法律和政策对物业管理行为的规范与指引讲7Word文档格式.docx

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就是七十一条，业主对专有部分享有完整的所有权但重点也强调规定在行使专有所有权时“不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”即对专有所有权行使的限制。

这种限制的原因，也是由于区分所有权人共有关系的联系，即相互间存在公共关系。

维系这种公共关系，需要每一个区分所有权人具有公共意识。

应该说，缺乏公共意识价值观念是物业管理纠纷多发和产生的深层次原因之一。

一、物业管理法律关系

（一）、物业管理的主体

1.主体的确认

除《条例》规定的业主就是房屋所有权人外，“两个司法解释”增加了对尚未取得法定业主身份但己符合相应条件，而应在物业管理中行使共同管理权利义务的准业主的认定，即

（1） 

基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，

（2）已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。

理解：

可以认定为业主一是注意可以认定的两个条件以合法为前提即合法买卖（民事法律行为均为合法行为）、合法占有；

二是这种认定只适用于一手买房人，不适用于二手买房人；

三是这种对业主的认定只适用于行使共同管理权和履行共同管理义务。

实务：

该条规定对物业服务企业的意义在于准业主不能以未取得房屋所有权证书抗辩而不履行共同管理义务。

当然，也无权据此否认其共同管理的权利。

2.主体的地位

根据《物权法》的规定行使物业管理权的是业主，但因管理的对象是业主区分共有部分，故此具体说行使管理权的应为“全体业主”。

共同管理必须以降低成本、提高效率为目标，以强制参与、民主决策为原则。

故此，每一个业主都必须也有权行使共同管理权。

《物权法》和“两个司法解释”对行使共同管理权有以下几个新规定：

（1）行使的组织形式不限于业主大会，法律要求是“共同决定”即可。

相对于业主大会必须是一物业管理区域的全体业主，对于需要一栋建筑或一栋建筑的部分共同决定事项更具灵活性。

此外，也为采取其他组织形式开辟了通道。

（2）明确共同管理权的范围为:

（共同决定事项）

（a）制定和修改业主大会议事规则；

（b）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；

（c）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

（d）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

（e）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；

（f）改建、重建建筑物及其附属设施；

（g）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

司法解释进一步明确：

（h）改变共有部分的用途、

（i）利用共有部分从事经营性活动、

（j）处分共有部分，

（k）以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项。

（注）住建部新颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》　中增加一项：

制定物业服务内容、标准以及物业服务收费方案；

应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。

从事物业服务的企业应当明确所有关于共有财产的处置权和规则的制定权均属于业主。

例：

a.小区道路上设置车位，无证者不得出入，引发堵门阻碍交通，自行处置业主区分共有财产。

b.物业公司自行制定小区管理规则，擅自行使管理权。

c.和每一个业主签订小区服务协议，共同决定变成个人决定。

（3）代业主行使公共管理诉讼权。

物业服务企业为维护公共秩序、管理共有财产，在有业主或第三方违规或损害共同利益侵犯他人合法权益时，过去物业服务企业只有告之、制止（非强制）、报告（政府相关部门）三种手段。

《物权法》鉴于“业主大会、业主委员会”无法人地位、无承担法律责任能力。

对于违法行为的诉讼权利规定为由业主行使（《物权法》八十三条第二款）。

最高院在司法解释中以共同管理权委托移转为由，规定“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持”。

该条规定解决了长期以来关于“物业服务企业对物管理，对人服务不能管理”的争论。

明确物业服务企业与业主之间的委托关系具有一定的特殊性，其中很重要的一个方面就是全体业主将维护物业服务区域秩序的管理权交给物业服务企业。

该权利行使的主要途径是对业主实施“人”的管理。

业主实施妨害物业服务与管理的行为，既有可能是违反物业服务合同的违约行为，有时也可能是一种侵权行为。

赋予物业服务企业以相应诉权，并未超出其对“人”管理权的行使边界，而且可以及时有效地制止不法行为。

实际上在实践中，其他业主往往都是要求物业服务企业去制止妨害、侵害行为，而不愿自己亲力亲为。

基于以上考虑，司法解释规定，业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业从诉讼形式请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。

以诉讼形式解决纠纷，为物业服务企业行使管理权提供了司法救济渠道。

诉讼虽有耗时长、程序繁琐之弊，但毕竞在报告后无所作为时又可以有所为。

且有国家强制执行力为保证，和诉讼程序可镇定情绪、避免过激行为、和诣（至少是表面上）解决之利。

楼上楼下漏水维修之争

楼上擅自改装卫生系统噪音影响

群租

擅自占用通道

擅自使用绿地

违规装修、扩建（上、下、四面扩）

对装修收取管理费应慎重处理。

收费依据是原建设部110号部令《住宅室内装饰装修管理办法》第十六条第（七）项。

此办法

（1）限定予对住宅装修的管理；

（2）限定于对住宅室内装修；

（3）住宅装修的行政主管部门是房屋管理机构，物业服务企业的管理应为行政转授权；

（4）收费的依据是“管理服务协议”，属合同性质。

该协议是行政执法还是民事合同，民事合同根据“意思自治原则”可否拒绝服务、拒签协议？

（5）区分所有建筑专有部分的装修因影响到区分共有部分和共同生活而需遵守共同规则，而根据《物权法—业主的建筑物区分所有权》关于共有部分的管理规则，此项管理权应归于全体业主，属共同决定事项，强制性和物业服务企业订立服务协议与法理冲突。

110令第十六条规定的六项服务内容均在共同事项管理范围，另行收费依据不足。

此外，110号令涉及收费事宜的规定，按我国行政管理惯例，属物价部门管理范围，应由相关部门会签共发，如属行政收费还应有专项批准。

3．主体的诉权

（被告1）业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，可依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定，被告为业主委员会，合法权益包括：

A实体权益：

如共有管理权

B程序权益：

决定越权（法定、约定权）

程序违法

举证责任可倒置给业主委员会

（被告2）业主请求公布、查阅应当向业主公开的情况和资料的，如管理规约、业主大会议事规则，以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录；

（原告1）业主委员会请求确认合同或者合同相关条款无效的，符合下列情形之一：

（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；

（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。

前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同。

（原告2）业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同

（原告3）物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业：

退出物业服务区域

移交物业服务用房和相关设施

物业服务所必需的相关资料和

由其代管的专项维修资金

4．法人地位

业主大会能否具有法人地位在物业管理界一直就争论不休。

2007年广州市有关部门推出《业主委员会法人资格试点工作方案》（草案）。

北京市某小区以业主大会成员为股东成立集体性质的物业管理公司，探索以企业法人身份管理小区物业事务。

最近北京市公布的《北京市物业管理办法（草案）》又提出“具备条件的业主大会可以试行法人登记，经依法登记取得法人资格的，可以按照相关规定开展与物业管理有关的活动”在征求意见阶段有人叫好，有人质疑。

叫好的人称a.今后共有部分可名正言顺的登记在业主大会名下（某民法学专家）；

b.业主大会成为法人，可以有自主法律地位，参与更多的民事活动，维护业主权益（某维权专家）；

c.业主大会成为法人可以和物业服务企业在一个平台上较量，更好的维护共有部分的利益，如归属、处置和收益等（某业委会主任）；

质疑的也提出“有权利就要承担义务，不能只看到积极的一面，忽视了将来可能面临的问题。

如承担经济责任等”（某物权法专家）。

我国现行法律

业主大会（业主委员会本身只是业主大会的执行机构，如果将业主大会比喻为公司，业主委员会只是公司的董事会，董事会不能自立为法人。

业主委员会设立为法人既无国际先例，也无法理意义，不在讨论之列）设立为法人国际上不乏先例。

我国大陆在引入香港式物业管理模式时，没有把香港的“立案法团”（类似于我国内地的社团法人）引入。

这一方面是由于我们对物业管理运作还缺乏经验，另一方面香港法律属于英美法系，我国内地基本沿用的是大陆法系，法律体系不同，很多法理很难溶通。

再者，对民间社团管理如何调整也是难题，有点一管就死，一放就乱。

眼下各地业主大会成立后的乱像也好似证明了这一点。

业主大会如果设立为法人，应该属于社团法人。

和我国现行法律的冲突点不在少数,其有以下几个问题需要考虑。

〔1〕.我国《民法通则》对法人设立的条件是：

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

法人应当具备下列条件：

（一）　依法成立；

（二）　有必要的财产或者经费；

　　（三）　有自己的名称、组织机构和场所；

（四）　能够独立承担民事责任。

其中有独立的财产和独立承担民事责任，是业主大会设立为法人难以解决的问题。

如将业主共有财产全部归于业主大会成为其独立财产权，和《物权法—业主的建筑物区分所有权》中规定区分共有权属干业主相冲突，可能成为一物两权。

如果说现行法律无法对业主共有部分进行登记恐怕是对新的房屋登记办法不够了解。

〔2〕.2008年1月22日通过，2008年7月1日起施行建设部168令《房屋登记办法》第三十一条明确规定了：

房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记，由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载，不颁发房屋权属证书。

业主共有财产不是没有登记，是登记了没有发所有权证书。

和台湾地区的登记办法相比较其缺陷是a.登记没有区分全体共有还是部分共有；

b.共有没有产权证书处于相对保密状况不利于管理。

在现行登记办法下，如果任何一个业主要了解有关共有部分的详细情况只能到产权登记部门调取房产测量表，而查阅该表又有种种程序上的限制。

如果在现有登记制度上对公摊部分的登记加以细化，分别对小区联合共有、整橦建筑全体共有和部分共有的面积及专属比率，详细记载在每一个产权人名下和其产权证书上，不仅可以避免共有、专有纠纷之争，而且可以使每一个区分所有人明确自己的共同管理权利和义务。

〔3〕.业主大会做为维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中合法权益的代表，《物业管理条例》早己明确（第八条）。

但该条明确规定代表和维护的是业主在物业管理活动中的合法权益，超出此范围非属业主大会权利，如建筑质量纠纷、权属（北京成铭大厦业委会诉地铁侵占共有土地使用权案，法院裁定：

业主委员会对小区公共用地不具有实体权利，无诉讼主体资格）等。

但对共有部分还是专有部分的权属之争（地下车库等）似又跨跃两种法律关系。

〔4〕.如将业主大会设立为法人，现有业主大会制度必须重新设计。

为防止少数人侵犯多数人权益（此种例子在己有的业主委员会中并不鲜冗），减少腐败的发生（如北京某小区业主委员会主任朱学军）最少要补充以下两点：

a.设立类似于公司中的监事会机构，独立行使监察权；

b.业主委员耍对业主大会承担信托责任（将业主权利置于个人权利之上）和受托信义责任（不得与业主大会利益有任何冲突），并负有一般与合理的审慎义务（为自已参与的决策承担责任）。

（例：

业主委员会成员为物业公司主管）香港立案法团规定业主委员会员（就如同时身为公司股东和董事的人），在管委会会议上（就如董事会议）投票时，须对法团负有受信责任，因为法团必须就表决事项作出行动。

因此，该业主必须申报或公开任何利益冲突。

类似于我国内地出现的业主委员会成员将利益关联企业拉入小区或让物业服务企业为个人提供无偿服务甚或私下接受索取各种利益，均被香港法律视为犯罪行为，要受到廉政公署的追究。

［5］业主大会设立为法人，拥有独立的财产并以此承担责任是个障碍。

国外的普遍做法是以日常物业费和维修准备金（类似于我国的专项维修资金）为资本金。

如不足，由业主按规则补充。

未见以区分共有建筑、共有设施设备列为业主团体法人先例。

这也与区分所有权法理不通，区分共有建筑物中的区分共有部分虽由全体区分所有权人共同管理，但并未改变其包含在每一个区分所有权人的财产所有权中这一基本法律事实

（二）物业管理的客体

区分所有建筑物物业管理的主要客体应该是区分共有部分。

首先应该明确的是区分共有权并非共有所有权。

区分共有权和共有所有权的主要区别是：

a.产生的基础不同。

区分共有的基础法律关系是基于同为区分所有权人，共同所有是基于共同关系（如夫妻等）。

b.退出、解散机制不同。

区分所有的共有关系不因一人退出产生影响，也不导致共有财产的分割，且退出人无需其他区分共有人同意（优先权行使）。

而共同或按份共有则可能导致共有财产的重新分割或归于消灭（变为独有），且其他共有人均享有同等条件伯优先权。

c.最重要的一点是区分共有财产每个人都有确定的份额、比率，但不能确定具体财产。

必须共同享有占有、使用、收益和管理权利。

因区分共有的权属问题产生的纠纷社会影响极大，《物权法》首先明确了在一个区分所有建筑构成的小区内从权属角度包括有业主专有、区分共有和社会公有三类所有权形态。

并对极易引发纠纷的道路、绿地做了明确规定。

区分共有可分为法定、约定和自然区分共有三类。

在《物权法》中对法定共有（如物业服务用房）和约定共有（如规化的车库、车位）做了原则性规定。

司法解释又对“自然共有”部分以列举、排除、兜底的办法进一步明确即：

（a）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；

（b）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。

（c） 

建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。

在物业管理实践中特别注意司法解释中的两点：

a.属于特定业主所有的独栋建筑全部属于专有部分，其管理责任和权利（收益）归于业主，包括其专有使用权的土地部分。

（别墅维修和损害责任）

b.对屋顶和相对于专有部分的外墙面，业主在不违反法律、法规、管理规约规定和不损害他人合法权益的的情况下，基于特定使用功能的合理需要，可以无偿利用。

（空调、太阳能热水器，争议：

遮阳篷、防护栏）对共有部分合理利用的前提是专有权行使的合理延伸。

合理使用的标准是：

［1］不以盈利为目的；

［2］为了更好的利用专有部分”，满足增加舒适度、安全度的要求。

［3］不得损害其他业主的共同权益，不得违反市政管理规定，正确处理相邻关系，不得侵害相邻业主权益。

［4］对于屋顶、外墙面的合理利用最好有共同约定，统一规化，合理分配。

［5］注：

外墙面或屋顶设置广告不为本条规定的合理利用，属于共有部分的公共收益。

A.规化的车库、车位本栋建筑、本小区业主享有优先满足权；

B.人防工程的权属，法律无明确规定。

有谁投资谁所有、隐性公摊应属业主共有和国家所有三种说法，还有待探讨。

法律仅从使用角度规定“谁投资、谁使用”“人防部门监督、管理”物业服务企业应该关心的是：

由谁维护，谁支付物业服务费？

（三）物业管理法律关系的内容

物业管理（共同管理权）法律关系的内容就是物业管理的权利义务。

对于区分所有权人来说应该注意《物权法》七十一条规定的业主行使专有部分所有权时“不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”；

及七十二条规定的对共有部分除享有权利，承担义务，“不得以放弃权利而不履行义务”。

而为了享受权利，承担义务又必须设计行使权利的方式、组织形式等相关制度。

相对于《物业管理条例》规定的“业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动”。

的方式，《物权法》又规定其他管理人制度。

与之相适应《物权法》对物业管理的组织形式也未限定于业主大会一种形式，而是规定了必须共同决定事项，至于是否组成业主大会共同决定，仅规定了“可以”而已。

为区分所有权人采取其他形式和组织方式行使共同管理权留出了选择余地。

区分共有权人共同管理的义务

1.物业费

首先要说明的是这里指的是“物业费”而非“物业服务费”，这是两个不同的概念，具有不同的法律性质，属于不同的法律关系。

“物业费”是区分所有权人为履行共同管理义务而缴纳的维护共有财产部分的费用，属于建筑物区分所有权法律关系。

这项缴费义务具有无偿性、强制性特点，美国：

1995年阿格西物业小区业主协会诉索拉姆案中索拉姆因三年未缴物业费被阿格西饰业小区业主协会诉至法院。

索拉姆在庭审中承认未缴费的事实，同时以业主协会未充分履行维护楼房共有部分的义务而致共有部分损坏失修抗辩。

法官认可协会对共有部分损坏失修负有责任的事实，但对因此理由拒交物业费不予支持。

法官认为业主缴纳物业费的义务具有类似于公民纳税义务性的强制性和无偿性，不以协会是否履行相应义务为前提，业主不能以协会不作为、不完全作为为抗辩理由。

不缴纳物业费无法律依据，不予支持。

美国的这个判例和我国《物权法》及“司法解释”关于“不得以放弃权利而不履行义务”，“业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为（拒绝缴纳物业费）为抗辩理由的，人民法院不予支持”。

的法理基础是一致的。

也因此《物权法》第八十三条将拒付物业费定为“损害他人合法权益”的侵权行为，性质为侵权。

而“物业服务费”是业主依据物业服务合同的约定以接受服务为合同权利，支付费用为合同义务，法律关系属合同关系，依据是《合同法》。

拒付物业服务费属违约行为。

物业费的制定标准是维护共有部分财产的需要，物业服务费制定的标准是物业服务企业或其他管理人提供的服务的成本和利润。

用词上《物权法》和司法解释均用物业费，强调对区分共有财产的管理；

而《条例》从物业服务合同的角度采用的是物业服务费。

物业服务因《条例》不仅规定了对共有财产的维护管理，还规定了对公共生活的管理，其费用成本涵盖面耍比物业费宽。

此外，一个用词应为缴纳，一个用词以支付为好。

［1］质疑：

a.空置房是否可不缴或少缴物业费？

（石家庄市物业管理办法修改征求意见稿规定空置房按20％缴费）

b.北京某法院以业主举证证明物业服务企业服务未完全按合同履行裁决被诉业主减缴物业服务费。

［2］实务：

a.司法解释规定了诉讼前一个书面催交程序（经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。

）；

b.物业费的诉讼时效可按连续未交的最后一个期限起算；

c.物业服务权利义务终止仍可追缴欠交的物业费；

d.业主和物业使用人对交物业费承担连带责任；

e.通过诉讼程序追讨物业费可取申请支付令和诉讼保全形式；

f.在物业服务合同到期后，物业服务企业继续提供服务，业主接受服务的仍可收取物业费。

2.住宅专项维修资金

2008年2月1日施行的《住宅专项维修资金管理办法》对首期交付、续筹和使用规定有所变化主耍是：

a.住宅专项维修资金，是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。

注：

通常理解维修指：

中、大修，小修由物业费中支付，但办法未规定如何界定使用标准。

如果认为新办法包括了所有维修，那么和物业服务费的列支项目、企业资质规定是否冲突？

北京市办法以列举法规定了需动用维修资金的的状况加以界定：

（北京市虽未分大、中、小修，还是规定了范围，如维修全部用维修资金，业主、物