破产管理人民事责任制度研究杨彪广东省高级人民法院Word格式文档下载.docx
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因此，整个破产程序甚至被视为是以破产管理人为中心而推进的，破产管理人在整个破产程序中发挥着至关重要的作用。
[i]可是，破产管理人须为自己的过失承担相应的民事责任，首先是源于朴素的法学观念：
享有权利，就必须承担法律义务和责任。
破产管理人因受信托而行使各种管理处分破产财产的权利，并获得相应的报酬，他就必须承担一定的风险，保证自己的行为符合法律预设的目标，否则就得接受法律的惩戒。
正是由于破产管理人对破产财团控制权的拥有和行使，造成了破产管理人和利害关系人（债权人、债务人、第三人）之间实力悬殊之客观事实。
为扭转这一失衡的利益格局，需要确立破产管理人的民事责任制度，以期实现对公平正义这一法律终极目标的追求。
破产管理人民事责任问题的研究，具有理论和实践上的重大价值。
[ii]从理论上来看，该问题属于侵权法中的专家责任范畴，涉及破产管理技能和标准的法律认定。
在破产制度颇为发达的普通法国家，法学界和实务界亦未能对此形成统一的看法，各种学说和观点层出不穷，迄今未有定论。
[iii]对之细加探析，有利于专家责任法理的澄清和具体制度的细化，填补我国学术界对破产管理人民事责任制度研究的空白，健全破产法律制度体系，加强破产法与侵权法之间的对话与沟通，以实现法学方法论的进步。
从实践上来看，对此问题的研究可以为司法实践确立裁判的标准，结束长期以来关于破产管理人民事责任无法可依的尴尬局面，从而有效地控制和监督整个破产程序，减少破产管理人与利害关系人之间的争议和冲突，降低破产制度的交易费用，顺利实现社会资源优化配置的最高目标。
由于破产管理人基于法定或约定的职权掌控着所有的破产财产，能对经营破产财产的风险进行直接控制，而另一方面，破产债权人无权直接管理破产财产，唯有通过追究破产管理人的民事责任来保障其利益。
因此，破产管理人的法律责任归根结底是一个市场经营风险的公平和分配的问题。
它必须兼顾破产管理人执业活动的制度价值与利害关系人的既有利益两个方面，保持双方力量的均衡。
遵循利益平衡的进路，对破产管理人民事责任的界定不可不涉及对破产管理人执业过失的认定和归责、损害赔偿责任的确定和公平分担等诸问题，不可不对破产管理人的专家特性、执业特点有充分的认识。
有鉴于此，本文拟以下列三点作为讨论的主线：
（1）破产管理人承担民事责任具有何种的民事义务基础？
破产管理人民事义务与民事责任的对称关系为何？
（2）破产管理人的专家性质对其责任的认定有何影响？
（3）如何妥善处理各方的利益，在保障破产管理人职业群体生存发展空间的情况下实现破产法的立法目标？
一、破产管理人的法律地位与职业视角
破产管理人制度的起源可追溯至古罗马时代。
当时，权利实现以债权人的自力救济主义为主。
债权人胜诉后，可通过自行执行实现其权利，故破产程序和个别强制执行程序并无区别。
并且，债权人可以采取对债务人人身执行的方式清偿债务（如债务人的自由、名誉、身体和生命均可作为执行对象，甚至多数债权人可肢解债务人尸体以达公平分配之目的）。
后来，以委付财产为主要方式的财产执行制度逐渐建立并获得发展。
法官可依债权人之请求，发给管财命令（missio），允许债权人占有债务人的全部财产。
管财命令应当公布，其他债权人可参加管理债务人的财产并获得分配。
此种制度即被视为后世破产制度的起源。
但此处之管财命令只相当于今日之破产宣告，至于此后之财产如何保管、变价和分配，以及分配之顺位等，均由债权人自行办理，此即债权人自助主义。
同时，法律还规定，宣告债务人财产交债权人占有30日后，债权人可为财产之变价而申请法院就债权人中选任Magister，即财产管理人，由他充当拍卖财产的特别负责人，且采取总括的拍卖方式。
然而，实际上由于法院发布管财令到财产之变价分配之间所需时间较长，应有专人负责管理债务人财产，故有时由该财产管理人兼负管理之责。
所以，Magister中已包括了破产管理人的内容，罗马法之Magister制，实为破产管理人或破产清算人制度的开端。
[iv]
罗马帝制时代以后，改破产财产总括拍卖为个别拍卖，其程序较之总括拍卖更为复杂，所需时间也更长久，更有设置专门的管理人之必要。
立法于是规定必须选任财产管理人（Curator），即相当于今日之破产管理人。
而后，破产案件之处理权限，逐步归之于法院。
但在破产宣告后，破产财产的管理和清算工作繁杂沉重，加之大量的法律事务和非法律事务掺杂其间，因而远非法院的人力物力所能胜任，故仍有成立专门的清算组织的必要。
此项制度延续、发展至今，便形成了当代的破产管理人制度。
[v]
时至今日，各国破产法都无一例外地在破产程序中设立了破产管理人，只不过具体的称谓有所不同。
美国法称为“破产受托人”（bankruptcytrustee）[vi]，英国法称为“破产接管人”（receiver）[vii]，日本法称为“破产管财人”[viii]，欧盟的统一破产条例称之为“清算人”（liquidator）[ix]，德国法、台湾法称之为“破产管理人”[x]，香港法称之为“破产受托人”[xi]，我国现行企业破产法和公司法称为“清算组”[xii]，而《中华人民共和国破产法（草案）》（征求意见稿）称为“破产管理人”[xiii]。
但无论各国称谓有何差异，其享有的权利和承担的义务并没有什么实质不同，为了讨论的方便，本文统一称之为破产管理人。
（一）破产管理人的法律地位
破产管理人的行为性质与责任后果由破产管理人的法律地位所决定。
因此，探讨破产管理人的法律地位及配套制度，可以为确定其民事义务的性质、过错的认定标准及责任的承担形式提供参考依据。
1．破产管理人的法律性质
在破产法的历史发展中，大陆法系关于破产管理人法律性质的理论一直存在着较大的分歧，主要形成了三种学说：
[xiv]
（1）代理说。
该说是最早关于破产管理人法律性质的学说，其实质源于破产程序的自力救济主义，它认为破产程序的性质属于清偿程序，本质上是非诉程序，重在解决破产债权人与破产债务人之间的私人清偿关系，属于私法的范畴，由此形成的法律关系无异于一般的民事代理。
根据破产管理人代理的利益的不同，代理说又分为破产人代理人说、债权人代理人说和共同代理人说。
（2）职务说。
该说是破产程序公力救助主义的产物。
它最早源于1892年德国民事判例集中所载的一则判例。
[xv]此说与代理说形成鲜明的对比。
职务说强调破产程序是全体债权人对破产人的财产进行的强制执行程序，重视国家强制执行机关与破产人及债权人之间的公法关系，从而将破产管理人视为强制执行机关的公务员。
职务说又分为公法上的职务说和私法上的职务说。
公法上的职务说把破产管理人当作全体债权人的执行机关，因为其执行职务额内容是通过变卖债务人的财产来清偿债权人的债权。
私法上的职务说认为虽然破产管理人的职务是国家委托的，但只是以私人的名义进行。
总之，职务说不认为破产管理人以特定的其他利害关系人为背景行使职务，而是以恰当地实施破产程序为其职务。
[xvi]（3）机关说。
机关说又称为破产财团的代表说。
此说最早由德国汉堡大学鲍狄奇教授于1964年提出。
该说认为破产财团是权利义务的主体，从而脱离破产人而有独立存在的特定目的。
破产财团在破产程序中被人格化，破产管理人管理和处分财产以破产财团的名义进行，因此，破产管理人是破产财团的代表人。
此说的最大优点在于能够克服代理说和职务说所无法解决的一系列理论难题，可以在一定程度上解释破产程序中出现的相关问题。
[xvii]该说既能使破产管理人在利害关系上独立于破产人和破产债权人，保证破产程序公正、合理地进行，又能使诸如破产财产的主体归属、破产宣告前债权债务关系的承接和破产宣告后新生债权债务关系的承受、否认权的主张对象、以及企业能否因原组织机构管理职能的丧失而获得或丧失独立存在的价值等理论难题迎刃而解，有利于清算组最大限度地收集法定的破产财产，维护破产财团的各项权利，保持破产财产合理的价值构成，从而更充分的满足债权人的清偿要求。
不言而喻，承认破产财团代表说的前提，就是要在新的破产立法中与理论上承认破产财产整体集合所构成的财产团体具有人格化的主体地位。
换言之，就是摆脱财产只能作为权利客体的理论局限，承认由众多具体的、分散的、单项的破产财产组成的破产财团具有统一的财产整体的人格化身份，承认破产财产的集合体能够脱离原所有者为特定目的而独立存在的人格价值，也即承认权利客体的人格化。
因此，该学说已经被越来越多的学者所接受，也是目前日本破产理论上最有力的学说。
但即便如此，还是有学者指出了这种学说的缺陷，认为其“实益在于解释清算组织行为的对外效力，但人工雕琢的色彩过浓，同样也无法解释清算组织法人与破产人法人之间的财产与责任关系的难题。
”[xviii]
比较起来，大陆法系国家分析破产管理人的法律性质是在大陆法建构理性的架构内进行的，但由于社会现实总是存在着这样那样的困难而难以得到理想的结果。
英美法系国家从实践理性出发，将破产管理人归入最具实践理性品格的信托制度中。
美国联邦破产法第323条规定，破产受托人是财团的代表人，并以自己的名义起诉和应诉。
[xix]英国破产法第14条规定，接管人行使其职权时，视其为公司的代理人。
必须指出的是，这种代理关系不同于一般民法意义上的代理关系，而是一种法律上假定的代理关系，其目的是为了保证破产债权人的利益。
在GombaHoldingLtdv.Homan[xx]一案中，Hoffmann法官对此作了如下解释：
“破产接管人作为公司的代理人有义务提供与代理人相关的信息。
但总的来说，这种信息的提供是十分有限的，因为接管人不同于普通的代理人。
尽管名义上他是公司的代理人，但实际上他的主要任务是实现债权人的利益，并且他的管理职责仅仅是为了实现这个目标。
”有学者表达了类似的观点，认为：
“接管人的主要义务是必要时就介入并充分实现公司的财产，从而保障他接受任命并代表其利益的的债权人的重要债权。
他对公司或其他债权人并没有负有完整意义上的诚信义务，尽管他会因不适当的目的行使权力而承担个人责任。
”[xxi]虽然Sealy教授对接管人的代理人地位与传统的受托人作了区分，但他对接管人的民事义务的概括已经非常接近通常所说的诚信义务。
关于接管人实质的受托人地位，后文将有详细的介绍，此不赘述。
事实上，现今两大法系日益融合的趋势使得不少大陆法系国家愈来愈多地吸收信托制度，引入破产程序中来。
笔者认为，在我国现行的法律体系下，将破产管理人视为“法定受托人”较为适宜，主要理由如下：
其一，破产管理活动与信托关系的性质有着内在的契合性。
“信托关系是财产性的，对于信托财产，受托人至少拥有名义上的所有权和控制权。
”[xxii]这种财产性的价值取向导致具体制度的设计是围绕信托财产而展开的。
信托财产独立性原则保证了财产的保值增值。
类似的，破产程序亦不关心破产人的行为，它主要考虑的是破产财产的管理和分配。
破产管理人与债权人和其他利害关系人的法律关系是以破产财产为核心而建立起来的，这与委托人和受托人的法律关系是相通的。
其二，受信托人的民事义务和民事责任在英美法中有着细致而精确的规定，可以弥补目前我国破产法领域关于破产管理人民事义务和责任规定的空白。
盖民事责任的确定依赖于民事义务的配置，而诚信义务（fiduciaryduty）又是“法律所默示的最严格的责任标准”[xxiii]，它的两大义务群——注意义务和忠实义务为认定破产管理人过失提供了客观的标准，通过制定法的形式或法官衡平的方式，使得破产管理人的职责和义务体系的构筑趋于精细化，克服了代理说、职务说和机关说的缺陷，为破产管理人这一阶层提供了统一的行为标准，有利于这一职业群体的发展和壮大。
其三，信托制度被证明是最好的财产管理制度之一，其在破产领域的适用能促进我国财产制度的发展和完善。
与寄托、合同、代理等财产处理方式相比，信托至少有两方面的优势：
专业的财产管理人士和确定的财产受益人。
资金雄厚和信誉卓越的受托人以其专业的管理技能和志识保障着财产管理的合理化和科学化，因此信托的管理方式是更有效率的。
在我国，由于目前有关受税法驱动的信托还并非主流，运用信托的领域主要体现在有效率的财产管理上。
通过信托的管道实现社会财富的聚集和分配，是我国当前民商事立法的重要目标。
[xxiv]另一方面，信托制度中独有的“受益人原则”[xxv]要求一项信托必须要有确定的受益人，这是实现信托设立目的的重要手段。
将破产管理人视为受信托人，就可确定该信托的受益人是破产债权人和其他利害关系人，受托人不得为侵害受益人利益之事。
破产管理活动的受益人随之确定，有利于实现破产财产的公平分配。
因此，从完善我国财产管理和分配的角度来看，信托无疑是最佳的选择。
2．破产管理人的任免及资格
关于破产管理人的选任方式，各国主要有三种做法：
（1）法院任免主义。
大陆法系国家多采用这种做法。
例如，日本破产法第157条规定：
“破产管财人由法院选任。
”这种做法的法理基础在于，破产具有一般的强制执行的性质，国家为保护私权而选任破产管理人，由此突出法院在破产管理程序中居主导地位，是民事诉讼中法官职权主义的合理延伸。
（2）债权人会议任免主义。
例如，美国破产法第702条规定，破产受托人由债权人那会议选任。
由债权人会议选任破产管理人，能够贯彻债权人在破产程序中的自治精神，充分体现债权人的共同意志，是民事诉讼中当事人主义的合理延伸。
（3）共同任免主义。
这种做法以法院任免为原则，但允许债权人会议另行选任，又称为“双轨制”。
例如，我国台湾地区破产法第64条规定：
“法院为破产宣告时，应选任破产管理人。
”第83条又规定：
“破产管理人，应就会计师或其它适于管理该破产财团之人中选任之。
前项破产管理人，债权人会议得就债权人中另为选任。
”德国破产法第27条规定：
“宣告破产的，破产法院任命1名破产管理人。
”第57条又规定：
“债权人在任命破产管理人之后接着召开的第一次债权人会议上可推选另一人取代该破产管理人。
法院仅在被推选者不适合担任此职时方可否决此项选任。
”
应当说，各国基于本国特有的政治、经济、文化、社会心理等因素的影响，自然会有自己不同的破产程序设计和特色，甚至侧重不同的程序价值追求。
因此，不同的破产管理人选任方式体现了不同的立法理念。
时至今日，尽管债权人的共同利益在破产程序中仍然居于最主要的位置，但各国立法者已经开始意识到其他社会群体的利益也应该在破产程序中得到体现。
[xxvi]对破产管理人任免方式的选择，在某种程度上是隐藏着对这种多元化的立法目标的回应。
由法院选任破产管理人，便于平衡债权人、债务人和其他利害关系人的利益，并可能使破产管理人处于中立和超然的地位；
但此种选任方式，又可能忽视债权人的利益需要，甚而招致债权人的不满，同时在很多情况下由于司法程序的拖沓而导致缺乏对急发性的破产案件有效控制，使得破产财产的管理效率低下，不足以使债权人和其他利害关系人（特别是破产企业工人）的利益得到及时的满足。
而由债权人会议选任破产管理人，则又可能导致管理人置债务人和其他利害关系人的利益于不顾的尴尬局面。
如此说来，两者结合的选任模式或许更为合理。
正是如此，英国1986年破产法对此做了改进，规定：
在个人破产中，在破产裁定作出前，由法院指定临时接管人（interimreceiver），在破产裁定作出后，由债权人会议选任正式的破产接管人。
在公司破产中，债权人可以指定管理人接管人，法院也可以指定管理人。
但两者不能同时任职，原则上谁指定管理人接管人，谁就留任。
这种规定，避免了单一任免机制的僵化性，能够有效地保证破产财产及时处于审慎的管理之下，同时体现了债权人和其他利害关系人的合理要求。
这种双轨制的任免机制对破产管理人承担民事责任的积极影响是显而易见的。
在纯粹的法院任免主义下，会产生诸多问题：
破产管理人产生的违法失职行为是个人责任抑或单位责任？
如系单位责任，其承担的依据何在？
如系个人责任，其责任财产从何而来，且在法院强制任命的情况下要求其对过失失职行为负责，于理是否通达？
在产生过失责任时，破产管理人能否引用法院的指令作为法定免责的事由？
如果可以，应在多大程度上允许这种抗辩？
以上种种问题都不能在法院任命的做法中得到解决。
相反，纯粹的债权人会议任免主义只能导致破产财产分配过度向债权人倾斜，容易使蕴涵国家公权力的强制执行程序沦为个别群体满足私欲的工具，不利于社会经济生活的平稳安定。
共同任免主义强调法院在债权人会议成立之前对破产管理人的任命，以保障破产财产管理的稳定和延续，债权人会议变更权限的设置是为了促使债权人积极行使权利，谨慎地选择受托人。
由于破产管理人是“法定受托人”，其民事责任的认定标准和赔偿范围都是法定的，需要形成统一的规定。
法院任命抑或债权人会议任命，通常都不影响破产管理人民事责任的性质。
当过失导致破产财产受损时，破产管理人应按照受信托人的义务标准承担相应的民事责任。
只有在债权人会议行使任命权后，通过约定的方式提高了破产管理人的注意义务和忠实义务的标准，从而导致破产管理人承担了约定的民事责任而非法定的民事责任时，这种法定的信托责任才会被突破。
这种浮动是积极的，它既能促使统一的破产管理人责任标准的形成，又允许当事人之间通过约定的方式改变法律的规定，使得破产法律规定真正成为社会发展的工具，而非仅仅是僵化的法律宣示。
“破产管理人在特性上须能就破产事务之处理注入诚实信用及良知判断之人格活力。
”[xxvii]由于破产清算涉及诸多法律、经济、会计等专业性很强的事务，因此许多国家和地区都规定破产管理人必须是能够胜任清算工作的人，均要求具有专门知识和技能的人才能担任。
在破产管理人积极资格方面，台湾地区破产法第83条第1款规定，破产管理人从会计师或其他适于管理该破产财团的人中选任；
德国新破产法第56条规定，破产管理人应由具有专业知识的自然人担任；
美国破产法第321条也明确规定受托人必须为有能力胜任之人，一般从律师事务所、会计师事务所、投资银行、受托人组织中选任。
关于破产管理人的消极资格，各国破产法一般都规定得较为原则，要求与债务人与债权人有利益冲突的人不得为破产管理人。
[xxviii]其中，以英国1986年破产法对破产管理人资格要求的规定最为健全，值得我们借鉴。
该法第45条明确规定，在各种破产程序中任职的人限于该法承认其资格的从业人员。
它同时也对担任破产案件人员的积极资格和消极资格也作了明确的规定。
积极条件是：
要求参加政府承认的职业团体或曾凭直接申请取得工商部个人执业许可；
消极条件是：
首先必须是个人，公司或者其他法人不能充当，其次不是未经解除债务责任的破产人，不是曾被法院判决宣告因患精神病无处理自己事务能力的人。
我国《破产法（草案）》第29条采取了与英国破产法类似的做法，从积极和消极两个方面对管理人的资格做了限定，并且要求必须通过考核才能取得执业资格。
[xxix]
随着破产企业规模的扩大，破产清算事项日趋复杂，负责破产管理事务的机构的规模和资质应该与这种工作的繁简程度相协调，加强对破产管理人的管理是符合破产法的发展趋势的。
事实上，各国对破产管理人任职资格（特别是通过考核的方式取得）的有关规定的有助于破产管理人这一职业群体的形成。
行业自律团体可以根据不同的经济发展水平确定符合现状的行业纪律、规则、道德准则，[xxx]为破产管理人的执业活动提供统一的行为规范，并由此确定破产管理人注意义务和忠实义务的具体范围，以便形成公平合理的、符合行业习惯的执业过失认定标准，使得法官在认定破产管理人承担相关民事责任时有明确的、可操作的依据。
（二）破产管理人的职业视角
我们必须承认，破产案件数量的激增和破产案情的日益复杂化是促成破产管理人职业群体形成的直接动因，而职业群体的形成对其承担民事责任的影响将是不可简单估量的。
因为破产管理人通常是由职业的会计师、律师、投资银行、受托人组织担任，案件数量的剧增使得愈来愈多的职业家开始从事破产管理事业，这一群体开始逐步壮大。
[xxxi]他们需要从自己原有的业务中抽离出来，为破产财产的管理投入更多的精力；
与此同时，破产管理人在处理破产财产时不得不面对更多的不可预知的困难，千丝万缕的利益关系给他们带来了多重压力，偶一疏忽就可能招致高额的诉讼，法院本身对社会公共政策的考虑也使得政府对破产管理人的要求更加苛刻。
经济的发展使得资产重组和更新的速度加快，破产重组成为了经济社会的常态。
为保证公平的市场竞争环境，实现资产管理的有效性，政府需要确保高质量的破产管理行为。
因此，政府加大了对破产管理主体的监管力度，引入了统一的考核和准入制度。
在政府的许可下，众多的从事破产管理业务的职业者联合起来，组成自律的职业团体，开始形成了统一的职业阶层。
破产管理人自律团体的主要职责在于制定统一的行为规范，与政府、法院和社会利益集团进行交涉，为破产管理人量身订做一套切实可行的民事责任规范，对他们降低执业风险、积极从事破产业务、优化破产财产管理具有重大的意义。
法律上对破产管理人的界定，着眼于破产管理人作为法定受托人履行受托职责、保护债权人合法利益、兼顾其他利害关系人利益的属性。
然而，从事破产管理事务的专业人士更愿意强调破产管理的技术性特征，把破产财产管理视为类似公司董事从事经营业务的行为，承担着各类经营风险。
这种审视角度可以将破产管理人的执业风险凸现出来，揭示了债权人与破产管理人职业之间的期望差距，以便法官在裁判时能够充分考虑这一职业阶层的特点，衡量他们的执业风险与收益报酬之间的平衡关系，从而创造一个较为宽松的职业发展环境。
破产管理既是一项技术活动，同时又是破产管理人履行受托职责，实现债权人利益最大化与公共利益平衡的过程。
因此，它往往同时承受来自于债权人会议、职业组织和法官三个渠道的审查。
技术层面决定了管理的能力，而来自债权人会议和法官的检验则代表了债权人对破产管理活动的需求和期望。
事实上，从破产管理人制度产生至今，破产管理活动始终处于一种被动状态，始终在为满足债权人和法院的需求而努力，但也无法在保障本职业健全发展的前提下达到完全满足社会需求的程度。
在此，笔者将分析从事破产管理活动所面临的主要风险：
1．固有的商业风险
破产管理人的主要职责是保管和清理财产，在破产程序持续的过程中继续经营破产人的事业。
在这种意义上，破产管理人与一般的商业主体无异，都有可能承受来自于商业领域很多不可预知的风险，包括市场供求变化、货币汇率浮动、银行利息调整、自然灾害等。
这种风险是基于纷繁复杂的经济生活而产生的差错，独立于破产管理人而存在，破产管理人无法改变固有商业风险的实际水平。
但是，破产管理人可以通过对破产财产固有风险水平的合理估计，确定适宜的管理计划，采取恰当的预防措施，从而降低这类经营风险。
法院在对待这一问题上，倾向于认为
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