法的实施与实现文档格式.docx
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不平等性）；
D、权力的执行性（主动、具体、动态、效率，行政权而非立法权、司法权；
行政而非政治——国家意志的执行而非国家意志的表达）；
E、职能的多样性（计划、组织、人事、指挥、协调、报告、预算）；
F、客体的公共性（阶级性与社会性；
公共行政而非私人行政；
国家政务、社会公共事物和行政机关内部事物）。
国家行政权。
国家行政权是国家权力的重要组成部分，是国家整体权力的分工或分权的结果，是国家行政机关依法执行法律，管理国家行政事务和社会事务的权力。
中国的国务院制度。
国务院从属于全国人民代表大会；
实行民主集中制基础上的总理负责制。
中西的比较：
依据原则不同（议行合一与三权分立）；
政党制度对政府制度的影响不同（一党与二党或多党制）。
国务院的职权：
行政领导权、行政立法权、行政提案权、行政监督权、人事行政权、建制权、戒严权和人大常委会授予的其他职权。
地方政府的职权。
包括一般地方（省、直辖市）政府据法律、行政法规和本省、直辖市的地方性法规，制定规章，报国务院和本级人大常委会备案。
省会城市、经国务院批准的较大的市、四个经济特区市的政府，可以制定规章报国务院和省人大常委会、省或直辖市政府以及本级人大常委会备案。
国家元首制度。
中国国家元首是国家主席和全国人大常委会结合行使国家元首的职权。
国家主席公布法律发布命令，任免国务院组成人员，外交权和荣典权。
法的执行的形式包括：
抽象执法行为，是指行政主体作出的具有普遍约束力的行为；
组织管理行为，是指行政主体行使行政权进行日常的领导、组织、指挥、管理和服务的行为；
行政准司法行为，是指行政主体以准司法的形式进行裁决和行政处罚的行为；
监督行为，是指行政主体对社会组织和成员的外部守法监督以及对行政主体内部行政行为合法性监督的行为。
教材不包括行政机关的抽象行政行为或行政立法行为。
注意二点：
第一，不是一切行政机关及行政部门都是执法主体。
如，行政机关内部的后勤、档案、咨询、参议部门等，就不具备执法主体资格。
第二，并不是具备执法主体资格的行政机关的一切行为都是执法行为。
如，行政机关内部的事务管理和行政礼仪活动等，就不是执法行为。
执法是近代民主政治的产物。
执法对法的实施具有重要意义。
执法是实现政府职能的最重要的手段。
执法在分配社会资源、维护社会秩序、保障公民权利、推动社会进步方面有重要作用。
2、执法的特征
A、主体的专属性。
需具有行政权。
来源于法律设定、法定授权或委托。
B、行为的法定性。
行政职权和行政程序由法律规定。
依据多样。
C、活动的执行性。
与政治不同。
政治是政府在重大而且带普遍性事项方面的国家活动。
在议行合一的中国更是这样。
执行主动，内容广泛，注重效率。
D、关系非对称性。
二、执法的基本原则
1、合法性原则
A、地位：
即依法行政原则或行政合法原则，是法治原则的核心、具体体现和要求，是与其他原则相比是最重要的原则。
B、为什么：
普遍守法的要求，法律面前人人平等；
权力包括行政权的两面性，既要授权又要控权；
行政权的特点（膨胀、全面、持续、紧迫、不平等）；
严格规则与自由裁量；
C、是什么：
（涵义）是指行政权的设定，行使，授予、委托、及其运用必须依据法律、符合法律，违反上述三点，非经事后法律认许均得以宣告无效。
内部划分不能越权、行使不得有悖法律、授权应有法律依据。
D、怎么样：
（具体要求）：
主体、行为和程序合法；
行政立法、行政管理、行政准司法和行政监督合法；
合实体法和程序法；
合各级各层次的法律（包括非规范性法律文件）；
自始至终合法。
2、合理性原则
A、是什么：
B、为什么一般是以合法性原则为基础的。
是对政府工作的更高要求，是对行政主体的自由裁量权的合理控制。
具体要求：
合乎实际具有客观性，合乎规律具有科学性，合乎人民利益具有民意性，合乎公平理性具有正当性。
合理与合法的关系问题。
C、怎么样
3、均衡性原则
A、或称之为平衡、折中原则。
是指公共领域与私人领域、国家权力与个人权利、公共利益与私人利益关系在执法上的要求和反映。
B、具体要求是：
国家、社会和个人利用第均衡；
公民权利与行政权的均衡；
行政授权与象征控权的均衡；
行政合法与行政合理的均衡；
行政权力与行政责任的均衡；
合法、合理与效率的均衡等。
4、正当程序原则
A、任何人不能成为自己案件的法官，行政准司法、一般行政行为的回避原则
B、平等的辩论权（陈述自己意见并得到倾听）
C、知情权
第三节司法
一、司法的概念及其特征
1、司法的概念
又称法的适用，是法的实施的一个重要组成部分，是指国家司法机关及司法人员依法定职权和程序行使司法权，具体应用法律处理案件的专门活动。
是以国家名义行使司法权的活动。
司法、司法权和司法机关。
在西方国家，普遍的观念认为，司法、司法权和司法机关既不同于立法、立法权和立法机关，也不同于行政、行政权和行政机关。
司法即审判，也就是作为审判机关的法院行使审判权，对刑事、民事经济、行政等案件进行审理和裁判；
司法权即审判权或法院的职权；
司法机关即审判机关或法院。
这体现在一些国家的宪法规定中，也体现在许多学者的权威著述中。
在我国，对司法不同于立法、行政有广泛的共识，但对司法和司法机关的范围有较大的意见分歧。
一种观点认为，司法和司法机关主要指审判和审判机关，在我国特定条件下，亦包括检察和检察机关；
另一种观点认为，除审判和检察之外，侦察、监督等也在司法的范围之内，侦察和监管等机关也属于司法机关或具有司法机关的性质。
在我国的宪法中，没有直接出现“司法”、“司法权”和“司法机关”等字样。
我国宪法第123、123条分别规定了法院和检察院是审判和法律监督机关。
我国刑法第94条似乎是一个与确定“司法”的范围有一定关系的法律条款。
该条规定：
“本法所称司法工作人员，是指有侦察、检察、审判、监管职责的人员。
”
司法机关或司法组织有广义和狭义之分。
狭义：
司法机关或司法组织指法院或国家审判机关。
广义有三种说法：
第一，法院和检察院；
第二，行使国家审判权、检察权和管理司法行政工作的专门机关；
第三，法院（审判机关）、检察院（法律监督机关）、公安机关（治安机关，在刑事诉讼中侦察、拘留和预审）和司法行政机关（领导和管理劳动改造工作）。
“司法”在现代应与世界各国相同。
应该没有中国与西方的不同。
总之，不能因公安机关、国家安全机关、司法行政机关因有执行侦察和监管职责的人员，就把他们归属于司法机关。
他们虽在一定程度上参与了司法过程，与法律适用活动联系密切，但严格来讲其活动仍是行政而非司法，机关的性质仍是行政而非司法机关。
因此，在我国，司法机关即审判机关和检察机关；
司法权即审判权和检察权；
司法即司法机关依照法定职权和程序运用法律处理案件的专门活动。
司法制度，也就是关于司法机关的性质、地位、职权、任务、组织、人员以及活动原则和运行程序等制度的总和。
2、司法的特征（主要从审判权和审判机关的角度分析）
A、总体的法治性
主体的法定性。
宪法、组织法、诉讼法规定拥有司法权的国家司法机关、司法人员是其主体；
主要包括检察、审判机关及其检察官和法官；
公安机关、国家安全机关和监狱管理机关是行政机关，参与法律适用的过程；
并不是国家司法机关的所有工作人员都拥有和行使司法权（行政、后勤人员）。
法定的独立性，不受其他行政机关、团体和个人的干涉（专业性）。
职权的法定性，司法权及其划分。
合法的全面性：
合实体法和程序法。
合法的始终性。
B、裁决的权威性
以国家名义为形式（机构的权威性。
国家政府的合法性、正义性、司法的独立性），以国家强制力为后盾（强制的权威性。
自律与他律），以国家司法权为根据（权力的专业性）。
以中立（不能作自己案件的法官）与正义为根本，以裁决具有法律效力（非规范性法律文件）为依归。
C、程序的重要性
它是通过程序正义来实现实体正义的。
纯粹的程序正义（赌博）、完全的程序正义（分蛋糕）、不完全的程序正义（审判）。
是最重要的特征。
司法程序法有民事经济、刑事、行政诉讼和国家赔偿法，规定相应的诉讼程序。
程序与自由：
“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”，“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。
（程序与法治）
D、行为的被动性
与中国议行合一的法的执行的主动性不同，不需要行政相对人的意识表示。
以纠纷、案件的发生为前提，一般的个人利益有其看管者，重大的个人利益和公共利益也有看管者。
法院不主动去揽案件；
非常态；
确定、制止、矫正、恢复、惩罚；
法治的最后防线；
并非消极和被动应付（严格规则和自由裁量）。
E、活动的平衡性
各当事人的平等；
权利与义务的均衡；
权力与权利的平等；
权力与权力的平等；
法律与事实的均衡；
民主化与专业化；
正义与效率；
职权主义与当事人主义的均衡。
二、司法的基本要求和原则
1、司法的基本要求
正确
合法
及时
2、司法的基本原则
A、总体法治原则
是什么（含义）：
是司法主体、职权、活动合法；
合实体法、程序法；
自始至终合法（在任何形势下、任何环节中）；
地位：
是法治原则在司法中的体现和要求。
为什么（意义）：
对于司法正义、制约权力、保护人权、维护权威、体现效率。
B、司法公正原则
是什么：
（实体正义、实质的正义、结果的正义；
制度的正义——良好的法律。
制度是根本性的规则体系，具体的策略和准则受其支配；
一个、一组规范一种制度或它的主要部分与作为一个整体的制度的区别。
）第一，形式正义：
制度由法官及其官员公正一致地管理着，类似情况得到类似处理，制度确定的正确规范一贯的得到坚持，并由当局恰当的作出解释。
平等的适用于它所规定的对象。
是对原则的坚持，或是对体系的服从。
法律面前人人平等。
第二，正当程序（dueprocess）：
可溯及1345年爱德华三世的时代。
原来是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来意味着在广义剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则。
裁判者中立；
双方都应提供信息；
知道他方提供的信息并有机会对之发表意见。
要改善程序本身。
司法独立、审判公开、合议、回避、辩护、两审终审、第三，程序正义：
在程序的层次上成为考察对象的正义，就是程序正义。
与实体的正义（结果正义）相对应，与形式正义和正当程序相联系，是通过程序的过程实现的正义。
采取的策略是，只要通过一定的程序就推定其结果为正义。
程序被大致严格遵守。
第四，正义的法院法官；
第五，以事实为根据，以法律为准绳。
正义和公平是法的最基本的价值之一；
司法公正是司法最重要的价值（行政的重要价值是效率）；
是立法是正义的源头，司法是正义的最后一道防线（排气孔）；
司法不公正是社会最大的祸害（“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。
因为这些不平的举动不过弄脏的水源，而不公的判断则把水源败坏了”；
现实中国的司法腐败；
是最重要的原则之一。
怎么样：
政治司法体制改革；
法治（实体和程序法、普遍的公正行为规则）原则；
司法独立原则；
（形式）平等原则（普遍适用和无特权）；
程序正当（审判公开原则；
中立、陪审团、合议、回避、辩护、审级、谁主张谁举证、以事实为根据和以法律为准绳）；
严格适用正当的程序；
C、司法独立原则
西方的分权学说：
洛克与孟德斯鸠，目的是为了保障公民的政治自由，司法权与立法权合而为一，法官就是立法者，司法权与行政权合而为一，法官将握有压迫性的力量；
第一次以立法形式对司法独立作出规定的是英国1701年的《王位继承法》，他规定：
国王除非经上下两院的请求，不得将法官免职。
意在排除国王和行政机关对司法的干涉。
这是历史上第一次以立法的形式对司法独立的规定。
西方司法独立的基本含义是：
法院、法官独立地行使司法权，只服从法律，不受外来干涉。
第一、司法权由法院、法官独立行使。
在一般情况下，行政和立法机关不得享有司法权。
美国的一些独立行政机构，享有某种准司法权，英国议会的上院可能有一定的司法权；
第二、法官独立审判，只服从宪法和法律，不受外来干涉。
不受法院院长、其他国家机关、司法部长、政府或议会等干涉；
第三、唯一能对法官的法律观点施加具有约束力的义务的机关是上诉法院。
但上级法院对下级法院都不能在其进行具体案件审判时进行干涉，上级法院对下级法院的未决案件，不得就案情事实和处理意见下发指示；
第四、法官在审理案件过程中坚持独立，以确保公正；
第五、法官在审判活动中所发表的言论、所作出的行为，免受民事起诉，错误判决也享有司法豁免权；
第六、陪审团、陪审员独立。
D、保证司法独立：
法官职务固定；
法官薪俸固定；
中国对西方的“司法独立”长期拒斥或批判，但对“司法机关依法独立行使职权”基本上一直是赞同和推崇的。
在我国法律和党的文件中从未直接、明确我国实行“司法独立”。
两者的区别有：
1、理论基础是三权分立与议行合一；
2、审判独立（检察机关隶属于行政系统）与审判和检察独立；
3、核心是法官独立审判与事实的法院独立而不是法官独立（虽有“法官依法审判案件不受——，未讲法官独立审判案件，以前实际上院长、庭长审批案件，现在重大、疑难案件和实际上的许多非重大疑难案件由院长提交审判委员会讨论决定。
）；
4、上下级法院彼此独立与上下级法院的监督、上下级检察院的领导关系（实际的情况是对重大和疑难案件的请示和指示）；
与执政党关系，法官的职位与薪金保证、法官责任的追究不同；
5、与执政党的关系；
6、法官的职位和薪金保障；
7、法官的责任追究等。
（书上的：
第一、涵义；
第二、具体要求：
专有性，不受干涉性，依据法律；
第三、对司法权的监督和制约。
）
D、法律平等原则
是法律面前人人平等的简称，具体是其在司法过程中的具体体现；
是在近代资产阶级反对封建专制主义的斗争中提出来的，在革命胜利后被规定为一项重要的宪法原则，二战后为许多国际条约所确认；
是我国的宪法原则；
涵义：
一是广义，还包括立法平等；
二是狭义专指司法平等。
是广义的法律平等在司法中的具体应用，基本含义是：
一切公民在适用法律上一律平等（无特权人物）；
法律给予全体公民的合法权益以平等的保护；
任何人违法犯罪平等的予以追究；
法律对案件当事人平等对待。
意义。
E、审判公开原则
18世纪意大利的贝卡利亚提出，审理和判决应当公开、犯罪证据应当公开；
1791年美国宪法第六条修正案，第一次为国家宪法确认：
“在一切刑事诉讼中，被告得享受下列权利：
由发生罪案之州或区域的公开陪审团予以迅速的公开审判”；
后为国际条约确认；
是司法程序区别于行政程序的一个重要特点；
有一定的限制：
包括对特定案件：
国家秘密、个人隐私、未成年人（14-16）、可以不公开的有16-18、离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请的；
特定人员旁听；
特定媒体的限制。
我国规定的限制少，实际的限制多。
F、司法责任原则
第四节守法
一、守法的概念和意义
1、守法的概念
法的实施（法的运行）是指法律在社会实际生活中的具体运用和实现，它包括执法、司法、守法和法律监督。
前三种是基本形态，最后一种是正常实施的监督。
在前三种中，执法与司法同守法不同，前者要通过具体的法律关系使法律规范得以实现，后者既可以通过，也可以不通过具体的法律关系来实现。
守法，又称法的遵守，是指国家机关、社会组织和公民依照法律的规定行使权利（职权——职责范围内的权力）、履行义务（职责）的活动。
是法的实施的一种重要形式。
它是较好执法的基础，减少司法的前提；
是一个国家和社会主体严格依法办事的活动和状态。
2、守法的意义
二、守法的义务与抗法权利
1、守法义务的理论依据（法的有效性问题）
美国两位心理学家科尔伯格和塔帕提出了一套道德发展模式，把个人服从法律的动机从低到高分为三个层次：
避免惩罚与获得利益；
取悦他人与履行义务（尊重权威）；
拥护一切保障社会稳定的秩序与当法反映正确道德时才遵守它。
第一，利益论
惧怕法律的制裁（法律效力、应然效力，普遍的效力要求，法是国家制定并由国家实施的）、社会的压力。
守法会利大于弊。
（利弊相权趋利避害、两害相权取其轻、两利相权取其大）。
制裁有效性。
第二，公平论
公民之所以遵守法律，是因为稳定的法律秩序的存在能够带来最大多少人的最大幸福。
法律的普遍遵守同整体的社会秩序、福利关系。
在正义的法律和正义的社会里，守法会带来相互的好处。
第三，正义论
教义学意义（逻辑学意义上有效性，规则实然）和伦理学意义上的有效性。
应然之维。
（道德效力、认可或确信的效力，表明遵守法律的道德基础）
第一，法律规范的形式、程序的合理性。
法律是人民同意的政府依法制定的，合同是依法自愿签定的（承诺必须信守、信用、信誉），非规范性法律文件是依法并依法律程序作出的。
国家法。
第二，法律是正义的。
自然法。
这使法狭义化，良法才是法。
模糊了法律与道德的界限。
二战后，德国司法部门宣布纳粹时期的法律为无效法律。
1996年10月以来，波兰的立法放宽了对堕胎的禁止（有期限的规定）。
天主教教会及其信徒进行了激烈的抗议和游行。
法国的“头巾法”，对于穆斯林、伊斯兰教的信仰者。
科隆的红衣主教约瑟夫·
富林斯在战后一个寒冷的冬天（1946/47）的一次讲道上说，对鲁尔地区居民偶尔从占领国的运煤车上偷燃料的行为，他是理解的。
这被称为“富林斯式的拿”。
道德效力与实然效力（现实效力）。
自然法学和分析法学。
2、抗法权利或良性违法
洛克、卢梭认为人民应保留反抗压迫性政府和法律的权利。
潘恩指出：
“对于一项坏的法律，我一贯的主张（也是我身体力行）遵守，同时使用一切论据证明其错误，力求把它废除，这样做要比强行违反这些法律来得好；
因为违反坏的法律此风一开，也许会削弱法律的力量，并导致对那些好的法律肆意违反。
”法确有良法与恶法之分。
良法应在内容和形式上都好。
二战后，一些国家，如葡萄牙、德国规定了抵抗权。
罗尔斯认为特定法律违反了社会共同的根本正义原则，抵抗法律就是义不容辞的责任。
如果普遍的正义观没有遭到侵犯，社会基本结构是相当正义的，情况就不同。
不完善的程序正义（纯粹的——赌博，完善的——蛋糕，不完善的——审判），多数裁决。
有服从不太正义法律的责任。
良性违法，是出于良知的违法。
三、守法的构成要素
1、守法主体
含义
应然与实然
我国守法主体的普遍性、平等性、双重身份（公民、国家机关作为管理者和被管理者都要守法）、自律与他律性
我国的守法主体的类型
形式：
接受行政管理、接受法律规则的制约（义务）、运用法律权利实现其利益
2、守法范围
范围不同
发展规律
我国的范围：
规范性（依法签定的合同）和非规范性法律文件、
3、守法内容
享受权利：
含义；
义务性规范；
形式
履行义务：
授权性规范；
形式；
注意（合法、手段、边界）；
全面理解的意义
4、守法状态
类型
具体分析
思考题：
1、试比较执法与司法的区别。
2、论司法的合法性原则。
3、论司法的平等性原则。
4、论司法的独立性原则。
5、试分析我国司法中的错案追究制度。
6、有人说：
“恶法非法。
恶的法律不必遵守”。
你如何看待这种观点。
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