政府采购法律责任分析下研究与分析_精品文档.doc

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省人民政府水行政主管部门建立水土保持

政府采购法律责任分析下

　　2、在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的法律责任

　　在招标采购过程中采购人、采购代理机构与投标人进行协商性谈判的行为，采购人、采购代理机构以及招标的供应商都应负有一定的法律责任。

依据我国《政府采购法》的规定，采购人、采购代理机构在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的，责令其限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。

但是，我国《政府采购法》的规定与《招标投标法》的规定有不一致的地方。

我国《招标投标法》第43条规定：

“在确定中标前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。

政府采购的实践中，采购人、采购代理机构就某些可行方案与投标供应商进行协商则更有利于维护国家和社会公共利益。

因此，本文认为，我国《政府采购法》中的相应的条文应修订为“在招标采购过程中与投标人进行实质内容的协商谈判”。

　　3、不按照中标文件签订合同的法律责任

　　采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起30日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。

中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。

中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。

我国《招标投标法》第59条规定：

“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者投标人、中标人订立背离合同实质性内容协议的，责令改正;可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款”。

依据我国《政府采购法》的规定，采购人、采购代理机构在中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。

　　采购人、采购代理机构由于违法行为影响中标、成交结果的，分别按下列情况处理：

①未确定中标、成交供应商的，终止采购活动;②中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商。

我国《招标投标法》第64条规定：

“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标”。

③采购合同已经履行的，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。

　　（三）政府采购中损害公平竞争的法律责任

　　竞争有利于社会的进步，使社会资源得到合理配置，但竞争同时隐含消极因素，必须加以规范。

对于不符合公平诚实的市场规则和竞争立法的不正当行为，必须通过法律加以禁止。

我国《反不当竞争法》第5条规定：

“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

①假冒他人的注册商标;②擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;③擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误　认为是他人的商品;④在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”。

同时，公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争;政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场;经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。

　　我国《政府采购法》规定的损害公平竞争的行为，按行为主体可分为采购人、采购代理机构的行为，供应商的行为以及其他损害公开竞争的行为。

采购人、采购代理机构损害公平竞争行为包括：

①采购人、采购代理机构以不合理的条件对供应商实行差别待遇和歧视待遇的;②采购人与供应商或采购代理机构恶意串通的;③采购人、采购代理机构或其工作人员接受贿赂或获取不正当利益的。

　　供应商损害公平竞争行为包括：

①供应商提供虚假材料谋取中标、成交的;②采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;③与采购人、其他供应商或采购代理机构恶意串通的;④向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的。

同时，我国《政府采购法》还规定了对损害公平竞争的行政垄断行为以及第三方损害公平竞争行为作了专门的规定。

我国《政府采购法》第83条规定：

“任何单位或者个人阻挠和限制供应商进入本地区或本行业政府采购市场的，责令限期改正;拒不改正的，由该单位、个人的上级行政主管部门或者有关机关给予单位责任人或者个人处分”。

　　政府采购中损害公平竞争行为是一种特殊的侵权行为，因此，政府采购中损害公平竞争行为的法律责任的确定，不仅要以我国《政府采购法》为依据，同时，还要以相关的法律规定为根据。

如政府采购中的损害公平竞争行为既是对供应商的侵害，又是对公共利益的侵害，因此，要从公共利益和个人利益保护的两个方面来追究行为人的法律责任。

　　1、采购人、采购代理机构以不合理的条件对供应商实行歧视待遇的法律责任

　　采购人、采购代理机构在资格审查程序中对供应商实行歧视待遇，以不合理的条件限制或排斥供应商。

如采购人、采购代理机构对投标人的资质、过去的业绩、资金情况、信誉等各个方面进行全面审查。

但采购人、采购代理机构为了达到排斥部分潜在投标人的目的，往往在资格预审时提出不合理的要求或条件，使得一些潜在的投标人丧失了参与投标的机会。

同时，对潜在供应商实行歧视待遇。

如在报价上对某一产品、设备实行优惠;明示或暗示在同一条件下优先选择的供应商。

无论通过资格审查程序对供应商实行歧视待遇，还是对潜在供应商实行歧视待遇，都违反了我国《政府采购法》和《招标投标法》等规定，都要承担法律责任。

我国《政府采购法》第71条规定，责任限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。

　　2、采购人、采购代理机构及其工作人员与供应商恶意串通，采购人、采购代理机构及其工作人员在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的法律责任。

　　串通投标以及其他方式的通谋都是典型的限制竞争行为，主体之间具有共同的恶意是认定这一行为的主观要件，对于在采购过程中采购人、采购代理机构及其工作人员相互或与供应商恶意串通，并影响或可能影响中标、成交结果的，依照我国《政府采购法》的规定，可能会产生终止采购活动、撤销采购合同、赔偿损失的后果;供应商之间恶意串通会导致中标、成交无效，并要承担其他法律责任。

　　3、供应商损害公平竞争行为的法律责任

　　供应商提供虚假材料谋取中标、成交的;采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的，处以采购金额5‰以上10‰以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　我国《招标投标法》第26条规定：

“投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人，资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”。

投标人还应当按照招标文件的要求编制投标文件。

投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，如果投标人不具备承担招标项目的能力或者没有应当具备的资格条件而以其他有能力或者资格文件的投标人的名义投标骗取中标、成交的，即属违法，以其他方式弄虚作假，如伪造资质书、营业执照等，骗取中标、成交的，亦属违法。

根据我国《招标投标法》第54条的规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的行为应负以下法律责任：

　　⑴、赔偿损失。

投标人弄虚作假的行为给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任，投标人的赔偿范围既包括招标人的直接损失，也包括招标人的间接损失。

损害赔偿的对象为因投标人骗取中标的行为而遭受损害的招标人。

　　⑵、依法追究刑事责任。

投标人弄虚作假骗取中标的行为情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　⑶、罚款。

依法必须进行招标的项目中的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处以中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5‰以上10‰以下的罚款。

　　⑷、并处没收非法所得。

依法必须进行招标项目中的投标人通过弄虚作假获取中标并从中谋取非法利益的，除罚款外，有违法所得的，并处没收违法所得。

　　⑸、取消投标资格。

依法必须进行招标项目中的投标人，有骗取中标的行为，尚未构成犯罪的且情节严重的，取消其1至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告。

所谓情节严重是指骗取中标的行为所导致的后果严重，投标人多次实施了骗取中标的行为，骗取中标的手段较为恶劣等等。

　　⑹、吊销营业执照。

依法必须进行招标项目中的投标人弄虚作假骗取中标的违法行为情节严重的，取消其一定期限内参与依法必须进行招标的项目的投标资格尚不足以达到制裁目的的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

　　（四）履行采购合同不当行为的法律责任

　　履行采购合同不当行为，是指在政府采购合同签订以后，采购人或签约供应商在实际履行中违反合同义务，从而影响采购合同目的实现的行为。

履行采购合同不当的行为即构成违约行为，违约方应当承担违约责任。

根据我国《政府采购法》第43条的规定，政府采购合同适用合同法，所以其履行中违约责任的承担也应按照我国《合同法》的有关规定执行。

　　1、中标人转让中标项目及分包人的再次分包行为应负的法律责任。

　　我国《招标投标法》第48条规定，中标人应当按照合同的约定履行义务，完成中标项目。

中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。

接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

我国台湾地区《政府采购法》第65条规定：

“得标厂商应自行履行工程、劳务契约、不得转包。

前项所称转包，指将原契约中应自行履行之全部或其主要部分，由其他厂商代为履行”。

但“厂商履行财物契约，其需经一定履约过程，非以现成财物供应者，准用前二项规定”。

第66条规定：

“得标厂商违反前条第一项规定，将工程转包给其他厂商时，机关得解除契约、终止契约或没收保证金，并得要求损害赔偿。

前项转包厂商与得标厂商对机关负连带履行及赔偿责任，瑞转包者亦同”。

因此，对中标人转让中标项目及分包后再次分包的行为必须加以禁止。

中标人转让中标项目或者分包人再次分包的行为，应当承担以下法律责任：

　　⑴、罚款。

我国《招标投标法》第58条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反法律规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包行为无效，并处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

　　⑵、没收违法所得。

行为人因违反我国《招标投标法》的规定，除罚款外，有违法所得的，并处没收违法所得。

　　⑶、责令停业整顿。

　　⑷、吊销营业执照。

　　2、政府采购合同当事人对其他违约行为应负的法律责任。

　　政府采购合同当事人由于不履行、不完全履行、迟延履行等行为，都应当承担以下法律责任：

　　⑴、不予退还履约保证金。

我国《招标投标法》第46条第2款规定：

“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”。

交纳履约保证金的中标人、成交人不履行政府采购合同的，所交的履约保证金不予退还。

　　⑵、赔偿损失。

中标人的违约行为，造成招标人损失的，中标人应当承担损害赔偿的责任。

我国《招标投标法》第60条第1款规定：

“中标人不履行与招