新劳动合同法下试用期法律适用指引Word下载.docx

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《法》对试用期期限规定得加倍具体，《法》第十九条规定：

期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；

期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；

三年以上固按期限和无固按期限的，试用期不得超过六个月。

另外，除企业员工试用期外，还有两种试用期，一是国家公事员的试用期，依照《国家公事员法》的规定，新录用的公事员试用期为一年。

试用期满合格的，予以任职；

不合格的，取消录用。

二是事业单位聘用合同试用期。

期限一般不超过三个月，特殊情形能够延长，但最长不超过六个月；

被聘人员为大、中专应届毕业生的，可延长至十二个月，该试用期包括在聘用合同期内。

二、试用期和见习期、学徒期的区别

关于学徒期与试用期，按照劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］5号）的规定，学徒期是对进入某些工作职位的新招工人熟悉业务、提高工作技术的一种培训方式，在实行制度后，这一培训方式仍应继续采用，并依照技术品级标准规定的期限执行。

试用期和学徒期包括在的期限内，试用期和学徒期能够同时约定，但试用期不得超过半年。

见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是制度下的概念，而是人事制度下的做法。

劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］5号）中规定：

大中专、技校毕业生新分派到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内能够约定不超过半年的试用期。

随着毕业分派制度的变革，企业用工制度的转变，实践中见习期制度已经不多见，将慢慢退出历史舞台。

三、新、旧法关于试用期规定的细微转变

（一）试用期期限的转变。

法对于试用期的期限较以往的规定加倍具体：

一、期限在一年以下的试用期限：

旧法：

新法：

期限不满三个月的，不得约定试用期，期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。

二、期限在一年以上的试用期限：

可得出结论，二年以上的，试用期最长可达六个月。

（二）有关试用期适用的转变

一、以完成必然工作任务为期限的的试用期限：

没有具体规定，能够约定试用期。

以完成必然工作任务为期限的，不得约定试用期。

二、不能重复约定试用期的适用

试用期适用于第一次就业或再次就业时改变工作职位或工种的劳动者，用人单位对工作职位没有发生转变的同一劳动者只能试用一次。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即便工作职位或工种发生转变，或劳动者离职后从头入职，都不得再约定试用期。

四、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签定的问题

实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职记录表或员工手册中载明试用期）与劳动者约定三个月或六个月试用期，但不签定。

这种口头或以其它形式约定的试用期满后，用人单位以为该劳动者试用合格，就签定正式，若是用人单位以为不符合录用条件，就解除劳动关系。

笔者以为，用人单位该做法是违背法律规定的，在发生时往往会处于被动地位而致使败诉。

劳动部在《关于贯彻执行<

中华人民共和国>

若干问题的意见》第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，两边能够在中约定试用期，试用期应包括在期限内。

《法》第十九条第四款规定：

试用期包括在期限内。

按照该规定，咱们能够明白试用期存在的前提是劳资两边签定了，试用期存在于期限中，两边没有订立，试用期固然不可能存在，所谓皮之不附，毛将焉存？

案例：

张某于2007年1月份入职深圳某电子厂，该厂未与张某签定，但张某入职时填写的入职记录表下面有一行备注：

新入职员工试用期为三个月。

另外电子厂的《员工手册》中也规定：

凡是新入职的员工，试用期均为三个月。

张某工作二个多月后，公司以张某试用期不合格为由将张某辞退，张某不服，提起劳动仲裁，仲裁委员会以为，按照法律规定，试用期包括在期限内，电子厂虽在入职记录表及员工手册中规定试用期，但并未与张某签定，因此，该试用期不存在，两边为事实劳动关系，电子厂将张某辞退应当支付经济补偿金。

解析：

法实施后，用人单位若是还在入职记录表或员工手册中载明试用期，而不与劳动者签定书面，将面临专门大的法律风险。

第一，在入职记录表或员工手册中载明的试用期无效，视为无试用期，第二，不签定书面超过一个月不满一年的，应当向劳动者每一个月支付二倍的工资。

超过一年仍不与劳动者订立书面的，视为用人单位与劳动者已订立无固按期限。

五、用人单位只签定单独的试用期合同的问题

司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立，往往在招用劳动者时与劳动者签定一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是不是正式聘用该劳动者。

用人单位如此做的目的往往是为了规避法律，在试用期利用廉价劳动力，方便解除。

《法》规定：

仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为期限。

小王新入职某贸易公司，公司人事主管告知小王，为了考察小王的工作能力，先签定一个三个月的试用合同，试用期间月薪1500元，三个月试用期满，若是小王能够为公司带来新的定单，公司将签定正式，正式合同期工资为2000元。

若是三个月试用期小王没有达到公司规定的业绩，公司将不正式聘用小王，公司的做法是不是合法？

法为了制止用人单位滥用试用期损害劳动者的权益，规定仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为期限。

本案中公司与小王签定的是一个单独的试用期合同，依照法律规定，该试用期是不成立的，视为公司与小王签定的期限为三个月。

六、试用期内是不是需缴纳社会保险

试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的适应性做法，劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误以为试用期内用人单位能够不缴纳社会保险费，致使自己的合法权益受到损害。

第七十三条规定，劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：

（一）退休；

（二）患病；

（三）因工伤残或患职业病；

（四）失业；

（五）生育。

实际上，劳动关系一旦成立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”，试用期包括在期限内。

用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者能够向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担补偿责任。

七、试用期工资如何肯定

由于对试用期的规定超级原则，缺乏具体的可操作条款，实践顶用人单位往往利用试用期的“模糊规定”损害劳动者的合法权益，试用期演变成了“白干期”“廉价期”，劳动者在试用期内取得的劳动报酬超级低廉，严峻损害了劳动者的利益。

为了保护劳动者的合法权益，《法》第二十条规定：

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同职位最低档工资或约定工资的百分之八十，并非得低于用人单位所在地的最低工资标准。

法规定了两个“不低于”原则，第一不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的最底线，第二，不得低于本单位相同职位最低档工资或约定工资的百分之八十，即若是本单位相同职位最低档工资或约定工资的百分之八十高于用人单位所在地的最低工资标准的，则二者取其高。

八、用人单位在试用期内解除的限制

在试用期内，用人单位可否随时辞退员工？

很多用人单位均存在一个错误的熟悉，以为在试用期内完全能够随时解除，且无需支付经济补偿金。

这种熟悉是极为错误的，不单单损害劳动者的权益，也会给用人单位带来法律风险。

法第二十一条规定：

在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除，用人单位在试用期解除的，应当向劳动者说明理由。

可见，试用期内用人单位可解除仅限于劳动者有下列情形之一：

一、在试用期间被证明不符合录用条件的；

二、严峻违背用人单位的规章制度的；

3、严峻失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

4、劳动者同时与其他用人单位成立劳动关系，对完本钱单位的工作任务造成严峻影响，或经用人单位提出，拒不更正的；

五、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使无效的；

六、被依法追究刑事责任的。

7、劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

八、劳动者不能胜任工作，通过培训或调整工作职位，仍不能胜任工作的。

除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除。

用人单位在试用期解除负有举证义务，需举证证明劳动者有法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，不然，需承担因违法解除所带来的法律后果，即劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行；

劳动者不要求继续履行或已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿金两倍的标准向劳动者支付补偿金。

值得注意的是，用人单位在试用期内依据第四十条第一项、第二项解除，需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资，而且需向劳动者支付经济补偿。

另外需注意，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除。

另外按照劳动部办公厅对《关于患有神经病的合同制工人解除问题的请示》的复函（劳办发〔1995〕1号）的有关规定，若是劳动者在试用期内被发觉并经有关机构确认患有神经病的，可视为不符合录用条件，用人单位能够解除。

九、试用期内用人单位解除的程序

法律虽给予了用人单位在试用期内依法解除的权利，但也需遵循相关的程序规定，不得随意为之。

用人单位在试用期内解除应当遵守如下程序规定：

一、用人单位在试用期解除的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，法律并未规定必然得采取书面形式，但从举证角度动身，建议采用书面形式，而且要求劳动者签收。

二、用人单位在试用期内解除，也应当事前将理由通知工会。

用人单位违背法律、行政法规规定或约定的，工会有权要求用人单位纠正。

用人单位应当研究工会的意见，并将处置结果书面通知工会。

3、用人单位需制作《解除通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具具解除或终止的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

十、用人单位违法约定试用期的法律责任

《法》第八十三条规定：

用人单位违背本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令更正；

违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付补偿金。

用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：

一、用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限

比如：

小张与公司签定了二年期限的，合同中约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。

这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。

法规定，期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。

本案中小张与公司签定的期限为二年，依照法律规定试用期不得超过二个月。

因此，小张能够向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位更正。

假设该试用期已经履行了五个月，则用人单位应当从第三个月开始每一个月依照3500元的标准支付小张补偿金10500元（3500元×

3个月），该补偿金不包括用人单位已经支付的工资15000元（3000元×

5个月）。

二、同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。

法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，犹如一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的，视为违法约定试用期，劳动行政部门可责令更正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付补偿金。

3、用人单位在以完成必然工作任务为期限的或期限不满三个月的中约定试用期

法第十九条第三款规定：

“以完成必然工作任务为期限的或期限不满三个月的，不得约定试用期。

”若是用人单位在以完成必然工作任务为期限的或期限不满三个月的中约定试用期，则应当承担违法约定试用期的法律后果。

4、用人单位在中仅约定试用期或期限与试用期相同的

法第十九条第四款规定：

“仅约定试用期或期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为期限。

”若是用人单位与劳动者签定一个单独的试用期合同，或用人单位与劳动者签定的期限与约定的试用期相同的，均为违法约定试用期。

十一、劳动者在试用期解除相关法律问题

一、法对劳动者在试用期解除的新规定。

试用期内劳动者可随时通知用人单位解除的观念在实施十余年来已经深切民心，《法》对此作出了新的规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，能够解除。

法实施后，劳动者在试用期内解除，应当依照新法的规定履行提前通知义务，若是观念还不更新，在试用期内不提前通知就解除，将面临承担违法解除带来的法律风险。

二、用人单位在中约定劳动者在试用期解除需承担违约金是不是有效？

按照《法》的规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，能够解除。

法给予了劳动者在试用期内提前三天通知解除的权利，该解除权应当是无条件的，同时，法规定劳动者承担违约责任只限于两种情形，即违背服务期约定和竞业限制约定。

用人单位在中约定劳动者在试用期解除需承担违约责任实际上限制了劳动者的解除权，侵害了劳动者的合法权益，违背了法律的规定，应当确以为无效条款。

3、试用期内劳动者解除是不是需补偿用人单位的培训费用？

《劳动部办公厅关于试用期内解除处置依据问题的复函》（劳办发［１９９５］２６４号）规定：

“用人单位出资（指有支付货币凭证的情形）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，若是在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。

”所以，劳动者在试用期内解除的，不必补偿用人单位支付的培训费用，即便中有约定，该约定也无效。

4、试用期内劳动者解除是不是需补偿用人单位的招录费用？

若是是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的，则该用人单位可依照《违背〈〉有关规定的补偿办法》（劳部发〔１９９５〕２２３号）第四条第

（一）项规定向职工索赔。

《违背〈〉有关规定的补偿办法》第四条第

（一）项规定，……劳动者应补偿用人单位下列损失：

（一）用人单位招收录用其所支付的费用。

从劳动部该复函的规定看，试用期内劳动者解除的，是有可能需补偿用人单位的招录费用的。

《法》公布后，对劳动者的责任承担进行了严格的限制，《法》第九十条规定：

劳动者违背本法规定解除，或违背中约定的保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担补偿责任。

从该规定看，劳动者承担补偿责任的仅限于两种情形，第一种情形为违法解除给用人单位造成损失的，即未提前30日书面通知用人单位解除或试用期内未提前3日通知用人单位解除；

第二种情形为劳动者违背保密或竞业限制约定，给用人单位造成损失的。

劳动者在试用期内只要履行提前三天通知解除的义务，该解除行为就符合法律规定，不必承担补偿责任。

因此，《法》实施后，劳动者在试用期内依法解除不必补偿用人单位的招录费用