电子商务立法的必要性Word格式.docx

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所谓电子商务（ElectronicCommerce）是利用计算机技术、网络技术和远程通信技术，实现整个商务过程中的电子化、数字化和网络化。

电子商务的具体含义是指进行电子商务交易的供需双方都是商家（或企业、公司），他们借助Internet的技术或各种商务网络平台，完成商务交易的过程；

这些过程包括：

发布供求信息，订货及确认订货，支付过程及票据的签发、传送和接收，确定配送方案并监控配送过程等。

（二）电子商务的特点

（1）电子商务的交易具有无国界性、无地域性。

由于互联网是开放的，人们传统贸易中刻意追求的国界概念在互联网下变得毫无意义，国内贸易和跨国间贸易并无本质上的不同。

很多跨国交易甚至可以不受海关检查而自由进行，因而网上贸易是突破了地域观念的贸易。

（2）电子商务中使用的货币是电子货币，是一种可转换货币，它已经被数字化、电子化，可以迅速转移。

从税收的角度看，传统的现金逃税是有限的，因为现金交易数额不可能巨大，然而电子货币中由于交易金额巨大，且隐蔽、迅速、不易被追踪和监督，因此，逃税的可能性大大增强。

（3）电子商务中的交易人员具有隐匿性。

企业只要拥有一台电脑、一个调制解调器就可以轻而易举地进行交易，交易双方的名称和经营地点不易确定，具有隐蔽性。

（4）电子商务中的交易场所是虚拟市场，电子商务通过虚拟手段缩小传统市场的时间和空间界限。

互联网上的商店是一个虚拟市场，在这样的市场中，看不到传统概念中的商场、销售人员，就连涉及商品交易的手续，包括合同、单证甚至资金等，都以虚拟方式出现。

（5）电子商务中的信息载体是数字化和无形的。

能在互联网上传输的信息大都是二进制的数字化的信息，这些信息在传输时一般都已被压缩。

所以除非进行转换，否则很难了解所传输的内容。

（三）电子商务立法的内涵

1.广义的电子商务的定义

电子商务是指交易当事人或参与人利用计算机技术和网络技术等现代信息技术所进行的各类商务活动，包括货物贸易、服务贸易和知识产权贸易之间（主要是企业与企业之间BtoB、企业与消费者之间BtoC）利用现代信息技术和计算机网络按照一定的标准所进行的各种商务活动。

对上述广义电子商务的定义，可以从以下几个方面来分析和理解：

首先，电子商务是一种采用最先进信息技术的商务方式。

交易各方将自己的各类供求意愿按照一定的格式输入电子商务网络，电子商务网络便会根据用户的要求寻找相关的信息，并提供给用户多种交易选择。

一旦用户确定了交易对象，电子商务网络就会协助完成合同的签订、分类、传递和款项收付结转等全套业务。

为交易双方提供一种“双赢”的最佳选择。

其次，电子商务的本质是商务。

电子商务的目标是通过互联网络这一最先进的信息技术来进行商务活动，所以它要服务于商务，满足商务活动的要求，商务活动是电子商务永恒的主题。

从另一个角度来看，商务也是不断在发展的，电子商务的广泛应用将给商务本身带来巨大的影响。

从根本上改变人类社会原有的商务方式，给商务活动注入全新的理念。

第三，对电子商务的全面理解应从“现代信息技术”和“商务”两个方面思考。

一方面，电子商务所包含的“现代信息技术”应涵盖各种以电子技术为基础的现代通讯方式；

另一方面，对“商务”一词应作广义的理解，是指契约性和非契约性的一切商务性质的关系所引起的种种事项。

用集合论的观点来分析,电子商务是现代信息技术与商务两个子集的交集。

2.狭义的电子商务定义

狭义的电子商务定义是仅仅将通过因特网（Internet）进行的电子商务活动归属于电子商务。

从发展的角度来思考问题，在考虑电子商务的概念时，仅仅局限于利用因特网（Internet）进行商务活动是远远不够。

将利用各类电子信息网络进行的广告、设计、开发、推销、采购、结算等全部贸易活动都纳入电子商务的范畴比较符合发展实际。

正如美国学者瑞维·

卡拉塔和安德鲁·

B·

惠斯顿所指出的：

电子商务是一种现代商业方法，这种方法用来满足企业、商人和顾客的需要为目的，通过增加服务传递速度、改善服务质量，降低交易费用来达到上述目的。

今天的电子商务通过少数计算机网络进行信息、产品和服务的交易，未来的电子商务则可以通过构成信息高速公路的无数网络中的任何一个网络进行交易。

也就是说现在电子商务以Internet为主要载体不等于只能永远采用这一种载体，未来的电子商务必将采用比Internet这一现有的覆盖最为广泛的载体还要先进得多的其它网络载体。

二电子商务立法的现状

（一）电子商务立法在国际的现状

从发达国家目前的动向来看，他们基本上是从一个战略发展的角度来规范和建立电子商务立法规则的。

例如美国，它着眼于21世纪经济的持续增长，为此发展电子商务更成为克林顿政府第二个任期内的主要任务。

另一方面，发达国家纷纷制定相关法律法规、起草电子商务基本框架、签署双边协定、发表白皮书等，其目的都是为了争取制定电子商务国际规则的立法权。

通过对美国1998年以来发表的有关电子商务的政策性文件，基本框架原则以及美国和日本、欧盟、法国、北爱尔兰等国签署的双边协议来看，美国的电子商务基本政策和原则框架已趋向成熟，并在某种意义上成为各国发展电子商务的先导。

就目前的现状而言，探讨电子商务立法的主体、客体、权利、义务、诉讼程序、诉讼管辖等细节条款还为时过早，因此国内外都从制定和细化有关电子商务立法的原则问题着手。

例如，1998年欧盟已提出了一个行动计划，经过一年来的实践和总结，今年10月发表了该计划的第二版，并得到了一些国际商会的支持。

在这个计划中所提出的国际立法原则与大多数国家的电子商务发展和立法相吻合，值得借鉴和研究。

这些基本原则概括如下：

（1）电子商务基本上应由私营企业来主导；

（2）电子商务应在开放、公平的竞争环境中发展；

　　（3）政府干预应在需要时起到促进国际化法律环境建立、公平分配匮乏资源的作用，而且这种干预应是透明的、少量的、重要的、有目标的、非岐视性的、平等的，技术上是中性的；

　　（4）使私营企业介入或涉入电子商务政策的制定；

　　（5）电子商务交易应同使用非电子手段的税收概念相结合；

　　（6）电信设施建设应使经营者在开放、公平的市场中竞争并逐步实现全球化；

　　（7）保护个人隐私，对个人数据进行加密保护；

商家应为消费者提供安全保障设施，并保证用户能方便实施、使用。

　　WTO有关电子商务的工作计划

　　WTO对于贸易领域的电子商务已提出了工作计划，特别针对服务贸易提出了重点解决的几个问题，如电子商务定义、司法管辖权、电子商务分类、协议签署等，至于其它如关税、个人隐私、安全保证、国民待遇、公共道德等问题也提出了讨论和研析。

　　WTO有关电子商务的立法范围

（1）跨境交易的税收和关税问题：

包括是否交税、税收管辖、防止双重收税、税款流失等问题。

（2）电子支付：

电子商务支付应由私营企业和政府联手合作，特别要防止欺诈、伪造的发生。

　　（3）网上交易：

应建立统一的商业法典，基本精神是鼓励、开发国内外的技术标准和规则，力求全球一致化，重点是保护消费者利益，使电子签名合法化、确定化。

　　（4）知识产权保护：

建立清晰的、有效的知识产权国际保护体系是必要的。

特别要防止盗版问题，推动多边协议制定，以利国际协调。

　　著作权：

在世界知识产权组织已有两个国际条约的基础上进行修改和完善。

　　专利权：

建立一个国际有效的、通用的专利申请标准是必需的，目前欧盟已有一个特别委员会正在研讨这方面的问题。

　　商标权：

城名的国际统一标准已达成共识，但对商标是否建立一个统一的国际标准还存在分歧，世界知识产权组织正在进行有关问题的研究，欧盟更提出了一个在线调解的建议。

　　（5）个人隐私：

应受到保护，采集使用时应经过用户同意，要建立双边的、多边的个人隐私保护指南、商家自律规则。

但对个人隐私的保护，可能会产生新的贸易壁垒，值得注意。

　　（6）安全保密：

主要针对商家、个人安全、公共安全、国家安全等，全球信息技术设施委员会建议安全保密应由用户自选，市场驱动，并建立相应的工业标准，明确政府责任，建立相应法规、加强国际合作。

　　（7）电信基础设施：

实质上是有关信息接入的国际合作问题，有关信息内容，外国信息内容的限制，广告内容限制，行业自律，建立互联网内容选择平台等要尊重各个国家的文化、语言、历史、传统，保护消费者不受低级的、暴力的、损害公共利益等方面的影响。

　（8）技术标准：

重点保证互联，其它如电子支付、网上交易、安全保密，高速网络数据交换等也需制定相应标准，同时还要防止把标准变成贸易壁垒问题。

　　（9）普遍服务：

加强对所有参与电子商务者的保护，使所有人能够通过电子商务手段完成交易，特别应为中小企业提供机会。

　　（10）劳动力问题：

这是一个如何提高劳动力技能的问题。

　　（11）政府引导：

大多数国家倾向于以私营企业为主导，政府只负责法律和财政指导，并支持电子商务基础设施建设。

（二）电子商务立法在国内的现状

我国电子商务总体框架分为四个部分：

即序言、电子商务发展原则、开展电子商务应该关注和解决的问题，中国电子商务近期重点工作。

　　电子商务的总体框架是要营造一个有利于电子商务发展的内外环境，为下一个世纪经济发展和参与全球竞争打下基础。

　　总体而言，我国的电子商务发展还处于初级阶段，特别需要政府有关部门的规划指导和全社会的共同努力，做到国家、集体、个人利益的协调统一。

因此中国电子商务的发展即要符合中国的国情，又要注意同全球的电子商务接轨。

三电子商务立法的必要性何基本原则

（一）电子商务立法的必要性

1.对技术规范进行法律确认

电子商务法旨在提供必不可少的程序和原则，以利于在各种不同情况下使用现代技术记录和传递信息。

但是，在电子商务法的起草过程中不应偏重任何技术手段。

例如，电子商务法不应当确定一种相当于任何一种书面文件的计算机技术等同物，相反，电子商务法只需要提出书面形式要求中的基本作用，于其作为标准。

任何数据电文，不管采用什么技术，一旦达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。

　　电子商务是一新生事物，在起草电子商务法时，应注意处理当前这一主题的广泛涵义。

对电子商务立法范围的理解，应从“商务”和“电子商务所包含的通讯手段”两个方面考虑。

一方面，应深入了解商务的含义。

对“商务”一词应作广义解释，使其包括不论是契约型或非契约型的一切商务性质的关系所引起的种种事项。

商务性质的关系包括但不限于下列交易：

供应或交换货物或服务的任何贸易交易；

分销协议；

商务代表或代理；

客帐代理；

租赁；

工厂建造；

咨询；

工程设计；

许可贸易；

投资；

融资；

银行业务；

保险；

开发协议或特许；

合营或其他形式的工业或商务合作；

空中、海上、铁路或公路的客、货运输。

另一方面，“电子商务”概念所包括的通信手段有以下各种以使用电子技术为基础的传递方式：

通过电子手段例如通过因特网进行的自由格式的文本的传递，以电子数据交换方式进行的通讯，计算机之间以标准格式进行的数据传递；

利用公开标准或专有标准进行的电文传递。

在某些情况下，“电子商务”概念还可包括电报和传真复印等技术的使用。

如果说“商务”是一个子集，“电子商务所包含的通讯手段”为另一子集，电子商务立法所覆盖的范围应当是这两个子集所形成的交集，即“电子商务”标题之下可能广泛涉及的因特网、内部网和电子数据交换在贸易方面的各种用途。

　　应当注意的是，虽然拟订电子商务法时经常提及比较先进的通信技术。

如电子数据交换和电子邮件，但电子商务法所依据的原则及其条款也应照顾到适用于不大先进的通信技术，如电传、传真等。

可能存在这种情况，即最初以标准化电子数据交换形式发出的数字化信息后来在发信人和收信人之间传递过程中某一环节上改为采用电子计算机生成的电传形式或电子计算机打印的传真复印形式来传送。

一个数据电文可能最初是口头传递的，最后改用传真复印，或者最初采用传真复印形式，最后变成了电子数据交换电文。

电子商务的一个特点是它包括可编程序电文，后者的电脑程序制作是此种电文与传统书面文件之间的根本差别．这种情况也应包括在电子商务法的范围内，因为考虑到各用户需要一套连贯的规则来规范可能交互使用的多种不同通信技术。

应当注意到，作为更普遍的原则，任何通信技术均不应排除在电子商务法范围之外，因此未来技术发展也必须顾及。

2．适应国际形势促进国际发展

电子商务是全球性的商务活动，决不是单纯的国内商务活动，因而它的所有运作都是在全球范围内进行的，所以电子商务的法制规范既要考虑国内环境的问题，又要考虑其他国家的法律法规问题。

目前，一些国际组织和机构，如联合国国际贸易法委员会、世界贸易组织、世界银行、欧盟、亚太经合组织等，经常发布一些与电子商务有关的建议和告，它们的指令和建议很可能成为相关的法令和规则，我们一定要加以充分的关注。

1996年12月，联合国国际贸易法委员会颁布的《电子商务示范法》是经过众多的国际法律专家集体讨论制定的，是世界上第一个关于电子商务立法的指导性文件，该法解决了世界上许多国家在电子商务法律上的空白或不完善的问题，促进了全球电子商务的发展。

《电子商务示范法》对我国制定相应的法律有很大的借鉴价值。

我国在制定电子商务法时，一方面，应结合我国实际情况提出我国自己的法律解决办法；

另一方面，应当尽量与联合国《电子商务示范法》保持一致。

同时，我们在立法过程中，也要研究和借鉴一些主要发达国家在电子商务方面的立法原则和立法实践。

这样做，有利于我国立法与国际接轨，也有利于我国的商务活动与世界接轨。

修订旧法与制订新法相结合

我国的电子商务正处在发展时期，传统的贸易方式和电子贸易方式将长期共存，和谐与冲突同在，传统立法中的有关法律条文对于网上交易带来的一些新的问题有很多不适应的地方。

因此，在完善传统贸易方式相关立法的同时，要考虑到电子商务中所出现的新问题，对传统立法做必要的调整，尽量将电子商务活动规范纳入已有的法律体系，保持现有法律体系的完整性与稳定性。

如通过修订著作权法、商标法来涵盖电子商务的知识产权问题，通过修订税法来适应电子商务的要求，通过修订广告法来规范网上广告，等等。

但就有关电子商务的交易形式方面，还是要有独立的立法，以为以前没有这样的法律。

新制订的电子商务法律主要调整的是当事人之间因交易形式的使用而引起的权利义务关系，如有关数据电文是否有效、是否归属于某人，电子签名是否有效，是否与交易的性质相适应，认证机构的资质如何，它在证书的颁发与治理中应承担何等责任等问题。

通过制订新法，更加明确当事人在电子商务中的权利与义务，保证电子商务的顺利发展。

3．整合社会资源，健全我国的法律

整合资源，政府主导、部门支持、企业经营、市场化运作，帮助城乡社区就业困难人员用电子商务组织起来，共同创办独立核算的电子商务社区落地终端小网店、全市大连锁销售网络（以下简称“社服连”）。

通过电子商务把商品消费与生产端对端直接对接，至少能够降低－半的流通费用，化解中小企业执行新劳动法增加的劳动力以及原材料上涨的成本压力，降低或平抑物价；

建生产、流通一体化的超级连锁经营，用信息化和现代物流取代中间商，直接通过社区终端连锁网络销售，把商品的经营效率发挥到极至，在大幅度，甚至在成倍增加农民出售农副产品收入的同时，还能大幅度减少消费者的支出，平抑物价；

农民收入增加提高了消费能力，占人口绝大部份的低中收入群体，花同样多的钱，可以消费更多的商品而刺激生产，增加就业岗位，并形成良性循环。

通过电子商务供应链一体化，用信息流和智能商务软件整合科研院校的智力、物流企业的运储能力、供应商的货源、就业困难群体自办同城配送到户的人力解决终端配送瓶颈的物流体系，建立一个供应链高效运行的信息支持平台，使供应链上的物流成本降到最低，是“社服连”物流配送欲达的基本目标。

电子商务社区落地店连锁和国美、苏宁、沃尔玛、家乐福等传统商业连锁卖场相比，主要优势在于借助“社服连”网络交易平台，避免或减少了商铺店面的租赁、装修和库存费用；

用电子商务整合供应链，充分发挥运、储、送各环节的潜力，降低流通费用，大大节省了成本，具有成本更低的优势。

而且，完善的社区物流配送体系、便捷的电视、电脑、手机上网，个性化、智能化三维立体试衣模特逼真的体验、不出家门购物，对各层次消费者都具有极强的诱惑力，适合老弱妇孺普通消费者广泛参与。

据一项研究报告分析，中国在两年内将会成为全球最大的在线市场。

中国电子商务已经起步，随着科技的进步，普通市民家庭用电视机遥控器和手机上网互动参与电子商务，在线购买商品的消费人数将发生量的飞跃。

电子商务与传统的销售方式相比，网上销售具有更及时、更透明、更快捷的优势。

在电子商务的环境里，消费者在网上的虚拟商店购物，将使“社服连”形成巨大的商流，送货由物流配送承担。

物流配送中心不但要按需求从各个生产企业及时将商品运送、存放到物流仓库，而且还要把在虚拟商店预售的商品送到消费者手上；

物流中心将通过智能物流管理软件对配送车、船、飞机、仓库和配送中心、次中心进行及时的监控和指挥。

使物流配送中心既是消费者的实物供应者，又成为生产企业的周转仓库。

通过物流配送把商品生产源头和商品消费源头的供应链的两端直接链接到一起。

并再向上延伸到消费品生产企业的原材料和设备提供商，实现信息化大供应链和社会商品流通的优化大整合，更有效地降低物流成本。

社区服务连锁针对市场经济的特点，用“网络经济与实体经济相结合的实现形式”，帮助分散的弱势个体组合成强势的销售终端网络渠道。

充分利国家对弱势群体的扶助政策和社会对弱势群体的关心，运用市场规律，综合各种业态的长处，在社服连的供需大平台上进行集纳，通过物流配送体系，使产供销融为一体，把连锁、直销、虚拟模特等新颖消售方式与传统市场形态进行衔接，虚拟市场和实体市场结合，将商流、物流、信息流统一聚合，实施网上网下预定、送货上门、验货后用储蓄卡刷卡或付现结账的创新模式。

从消费源头布点方便居民就近购买，通过高诚信、低成本、低毛利、低售价和人情化服务上门，在与大、小连锁超市和其它电子商务企业的市场竞争中处于有利地位。

（二）电子商务立法的基本原则

1.开放中立原则

所谓开放原则，是指电子商务立法对所有涉及的诸如电子商务、签名（字）、认证、原件、书面形式、数据电文、信息系统、相关技术等有关范畴应保持开放、中立的姿态以适应电子商务不断发展的客观需要，而不能将其局限于某一特定的形态，以免厚此薄彼，防止因电子商务立法对特定范畴的偏爱而损害法的连续性、稳定性，阻碍电子商务的健康发展。

在网络和信息时代，技术进步和社会发展日新月异，这就要求对以网络和信息技术为基础的电子商务进行立法以适应技术和社会快速发展的形势，电子商务立法应采取更加开放和中立的原则。

　　电子商务的进行离不开有关技术的支持，如保障交易安全的电子认证、电子签名、电子支付制度等都是以密码技术、信息通信技术和其他相关技术的支持为基础的，如果立法将电子签名、电子认证、电子支付等制度依附于某一特定的技术，而相关技术的不断发展将使得建立在先前某一特定技术基础之上的电子认证、电子签名、电子支付等电子商务法律制度就不能适应新技术条件下电子商务对安全的需要。

另外，在网络和信息技术飞速发展的今天，电子商务的发展也将日新月异。

随着电子商务的快速发展，一些建立在某一特定概念基础之上的诸如签名、原件、书面形式、对称密钥加密、非对称密钥加密等范畴也将很快过时，不能适应电子商务快速发展的需要，而不得不经常、不断地修改法律，方能不断适应电子商务发展的需要，这样必将牺牲法律的稳定性和连续性。

因此，电子商务的技术性特征要求对电子商务所涉及的相关技术和范畴进行立法时必须采取开放、中立的原则，以使电子商务立法能够适应电子商务技术和电子商务自身不断发展的客观需要，防止因立法对特定技术和范畴的偏爱而阻碍电子商务的发展。

　　目前的电子商务立法大多采取了开放、中立原则，如联合国贸法会制定的“电子商务示范法”、“电子签名统一规则”，美国“国际与国内商务电子签名法”、“统一电子交易法”、“统一计算机信息交易法”、澳大利亚“电子交易条例”（1999）、新加坡“电子交易法”（1998）、韩国“电子商务基本法”、马来西亚“电子签名法”（1997）、印度“电子商务支持法”（1998）等对电子商务、签名、原件、书面形式、数据电文、信息系统和有关的技术范畴等均在一定程度上采取了这一原则。

2.协调性原则

协调性原则是指电子商务立法既要与现行立法相互协调，又要与国际立法相互协调，同时还应协调好电子商务过程中出现的各种新的利益关系，如版权保护与合理使用、商标权与域名权之间的冲突、国家对电子商务的管辖权之间的利益冲突等，尤其是要协调好电子商家与消费者之间的利益平衡关系。

虽然网络和现代电子商务在一定程度上改变了现行的交易环境和交易方式，但并没有彻底改变现行交易环境和交易方式，如利用电话、电视、传真、电传等方式进行交易的传统电子商务也具备以网络为平台的现代电子商务所具务的交易双方当事人互不谋面、无纸化的特征；

现行的国际贸易方式也具备一定的开放性等，因此针对现代电子商务进行立法应与现行有关立法相互协调，如应与现行立法中有关书面、签名等规定和有关远程合同立法、消费者权益保护法、跨境交易法等相互协调。

网络和现代电子商务的全球性和技术性特征，说明电子商务立法具有客观统一性，电子商务立法的这种客观统一性要求各国对电子商务进行立法时应充分考虑电子商务立法的国际性，尽量与国际立法相协调，避免因过分强调立法的国家权力性和所谓的国情而阻碍电子商务的发展。

另外，没有消费者的广泛参与，就没有电子商务的健康发展。

因此，电子商务立法也应协调好电子商家与消费者之间的利益平衡关系，使消费者获得不低于其他交易形式的保护水平。

从联合国贸法会制定的“电子商务示范法”、“电子签名统一规则”，“欧盟电子商务指令”、“经合组织有关电子商务中的消费者保护指南”、美国“国际与国内商务电子签名法”、“统一电子交易法”、“统一计算机信息交易法”、澳大利亚“电子交易条例”（1999）、新加坡“电子交易法”（1998）、韩国“电子商务基本法”、马来西亚“电子签名法”（1997）、印度“电子商务支持法”（1999）等等国外有关立法的精神来看，大都体现了这