宗旨在于实现当事人之间、当事人与社会之间利益关系的均衡。

在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意来对待他人利益，保证法律当事人都能得到自己应得的利益。

在当事人与社会之间的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益而必须在法定范围内以符合其社会经济目的的方式行使权利。

诚信原则调整后一种利益关系时集中体现在禁止权利滥用方面。

禁止权利滥用原则的要旨在于要求商事主体在实现自身利益满足个人利益需求过程中实现个人利益与社会利益的均衡。

我国《民法通则》规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会利益。

3.给付原则

商事主体从事商事交易活动的目的在于获取一定的经济利益。

马克思指出：

“交换就其纯粹形态来说是等价物的交换”，“在交换中得不到等价物就会把他们所耗费的劳动时间白白送给别人”。

因此商事活动要依照价值规律这个基本的经济规律进行，以实现各自的经济利益。

在悖于商法给付性原则的无偿或不给付行为的出现则为商事主体之间互惠性的实现所不吝。

这一原则主要指商事主体互惠利益的实现必须以对待给付为手段，当事人在民事权利和义务方面采取对等的态度，一方不得无偿占有，剥夺他方的财产，侵犯他方的财产利益，否则，应以同等的价值来补偿。

商法上的给付性原则强调商事主体在商事交易过程中，要以已为给付、应为给付或即为给付等理由，请求双方当事人为相应的给付行为。

这种商事主体间的互酬性或给付双方对应性便成为商事活动的给付性。

4.自愿性原则

自愿性原则即指商事主体在商法规范之下得依其自由意志进行其所愿之商事活动的原则。

由于社会分工及不同所有者的存在，商品生产者必须借助于市场完成自己的经济活动。

为达到经济行为的合理化，商事主体必须选择最有利的价格成交以最大限度地实现自己的经济利益，只有在排除了对商事主体意志自由限制的前提下，他们才能以相当于或低于社会必要劳动时间的价格获取利润，以及意志自由的合理化选择。

不适当地限制商事主体的意志自由，会导致限制竞争，扭曲交换关系，破坏互惠性。

因此，商品交换是“自愿交易，任何一方都不使用暴力”，“要使这种物能当作商品来相互发生关系，商品监护人必须当作使自己的意志存在这种物内的人，来相互发生关系，以至一方必须取得他方同意，从而依对方意志，才能让渡自己的商品时，占有他方的商品”。

传统私法理论有“私法自治”原则，即当事人依照自己的理性判断，在设计自己经济利益实现的方式和模式后，自主参与相应的商事活动，并自己对该活动的后果承担责任。

自愿性强调商事活动是主体生存利益实现的过程，自愿便以意思自治贯穿整个商事活动。

商事行为之前的准备是主体依其意思进行参与商事活动的机会选择。

5.公平原则

即以道德色彩浓郁的公平观念作为判断商事活动是否公允、衡平标准的原则。

商事活动的公正性原则要求对商事财产利益的衡平性与协调性，即商事主体应以公正为宗，对财产利益的获得与失去，应以对待给付为手段，使商事活动表现出利益互惠性。

三民法和商法基本原则的关系

通过以上的详尽分析,我们可以对民法和商法的基本原则有很深刻的理解。

在此基础上，笔者分析两者之间的基本关系，可以简要系统的概括为一句话：

商法和民法基本原则用哲学的视角来阐述就是一种“特殊性”与“普遍性”关系，即为商法与民法原则的关系体现为一种对立统一。

要想深刻的分析民法和商法基本原则的关系，则需要在民法和商法的关系角度入手，具体在下文分析。

第一，民法和商法的基本原则两者之间的是一种一般性和特殊性，共性和个性的关系，意思即为民法的基本原则在商法中同时可以适用，商法的基本原则要在民法基本原则的框架下来进行论述，但是可以允许其具有一定的特殊性。

这些特殊性主要集中体现在以下几个方面：

首先,在商法中,当事人的意思有时不能完全自治。

由于商事行为是以营利为目的,并要承担一定的风险,因此当事人有时必须以大局为重,放弃由自己选择权利的意愿。

如在公司行为中,人们是否出资、认股或出资认股后是否转让是有自主权的,但作为股东一旦将自己的资金投入公司,不管是作为何种类型的股东都将在实际上失去自己对该财产的处分权,而转化为既非所有权,也非债权的自益权和共益权。

这时股东不能按自己的意思随时抽回本金,而只能按公司的盈利情况分得红利,如果公司经营不当,甚至破产,还得以其出资额为限对公司负有限责任。

在票据法中,票据持有人在背书转让时,可不经相对人的同意,使相对人的意思不能自治。

这与民法的规范有所不同,特别在我国《民法通则》中还不被认可,旨在通过保护债务人的利益,以较好的信誉和交易安全所带来的长足效益为重,以求社会的稳定发展。

票据法旨在通过保护票据持有人（权利人）的利益,促进流通,提高经济效益。

可见当事人的意思自治在商法各具体的法规中有时是相对的,在一定的条件下还可能丧失对权利的选择。

其次,在商法中,公平等价有偿原则在一定的条件下表现为有偿,但未必等价,从而表现利益的不均衡。

等价有偿是商品经济活动所应遵循的基本原则,商事活动也应如此,但在特定条件下,为维护交易安全,提高效益,通常以牺牲既得利益,而保全较大利益的作法以处理。

如在公司经营不善造成亏损时,作为投资者股东则不能获得利益,尤其是当公司出现资不抵债超过法定界限而被法院宣布破产时,股东必须以其出资额或所拥有的股份数额承担有限责任。

这时股东不但不能获得应得利益,还极可能因股东是处在有获得破产清偿债权人资格的较后顺序而全部抵销。

在票据法中,为了保护善意持票人的利益,承认善意取得的效力。

这样由于票据的善意取得是从无处分权人手中获得,而且是否善意得由债务人举证,并以持票人不提供反证为确定标准,这样有可能牺牲最终义务人的利益。

再次,在商事活动中,诚实信用原则有时因不可抗力等紧急情况的出现而受到冲击。

正如前面所述,诚信原则是道德规范在法律中的体现,但商事活动有较大的风险性,为化险为夷,维护交易安全,商法都有具体的法律规范加以调整。

这在某种程度上会有悖于诚实信用原则,如有限责任公司具有人合的特点,股东间具有人身信任因素,若股东转让出资,会有损他人利益,而如果如制不得转让会丧失继续合作的基础bo。

所以公司法一般允许股东的出资转让,但大都规定了严格的条件,一律优先股东内部转让。

《日内瓦统一票据法》规定,在不可抗力发生30天后,持票人可不经付款人承兑,而直接向前手行使追索权bp。

此外各国票据法都规定了追索权的行使必须以制作拒绝证书为必要条件。

但同时又都规定了免除拒绝证书的例外条件。

这些规定都是在体现诚信原则的基础上,对一些意外情况所采用的处理方式。

最后,在商法中,为了保障交易安全,提高经济效益,能够承受由于经营风险所带来的经济损失,在商法的规范中针对具体商事活动的特殊性而作了特别的规定。

如按公司法的规定,公司的财产由股东出资或认股而组成,但在性质上并不为股东所共有,股东以其出资或认股的数额为限对公司负有限责任,而公司对外必须具有法人资格,承担相应的独立责任。

为保障票据的流通安全,保护善意持票人的权利,票据法一般都对作为设权债券的票据作了文义性和无因性的特别规定。

票据的效力仅依票据记载的文义性予以确定,即使该记载有错,也不得以票据外的证据、方法予以变更和补充,而只能作票据上的处理。

同时票据持有人,在流通中可按法定程序主张权利,而票据持有人作成或取得票据的原因,则在所不问。

从理论和绝对的意义讲,如处理不当,确有损他人利益的可能,但这些规范确实有利于维护交易安全,在现实中有极强的操作性。

第二，民法和商法基本原则之间一般性和个别性，共性和个性关系中的共同性主要体现在两者之间的相同点上，具体阐述如下：

首先,平等自愿原则在商法中的体现,即商事行为权利能力平等及由此形成的商事行为的当事人的地位平等。

能否实现当事人在商事法律关系中的平等地位,取决于商事主体根据自己的意思自愿选择,按一定的法定程序,向政府行政部门或授权机关登记、注册,以便取得商事主体的合法资格,享有从商权。

并在法律允许的范围内,根据市场需要组织生产,享有自主经营权。

另外,在商事活动中,当事人可以凭自己的意思自愿选择当事人,并可与相对方约定行为方式、过程和对争议解决方式的选择,法律对当事人的选择给予适当确认。

如在公司法中所规定的股东权利,虽然在性质上发生了变化,即股东失去了对自己财产的处分权,但却转化为自益权（获得出资证明和股票的请求权）和共益权（股东大会上的表决权、任免权和监督权）。

即使是强制性规范较明显的票据法也有相应的规定,如在票据行为成立要件中的有益记载事项就是可依行为人自己的意志选择是否应记载的事项。

可见,在具体的商事行为中均能体现平等自愿原则。

其次,诚实信用原则在商法中的体现。

诚信原则是人们自觉遵守,用以调节社会关系的道德规范在法律中的体现,“在现代化市场经济条件,诚实信用已成为一切市场参加者应遵循的道德准则。

它要求市场参加者符合于‘诚实商人’的道德标准,在不损害其他竞争者,不损害社会公益和市场道德秩序的前提下,去追求自己的利益”。

诚信原则在大陆法系中被置于崇高的地位,原因是许多学者都认为该原则的宗旨是为了维护某种秩序,“这种秩序或体现为一定的利益平衡,或体现为一定道德基础的可供依赖”。

如在公司法中规定,公司的注册资本必须真实,公司的实际财产必须与注册资本相符合。

当然有的国家的公司法作了较灵活的规定,如英美法系的授权资本,注册资本可大于公司的实际财产,并可分期交纳。

我国现行的《公司法》对注册资本的真实性作了严格的规定:

股份有限公司的注册资本应是在工商行政管理机关登记的实权股金总额。

在票据法中规定:

本票和汇票的付款人如为银行的,必须以出票人的出资信用为基础。

可见,诚信原则是作为一种伦理道德在商事活动中以法律的强制性得以闪现、升华和发挥作用的。

再次,公平等价有偿原则在商法中的体现。

等价有偿原则是商品交换关系在商事活动中的必然反映,是以商品的价值规律调节商事行为,使其合法化并获得利益的保证,反映了当事人之间利益平衡的要求。

公平的法律意义更加广泛、深刻,它不仅反映实现当事人间利益平衡的要求,而且公平还以利益均衡作为价值判断的标准,确定行为人的权利和责任,尤其体现在对损害事实必须以等量财产赔偿的规定上,意在弘扬法律正义。

如在公司法中规定,股东有凭自己在公司中的股份和股金的数额,依据公司的营利状况分得红利的权利。

在票据法中一般均规定票据款项的取得必须遵守对价原则,持票人有获得受款的权利,如权利人被拒绝付款,还可以通过一定的保全措施对付款义务人的前手进行追索,实现等价金额补偿。

最后,维护公共利益原则在商法中的体现。

维护公共利益是一切立法的根本所在,因为公共利益是社会稳定发展的基础,只有在一个稳定发展的社会中公民个人的权利才能得到有