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但第三人对担保物灭失负有赔偿责任的，在赔偿范围内，债权人对赔偿金仍享有优先受偿权。

（2）如果债权人B银行在得知甲被宣告破产后，向一般保证人乙公司主张权利，乙公司不能行使先诉抗辩权。

根据《担保法》的规定，在保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

在本题中，乙公司虽然属于一般保证人，但根据《担保法》的规定，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，一般保证人不得行使先诉抗辩权。

（3）如果债权人B银行在得知甲企业被宣告破产后，既未申报其债权也未通知乙公司，致使保证人乙公司不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任（如100万元的债权在破产程序中可以受偿20万元，则乙公司的保证责任减小20万元）。

（4）债权人B银行应在2001年12月31日之前向乙公司提出80万元的清偿要求。

根据《担保法》的规定，债权人要求保证人对其未在破产程序中未受清偿部分承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

（5）乙公司可以参加破产程序，行使预先追偿权。

根据我国《担保法》的规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人虽未履行保证责任，但也可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

（6）人民法院应终结诉讼，由债权人C向受理破产案件的人民法院申报债权，依破产程序受偿。

根据《破产法》的规定，以破产企业为债务人的、尚未审结且无连带责任人的经济纠纷案件，应当终结诉讼。

（7）破产企业甲的保证责任不能免除。

根据《破产法》的规定，被申请破产的债务人为他人担任保证人的，保证责任不因其被宣告破产而免除。

（8）如果债权人D银行未在法定期限内申报其债权，则甲企业的担保义务自债权申报期限届满之日起终止。

此后，债权人D应向主债务人丙企业追究民事责任（考生应同时注意如果D申报其债权的情况）。

【案例12】

甲、乙公司于2001年4月1日签订买卖合同，合同标的额为100万元。

根据合同约定，甲公司应于4月10日前交付20万元的定金，以此作为买卖合同的生效要件。

4月15日，乙公司在甲公司未交付定金的情况下发出全部货物，甲公司接受了该批货物。

4月20日，乙公司要求甲公司支付100万元的货款，遭到拒绝。

经查明：

甲公司怠于行使自己对丙公司的到期债权100万元，此外甲公司欠丁银行贷款本息100万元。

4月30日，乙公司向丙公司提起代位权诉讼，向人民法院请求以自己的名义代位行使甲公司对丙公司的到期债权。

人民法院经审理后，认定乙公司的代位权成立，由丙公司向乙公司履行清偿义务，诉讼费用2万元由债务人甲公司负担。

丁银行得知后，向乙公司主张平均分配丙公司偿还的100万元，遭到乙公司的拒绝。

根据有关法律规定，分别回答下列问题：

（1）甲、乙公司签订的买卖合同是否生效？

（2）简述乙公司向丙公司提起代位权诉讼时应当符合的条件。

（3）丁银行的主张是否成立？

（4）人民法院判定诉讼费用由甲公司负担是否符合法律规定？

【案例12答案】

（1）买卖合同生效。

根据《担保法》的规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效（教材PP425）。

在本题中，甲公司虽未按照合同约定交付定金，但乙公司已经交付全部货物并且甲公司接受了货物，视为主合同已经履行。

（2）根据《合同法解释》的规定，债权人提起代位权诉讼时，应当符合下列条件：

①债权人对债务人的债权合法；

②债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

③债务人的债权已经到期；

④债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

（3）丁银行的主张不成立。

根据《合同法解释》的规定，债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。

在本题中，债权人乙公司就其代位权行使的结果享有优先受偿的权利，因此丁银行的主张不成立。

（4）人民法院判定诉讼费用由甲公司负担不符合法律规定。

根据《合同法解释》的规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担。

在本题中，诉讼费用应当由次债务人丙公司负担。

【案例13】

A股份有限公司（本题下称“A公司”）于1998年5月登记设立，1999年9月向社会公开发行人民币普通股股票并在上海证券交易所上市，A公司属于基础设施类上市公司。

2001年5月，经股东大会批准，由主承销商向中国证监会推荐，拟申请发行可转换公司债券。

其申报材料的有关内容如下：

（1）A公司拟申请发行11000万元5年期可转换公司债券，可转换公司债券的利率按银行同期存款的利率水平执行。

（2）A公司经注册会计师审计的最近三年的有关财务会计数据如下：

单位：

万元

年度2001年3月31日2000年1999年1998年

总资产56300545004640043400

负债1900018000（注）1300012500

净利润800310025002300

净资产收益率2.14％8.49％7.49％7.44％

股东权益37300365003340030900

注：

2000年负债含2000年6月18日发行的3000万元三年期公司债券。

（3）自可转换公司债券发行之日起3个月后，持有人可以按发行可转换公司债券前10天股票的平均价格为基准，上浮一定幅度作为转股价格，进行转股。

（4）可转换公司债券发行后，无论股份发生何种变动，其转股价格均不作任何调整。

（5）因可转换公司债券转换为股份引起股份变动时，A公司应当在每两个季度结束后的2个工作日内向社会公布股份变动情况，并同时向工商行政管理部门申请办理注册资本的变更登记。

但可转换公司债券转换为股份累计达到A公司发行在外普通股的5％时，A公司应及时将有关情况予以公告。

（6）法人因可转换公司债券转换为股份，直接或者间接持有A公司发行在外的普通股达到10％时，应当在3个工作日内，向中国证监会、证券交易所和A公司作出书面报告，并向社会公告。

（7）可转换公司债券到期未转换为股份的，A公司应当按照可转换公司债券募集说明书的约定，于期满后30个工作日内偿还本息。

根据上述内容，分别回答下列问题：

（1）根据A公司提供的财务数据，A公司是否符合发行可转换公司债券的条件?

（2）A公司的申报材料中有哪些内容不符合规定？

（3）经查明，A公司最近一次募集资金被擅自改变用途而未按规定加以纠正。

此外，2000年的年度报告中存在虚假记载，请问上述内容是否对A公司可转换公司债券的核准构成实质性障碍？

【案例13答案】

1、A公司符合发行可转换公司债券的条件。

根据有关规定：

（1）最近3年连续盈利，且最近3年净资产利润率平均在10％以上；

属于能源、原材料、基础设施类的公司可以略低，但不得低于7％。

A公司的财务数据表明，公司最近3年连续盈利，最近3年净资产利润率平均为7.81％。

由于A公司属于基础设施类公司，因此最近3年的平均净资产利润率符合规定。

（2）可转换公司债券发行后，资产负债率不高于70％。

根据A公司2001年3月31日的财务数据，发行11000万元的可转换公司债券后，资产负债率为44.58％，低于70％的上限。

（3）累计债券余额不超过公司净资产额的40％。

A公司发行11000万元的可转换公司债券后，累计债券余额（11000+3000=14000万元）占公司净资产额（56300-19000=37300万元）的比重仅为37.53％，符合规定。

（4）可转换公司债券的利率不超过银行同期存款的利率水平，而A公司确定的可转换公司债券的利率符合这一规定。

（5）可转换公司债券的发行额不少于1亿元，A公司的发行额11000万元符合规定。

2、A公司的申报材料中以下内容不符合规定：

（1）转股时间不符合规定。

根据有关规定，上市公司的可转换公司债券自发行之日起6个月后方可转换为股份。

（2）转股价格不符合规定。

根据有关规定，上市公司发行可转换公司债券的，以发行可转换公司债券前1个月股票的平均价格为基准，上浮一定幅度作为转股价格。

（3）转股价格的调整政策不符合有关规定。

根据有关规定，可转换公司债券发行后，因发行新股、送股及其他原因引起公司股份发生变动的，发行人应当及时调整转股价格，并向社会公布。

（4）公布股份变动情况的时间不符合规定。

根据有关规定，发行人应在每一季度结束后的2个工作日内，向社会公布因可转换公司债券转换为股份所引起的股份变动情况，而非每两个季度公布。

此外，可转换公司债券转换为股份累计达到公司发行在外普通股的10％，发行人应及时将有关情况予以公告，而非5％。

（5）进行工商变更登记的时间不符合规定。

根据有关规定，只有在每年年检期间，发行人才向工商行政管理部门申请办理注册资本的变更登记。

（6）法人因可转换公司债券转换为股份，直接或者间接持有A公司发行在外的普通股达到5％时，应当在3个工作日内，向中国证监会、证券交易所和A公司作出书面报告，并向社会公告，而非10％。

（7）还本付息的期限不符合规定。

根据有关规定，可转换公司债券到期未转换为股份的，发行人应当按照可转换公司债券募集说明书的约定，于期满后5个工作日（而非30日内）内偿还本息，否则按0.1％的比例向债权人支付赔偿金。

3、首先，A公司最近一次募集资金被擅自改变用途而未按规定加以纠正的，将对本次可转换公司债券的核准申请构成实质性障碍。

此外，A公司2000年的年度报告中存在虚假记载，也将对本次可转换公司债券的核准申请构成实质性障碍。

根据有关规定，上市公司最近一次募集资金被擅自改变用途而未按规定加以纠正的，或者在信息披露中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，其发行可转换公司债券的申请不予核准。

【案例14】

A股份有限公司（本题下称“A公司”）于1998年5月登记设立，1999年9月向社会公开发行人民币普通股股票并在上海证券交易所上市。

公司股本总额为1.5亿股（每股面值为1元，下同），其中，已上市流通股份为8000万股。

A公司拟于2001年8月向全体社会公众发售新股，其发行方案的有关内容如下：

（1）经注册会计师审计，A公司截止2001年6月30日的财务资料如下：

单位：

2001年6月30日2000年1999年1998年

总资产90000850008000070000

负债60000580005500050000

净资产30000270002500020000

利润500150017501200

公司董事会预测本次发行完成当年加权平均净资产收益率不低于7％。

（2）A公司本次申请发售新股总额为1亿股，拟采取对一般投资者上网发行和对机构投资者配售相结合的发行方式。

其方案的具体内容如下：

①对法人配售股票的发行价格拟订为8元/股，对一般投资者上网发行的发行价格拟定为8.20元/股。

②对每一个配售对象配售股份不得超过公司发行在外的普通股总额的10％。

③对战略投资者配售的股票，其持股期限不得少于3个月。

对一般法人配售的股票，自股票上市之日起即可上市流通。

（1）根据上述要点

（1）所述内容，说明A公司的净资产收益率是否符合中国证监会有关上市公司发行新股的条件，并简述理由。

（2）根据上述要点

（2）所述内容，A公司的发行方案是否符合有关法律规定，并说明理由。

【案例14答案】

（1）A公司的净资产收益率符合发行新股的条件。

根据有关规定，上市公司向全体社会公众发售新股的，经注册会计师核验，公司最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6％，且预测本次发行完成后当年加权平均净资产收益率不低于6％。

在本题中，A公司2000年、1999年、1998年的净资产收益率分别为5.56％、7.00％、6.00％，经计算，最近3个会计年度加权平均净资产收益率为6.18％。

同时，A公司董事会预测本次发行完成当年加权平均净资产收益率不低于7％。

（2）A公司的发行方案不符合有关法律规定。

首先，对法人配售和对一般投资者上网发行采用两种价格不符合规定。

根据有关规定，对法人的配售和对一般投资者的上网发行为同一次发行，必须按同一价格进行。

其次，对每一个配售对象配售股份不得超过公司发行在外的普通股总额的5％，而非10％。

最后，战略投资者和一般法人投资者的持股期限不符合规定。

根据有关规定，对战略投资者配售的股票应在配售协议中约定持股期满后方可上市流通，该期限不得少于6个月；

对一般法人配售的股票，自该公司股票上市之日起3个月后方可上市流通。

【案例15】

A公司、B公司于2002年3月1日签订买卖合同。

A公司按期供货后，自行决定采用异地托收承付结算方式结算货款。

B公司于3月20日接到付款通知，3月21日填制拒付理由书拒绝付款，认为合同中未事先约定明确的结算方式，且托收承付凭证中未注明合同号，后经双方协商改为汇票结算方式。

B公司于4月1日向A公司开具出票后3个月付款的商业承兑汇票，票面金额为50万元。

A取得汇票后不慎被C盗窃，4月10日，C在与D的买卖合同中，伪造A公司的公章，以A公司的名义将该汇票背书转让给D，D又背书转让给E，善意当事人D、E取得票据时均已支付对价。

持票人E于汇票到期日向B提示付款，B以A的货物质量不符合约定为由拒付。

E取得拒付理由书后，向D发出书面追索通知，追索金额包括票据金额50万元、逾期付款利息及发出追索通知费用2万元。

D以追索金额52万元超过票据金额，此外汇票未注明背书日期，票据要件不全，因此拒绝承担责任。

A以该票据被C变造为由拒绝承担责任。

根据有关法律规定，分析回答下列问题：

（1）B对托收承付的拒付理由是否充分？

（2）B对到期票据拒付的理由是否充分？

（3）D不承担连带责任的理由是否充分？

（4）C的行为属于何种行为？

其应承担哪些责任？

（5）A的理由是否成立？

【案例15答案】

（1）B拒付理由成立。

根据《支付结算办法》的规定，采用托收承付结算方式时，当事人必须签订符合《合同法》规定的买卖合同，并在合同上订明使用异地托收承付结算方式。

否则付款人在承付期内可以向银行提出拒绝付款。

此外，A公司在签发托收承付凭证时，未记载合同名称、号码，银行应不予受理。

（2）B对到期票据拒付的理由不成立。

根据《票据法》的规定，凡是善意的、已支付对价的正当持票人可以向票据上的一切债务人请求付款，不受前手权利瑕疵和前手相互间抗辩的影响。

在本案中，持票人E属于善意的、已支付对价的正当持票人，其票据权利不受其前手A、B之间抗辩的影响，因此B拒绝付款的理由不成立。

（3）D的理由不成立。

根据《票据法》的规定，持票人向其前手行使追索权的追索金额包括：

①被拒绝付款的汇票金额；

②汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；

③取得有关拒绝证明和发出追索通知书的费用。

此外，背书日期为相对应记载事项，相对应记载事项未在票据上记载，不影响汇票本身的效力。

背书日期未记载的，视为在汇票到期日前背书。

（4）C的行为属于票据的伪造。

根据《票据法》的规定，由于伪造人在票据上没有以自己的名义签章，因此不承担票据责任。

但是，如果伪造人的行为给他人造成损害的，必须承担民事责任，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。

（5）A的理由成立。

根据《票据法》的规定，票据的伪造在法律上不具备任何票据行为的效力。

由于其从一开始就是无效的，因此即使持票人是善意取得，对被伪造人A也不能行使票据权利。

【案例16】

某试点城市的国有企业于2001年2月1日被债权人申请破产，2001年4月1日人民法院依法宣告其破产，4月10日成立清算组，企业破产时管理的财产和债权人申报的债权情况如下：

1、企业破产时经营管理的财产评估变现价值如下：

（1）第1号房屋价值300万元，全部用于对A银行债务抵押；

（2）第2号房屋价值160万元，属于租用B企业房屋；

（3）对外投资价值（含应得投资收益）140万元；

（4）专利权评估作价70万元；

（5）破产前职工以资本金形式投入的款项（货币资金）30万元；

（6）2000年12月1日破产企业主动放弃对某公司的债权100万元。

2、债权人申报的债权情况如下：

（1）A银行对该破产企业发放3年贷款，本金200万元，年利率10％，到期应计利息共60万尚有1年到期。

（2）B公司拥有到期债权700万元。

（3）C公司因为破产企业担保，替破产企业偿还债务本息共350万元；

（4）D公司因破产企业提前终止合同造成直接损失140万元；

根据合同规定，违约金30万元。

（5）欠税务机关税收罚款90万元

另外，发现该破产企业对B公司拥有债权190万元，发生破产费用10万元，欠税款130万元。

根据以上资料，分析回答下列问题：

（1）分别说明哪些属于取回权、别除权、抵销权、撤销权，金额分别为多少？

（2）破产企业管理的财产中，哪些属于破产财产，金额为多少？

（3）哪些属于破产债权，金额为多少？

（4）破产财产应按怎样的顺序分配，每一顺序分配的金额为多少？

【案例16答案】

（1）①A银行对破产企业拥有的实际债权本息共240万元（扣除未到期利息20万元）可以就抵押物优先受偿，属于别除权；

②B公司欠破产企业债务190万元，可以抵销破产企业所欠B公司的债权，属抵销权；

③第2号房屋160万元属于租用B企业的房屋，B企业通过清算组行使取回权；

④2000年12月1日破产企业主动放弃对某公司的债权100万元，清算组应行使撤销权予以撤销（考生应特别注意撤销权的期间）。

（2）以下内容属破产财产；

①①第1号房屋超过抵押债权部分共60万元破产财产；

②②对外投资价值140万元；

③③专有技术价值70万元；

④④破产前职工以资本金方式投入的金额30万元；

⑤⑤行使撤消权追回破产企业已放弃的债权100万元；

以上五项破产财产共计400万元。

（3）以下内容属破产债权：

①①B公司拥有的、扣除抵销权以后的债权共510元；

②②C公司因为破产企业担保形成的350万债权；

③③D公司直接损失额140万元。

以上三项内容共计形成破产债权共1000万元。

（考生注意：

在本案例中，以上债权人谁在债权人会议上有表决权）

（4）破产按下列顺序分配；

①①优先拨付破产费用10万元；

②②拨付所欠税款130万元，但不考虑税收罚款；

③③剩余260万元破产财产按比例清偿破产债权。

【案例17】

2000年12月1日，A企业向B银行申请贷款，根据借款合同的约定，B银行向A企业贷款1000万元，期限为1年。

为了减小贷款风险，B银行要求A企业提供担保。

12月3日，C企业作为A企业的保证人与B银行签订了保证合同，根据保证合同的约定，C企业的保证方式为连带保证，但未约定保证期间。

贷款期限届满，A企业因经营困难无力偿还贷款本金及利息。

2001年12月30日，B银行要求C企业承担保证责任，C企业拒绝承担保证责任。

于是B银行于2002年1月4日向朝阳区人民法院起诉，要求判决A企业和C企业偿还贷款本息。

朝阳区人民法院于2002年1月8日受理了该案。

2002年1月21日，A企业的债权人甲公司向朝阳区人民法院申请A企业破产，人民法院于2002年1月25日受理了对A企业的破产案件。

此时，B银行与A企业、C企业的贷款诉讼案件正在审理中。

2002年3月1日，人民法院依法宣告A企业破产。

经查明，2002年1月10日，A企业向乙公司购买一批原材料，根据合同约定，乙公司供货后，A企业于2002年1月20日向乙公司签发了一张金额为100万元的支票，委托E银行付款。

2002年1月24日，持票人乙公司向E银行请求付款，E银行已付款。

根据以上资料，回答下列问题：

（1）如何界定C企业的保证期间？

（2）人民法院受理A企业的破产案件后，B银行与A企业、C企业的诉讼案件如何处理？

（3）E银行向持票人乙公司付款后，如何行使其权利？

【案例17答案】

（1）C企业的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

根据《担保法》的规定，在保证合同中，当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

（2）人民法院受理A企业的破产案件后，B银行与A企业、C企业的诉讼案件应当中止诉讼。

根据《破产法》的规定，以破产企业为债务人的、尚未审结且有连带责任人的经济纠纷案件，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权，依破产程序公平受偿。

待破产程序终结后，原案件恢复审理，债权人再追究连带责任人的民事责任。

在本题中，B银行与A企业、C企业的诉讼案件应当中止，由债权人B银行向受理破产案件的人民法院申报债权，参加破产程序。

待破产程序终结后，原案件恢复审理，B银行再追究C企业的民事责任。

（3）E银行向持票人乙公司付款后，可以将其作为破产债权参加破产程序。

根据《破产法》的规定，票据的出票人或背书人被宣告破产，付款人或承兑人不知其事实而付款或承兑，因此产生的债权为破产债权。

【案例18】

甲公司与乙公司签订加工5万套服装、单价100元的合同，双方约定：

（1）甲公司于2001年10月30日前向乙公司支付预付款100万元，乙公司应在2001年12月1日前交