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1009-0592（2014）03-005-02

所谓涉外合同，是指具有涉外因素的合同，即合同的当事人、合同的客体或者产生、变更、终止合同关系的法律事实中任何一个具有涉外因素的合同。

由于合同的以上因素涉及两个及两个以上国家，因而必然产生了外国法的适用问题。

随着我国近年来国力及综合地位的提升，外贸总额的逐步增加，研究涉外合同的适用原则及其未来的趋势有重要的现实意义和理论价值。

《涉外民事关系法律适用法》第四十一条明确规定：

“当事人可以协议选择合同适用的法律。

当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

”这一条款概括的提出了我国涉外合同法律适用在立法与实践上的一大基本原则——意思自治原则。

意思自治原则来源于16世纪法国学者杜摩兰的意思自治豎说，即是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，从国际私法的领域上说，它是确定涉外合同准据法的最普遍的原则。

自这一原则提出至今，已为世界各国所接受，被广泛地应用于各国的国际私法立法与实践中。

然而具体来说，由于各个国家对于这一原则的理解不尽相同，存在争议，因而与此相应的立法也大有差异。

一、关于法律选择方式的争议

关于法律选择方式的争议，主要集中于是否承认默示选择的问题。

第一种情形：

不承认任何默示选择。

如秘鲁、土耳其。

这种考虑主要是基于默式的法律选择并非由当事人明确作出，而是基于法官的推定，并不一定地反映当事人的意愿；

同时，由于

篇二：

涉外合同法

篇一：

论涉外合同中的法律适用

论涉外合同中的法律适用

作者：

汪茜范玲

《今日湖北·

中旬刊》2014年第03期

摘

要合同冲突法是古老而富有活力的法律部门，它起源于古罗马，在千年的历史中不断演进、发展，形成了众多的理论学说。

笔者从涉外合同的法律适用整体框架的发展入手，介绍当代合同冲突法的发展。

关键词冲突法意思自治法律适用

一、涉外合同法律适用的整体框架及其发展

在法则区别说出现之前的古罗马时期、属人法时期和属地法时期，合同冲突法并未作为一个独立的问题进行讨论。

13世纪到18世纪，无论是主张人法、物法两分法的巴托鲁斯，还是选择人法、物法和混合法三分法的达让雷特都将支配行为归入物法，而物法是属地的，“场所支配行为”原则也应运而生。

19世纪萨维尼的法律关系本座认为，合同履行地可以由当事人自己来确定，可以明示选择，也可以默示。

随着商业活动的发展，当事人意思自治原则逐渐成为合同冲突法的重要原则。

在1950年左右英国合同自体法的讨论中，最终确立了合同自体法中意思自治的首要地位。

20世纪美国的冲突法革命的《第二次冲突法重述》中，里斯确立了在合同当事人未做选择时，采取最密切联系原则的理论。

在当时的欧洲“特征履行说”和“直接适用的法”是这一时期欧洲在合同冲突法上做出的重要贡献。

另外，实体方法开始兴起，在处理法律冲突中，通过对案情、法律内容、适用效果等多方面进行考量，在此基础上得出合同应当适用的准据法。

这种方法看似公平合理，但是一方面它对法官提出更高的要求，也使得每一个案件都是天方夜谭中的神话故事，无法预见它们的结果。

豍

二、当代合同冲突法框架

（一）1971年《第二次冲突法重述》

该重述第187条确立了当事人意思自治原则，将合同问题分为通过当事人明示规定可以解决的和通过其明确规定所不能解决的，后者主要指当事人缔约能力、合同实质有效性等问题。

在当事人未选中法律是，里斯采取的是最密切联系地说，要求根据第6条判断法院在决定合同准据法时应该考量的因素。

我们来看一下第6条，可以发现第6条中7个考量因素几乎涵盖了美国冲突法革命时期所有的学说，并且没有标明先后考量的顺序以及重要程度。

这7个因素在价值上追求各有冲突，重述也没给出很好的解决意见。

因此《第二次冲突法重述》在涉外合同的客观选择方法上，除了发展、确立了最密切联系原则以外，没有太多建树。

（二）《罗马条例ⅰ》该条例第3条赋予合同当事人意思自治的权利，并规定在不影响合同形式效力和第三方利益的前提下，可以变更之前的法律选择。

第4条合同当事人未做法律选择时，第1款先就8类常见合同的法律适用做出推定，对于其他类型的合同运用特征履行说的理论进行分析。

如果合同与其它国家的关系更为紧密，则最密切联系地的法律取代第1款和

第2款中的规定，在根据

第1款和第2款不能推定合同准据法时，通过最密切联系原则确立。

该条例第4条至第8条还对4类特殊合同（消费者合同、保险合同、运输合同和个体雇佣合同）的法律适用进行详尽的规定。

此外，该条例第9条提出优先适用的强制性条款（overridingmandatoryrules）的规定，赋予法院地国维护本国强制性规则的权利，在是否适用合同履行地的强制性规定时，法院需要考虑它们的性质、目的以及适用或不适用的后果并且不能使合同的履行归于非法。

将该条与《罗马公约》第7条相比，理论上是倒退了，但是实际上使更多国家趋于接受。

（三）日本《法律适用通则法》

《法律适用通则法》（以下简称《通则法》）取代了1898年的《法例》，对合同冲突法做出很

大修改。

《通则法》第9条扩大了当事人意思的权利，规定在不影响第三人权利的情况下变更已选择的法律。

第8条规定了当事人未选择准据法的情形，第1款规定了适用最密切联系地的法律，而第2款则规定了特征履行地作为最密切联系地的推定。

该法还对消费者合同和劳动合同做出特殊规定。

该法在涉外合同法律适用的框架设计上大体采取了《罗马公约》和《罗马条例ⅰ》的体例，细节设计上有所不同。

海牙国际合同法律选择原则草案（hagueprinciplesonthechoiceoflawininternationalcontracts）

该草案试图成为国家、区域、超国家组织以及国际社会相关法律文件的范本，解决的内容是跨境贸易、商事合同的法律选择的有效性和效力，但不包括消费和雇佣合同。

该草案第2条指出，当事人既可以为整个合同选择一个准据法，也可以为合同的不同部分，选择不同的法律。

豎需要指出的是，该草案第3条规定，选择的法律可以是国际的（international）、超国家的（supranational）和区域的（regional），只要是一套中立的、平衡各方利益的规则（aneutralandbalancedsetofrules），也就是说可以选择非国家法。

综上，我们可以看出当代涉外合同法律适用的基本框架。

涉外合同的法律选择可以分为主观方法和客观方法。

主观方法即意思自治，客观方法主要有最密切联系原则以及特征履行说，准确来说，特征履行说是为了确定最密切联系的而制定的公式。

大多数国家允许当事人自由选择合同适用的法律，并给予较为宽泛的条件，差别在于赋予最密切联系原则的地位不同，有些国家是兜底条款，还有一些作为补充条款，另外，各国或多或少的通过强制性规则或直接适用的法来限制一定的外国法。

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注释：

豏单文华.中国有关国际惯例的立法评析——兼论国际惯例的适用[j].中国法学，1997（3）.篇二：

论涉外合同的法律适用

论涉外合同的法律适用

一、什么是涉外合同

1．世界市场的形成

合同是商品经济发展的产物。

起初，因为交易的即时性，数量也小，当有涉外因素时，交易也只能在一国境内发生，并没有人去考虑适用外国法。

但是，随着交通逐渐发达，人们的流动性增加，尤其到了资本主义时代，国际贸易的发生，批量越来越大，其时间和空间的跨越，使一个交易很难仅在一国境内发生。

这样，合同的法律适用就变得复杂化了，也就有了区分涉外合同与普通国内合同的必要，其法律适用也有了自身的特点。

2．划分涉外合同的标准

依据原《涉外经济合同法》第2条的规定：

“本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同（以下简称合同）。

但是，国际运输合同除外。

”可以看出，我国涉外合同的划分是以当事人具有不同的国籍为依据的，这就形成了划分涉外合同的第一个标准，即“国籍性”标准。

这是为许多国家（特别是非普通法系诸国）所接受的，也是人们在常识上所易于接受的。

因为国籍是将一定的合同当事人隶属于一定国家的支配和保护之下的基本标志，国家总是保护那些具有其国籍的合同当事人，而且有某国国籍的合同当事人一般也是处于其国籍所属国的控制之下的。

可见，把合同当事人具有不同国籍作为涉外合同划分的标准，有其合理性。

在国际贸易中，自然人参与国际交易只是一小部分，大量交易的当事人都是以法人名义进行的，而法人的国籍不过是国家赋予一定社会团体的拟制人格。

法人国籍确定标准的不一和跨国公司的存在，使其产生了很大的不确定性。

在这种情形之下，一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家来看，便会具有不同的国籍。

或然的国籍往往掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条的规定：

“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同?

?

”。

这一标准是经过世界各国几次讨论后定下来的，可见，多数国家同意将当事人的营业地（或住所、惯常居所）位于不同的国家作为涉外合同的标志，这便形成了划分涉外合同的第二个标准，即营业地标准。

在普通法系诸国，合同当事人住所何在历来是判定合同是否具有涉外性（国际性）的主要因素，因为合同当事人通常是在其营业所进行经营活动。

当事人的国籍虽然具有客观性，但缺乏充分的实在性，而当事人营业所则既是客观的，也是实在的，因而便于国家对当事人的监督和控制。

因此，以合同当事人的营业所位于不同国家作为划分涉外合同的标准，在国际贸易领域更有其合理性。

前面已经提到，我国原《涉外经济合同法》把国际运输合同排除在外。

因为《涉外经济合同法》确定的是“国籍性”标准，无法解决国际运输合同的问题。

对于国际运输合同来说，即使合同当事人的国籍或营业所均在一个国家，其履行也可能涉及不同的国家。

当合同的履行处于另一个国家时，就会处于他国权力的控制之下，从而涉及到两个以上国家的利益。

因此，国际运输合同也应该视为涉外合同。

此外，在不动产买卖中，也可能出现这样的情况，即虽然合同当事人的国籍和营业所都仅与同一国家相关联，但有关的不动产买卖合同却由于其履行涉及了两个以上国家而具有涉外性。

如买卖的不动产在国外时，因为该合同的履行超出了一国范围，而与两个国家发生了联系。

对此，我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定的比较明确：

“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；

民事关系的标的物在外国领域内的；

产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

”这样确定合同具有涉外性就有了第三种标准，即履行涉及到了两个或两个以上的国家。

3．涉外合同的概念

上述情况表明，判定合同是否具有涉外性的标准是多样的，但其涉外因素仍然离不开合同的主体、客体、法律事实发生地具有涉外性；

主体具有涉外性表现在当事人的国籍或营业所所在地；

客体则表现在合同的标的物在国外，如买卖的不动产在国外；

法律事实发生在国外则涉及合同的履行，如运输合同在国外履行时。

因此，我认为，涉外合同是指从我国角度看，当事人的国籍、营业所、标的物所在地、合同的履行等至少有一个涉外因素的合同。

新形势下对合同法律适用的新要求

一、新型的国际关系主要是经济关系

今天的国际关系，已经与原来几十年前的境况有了很大的不同。

现在，处理国家间的关系大量发生的是为了本国经济的发展而进行的，国际民商事关系已成为国际关系中的基础关系。

在形形色色的国际协议背后，是各国实力的最终较量，在维护国际经济与法律统一化进程的同时，各国的国家利益与本国当事人的利益都是各个国家在谈判中首先考虑的。

二、涉外合同法律适用的目的

在具体操作中，对于涉外合同的法律保护，首先要解决的就是正确选择涉外合同的适用法律。

我们需要的不仅仅是哪一个法律能更好的为当事人所用，而是如何能够使之得到适用，增加法律适用的稳定性和可确定性。

在维护国际经贸关系的同时，充分考虑到我国的国家利益和我国当事人的利益，同时也要维护外国当事人和外国国家的正当而合法的权益，这也是它与国内合同法律保护的根本不同。

所谓涉外合同的法律适用,是指采用哪一国家的法律解决涉外合同的争议,也就是以哪一个国家的法律为合同准据法。

1999年10月1日《中国人民共和国合同法》生效,《中国人民共和国涉外经济合同法》和其司法解释则同时废止。

目前,关于一般涉外合同法律适用的立法,除了《民法通则》第145条及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》外,主要规定于合同法第126条:

涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。

涉外合同当事人

没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家法律。

在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。

一、存在的不足及建议

意思自治原则的适用根据合同法第126条和《民法通则》第145条的规定,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。

涉外合同当事人未选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。

这就表明,在涉外合同领域,我国同世界上绝大多数由国家一样,也采用意思自治原则,并且把意思自治原则作为确定涉外合同准据法的首要原则,但在这一原则的适用上,仍存在尚须解决的几个问题:

1、当事人协议选择法律的方式。

合同法对当事人在意思自治原则适用上的法律选择方式未作明确规定。

允许当事人以明示的还是以默示的方式选择法律,最终将影响到究

竟以何国法作准据法,直接关系涉外合同当事人的切身利益,因此,这是一个在意思自治原则的适用上必须首先解决的问题。

民法通则及其司法解释对此也无法规定,只有最高人民法院颁布《关于颁布的涉外经济合同法若干问题的解答》中倒是明确规定了合同当事人选择必须是明示的,从而排除了默示选择的方式。

这一解答虽已失效,但考虑到涉外合同关系到国家司法主权及当事人利益,并且我国涉外合同当事人运用法律的自我保护能力上也有待进一步提高,如允许默示的法律选择方式将可能使我方当事人处于不利的境地,在实践中仍参考《解答》的规定以明示选择而排除默示的方式是可取的。

2、当事协议选择法律的时间。

关于当事人协议选择法律的时间,各国的做法并不一致。

如意大利规定,在合同缔结以后,不允许再选择准据法。

1980年的《罗马公约》和1986年的《海牙公约》则规定了当事人可事后选择法律,但以不影响合同形式的有效性和不损害第三者的利益为前提条件。

我国合同法对这一点无明确规定。

考虑到意思自治原则应充分给予双方当事人最大限度选择自由,应当认为只要在法庭开庭审理前,当事人双方能达成共同选择的一致意见就应该允许,实践操作中司法机关也应如此运作。

3、当事人协议选择的法律是否应与合同有联系许多国家不允许当事人选择与合同毫无关系的国家的法律,这种限制在大陆法系国家的立法中较为明显,我国合同法对此没有明确规定。

对这一问题有的学理解释存在着相对立的观点:

郭卫华主编的《新合同全方位解释》,即采取不要求必然有联系态度,认为当事人可对中国法、外国法及港澳地区法律作自由选择;

最高人民法院经济审判庭编著的《合同法释解与适用》中认为应采用大陆法系国家的观点,只允许合同当事人在合同缔结地法,履行地法、物之所在地法、当事人住所地法、当事人国籍国法五者之间进行选择,不允许当事人选择与合同毫无联系国家的法律。

这就给合同法的实际操作带来了困难,有待于法律对此进一步做出明确规定。

4、选择法律的限制世界上大多由国家及许多国际公约都认为合同自由是有限制的自由,当事人选择合同准据法应受到限制。

这样限制主要体现在以下几个方面:

①应受法律中强行法的限制。

这在最高人民法院的颁布的《意见》第194条中明确做出了规定;

②当事人协议选择必须公平、合理。

这在合同法的第五条有体现;

③当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”,即不得损害社会公利益。

我国立法目前对此却无具体规定,合同法第七条只是对当事人订立、履行合同方面做出了相应规定。

但是,在当事人协议选择法律过程中如若没有明确的限制性规定,将不仅影响当事人切身利益、更重要的是还牵涉到国家的主权及利益的可能受损。

因此,在当事人协议选择法律过程中,立法应强调并明确做出规定,在应适用的法律为外国法律时,如其适用违反我国法律的基本原则和我国社会公共利益的,则不应适用,而应适用我国相应的法律。

5、当事人选择的法律适用范围合同法对这一点没做出规定,只是已失效的《涉外经济合同》

及其《解答》指出,凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、以及合同的变更、转让、解除、终止等发生的争议,都应属于当事人协议选择法律的范围。

从目前实践操作看,我认为仍参考这一作法是较合理的。

这样,关于合同形式及当事人缔约能力的争议应如何把握则排除在当事人法律范围之外。

对此,我认为,关于涉外合同当事人缔约能力的法律适用,我国立法虽无明文规定,但根据最高人民法院颁布的《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第179-181项规定的精神来看,对涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人的本国法,但行为地法认为有行为能力的也应认为有行为能力。

这样规定有利于保证合同关系的稳定性与安全性,也符合世界大多数国有的立法趋势。

关于涉外合同形式问题,许多国家的国际私法规定只要符合了涉外合同缔约地法或当事人选择的那个国家的法律对合同形式方面的要求即为有效。

合同法第十条规定:

“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式、当事人约

定采用书面形式的、应当采用书面形式。

”并且对此条及结合该法36、37条规定新的观念认为,合同的书面形式仅具有证据的效力,如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关系,即使就某合同没有采用法律规定的形式,其合同效力不受影响;

并且如果当事人没有采用法律规定的书面形式,双方就合同的内容发生争议时,在诉讼上应是贯彻“谁主张谁举证”的原则。

结合国际上普遍作法及我国国内合同法相关立法思想。

我认为,对于涉外合同的形式问题,可考虑不再一味强调必须是书面形式,而是与国际立法接轨兼采合同缔结地法和合同准据法而为选择适用。

最密切联系原则的适用涉外合同的当事人首先根据当事人意思自治原则协议选择处理其争议的法律,如果当事人未作选择,或所做选择无效的情况下,则适用与合同有最密切联系的国家的法律。

可以看出,在我国涉外合同的法律适用中,最密切联系原则是意思自治原则的补充原则。

最密切联系原则是一个灵活的、富于弹性的、开放性原则。

以与合同有最密切联系的国家法律进行适用,可适应复杂多变的国际经济关系,使法院可以通过对与合同有关的多项因素的选择,找到更能切实调整合同关系、公正合理解决纠纷的法律,以更利于保护当事人的合法权益,维护交易的安全。

这一原则在实践操作中存在一个弊端,即法院在判断最密切联系时没有统一标准,使其判断中存在着较大的主观任意性。

我国已失效的《解答》中用的是“特征履行说”,即以特征履行方的营业厅所所在国或特征履行行为地国作标准,并运用使“最密切联系”具体化的立法技术而规定了国际货买卖合同、银行贷款或者担保合同、保险合同、加工承揽合同、技术转让合同、工程承包合同、科技咨询或设计合同、劳务合同、成套设备供应合同、代理合同、关于不动产租赁、买卖或抵押的合同、动产租赁合同、仓储保管公司等分类合同的不同特征履行连结点。

并且同时立法还规定了在适用当事人营业所所在地法时,如当事人有一个以上营业地的,应以与合同最有密切关系的营业所为准;

当事人没有营业所的,以其住所或居所为准。

如果合同明显地与另一个国家或者地区的法律具有更密切关系,人民法院应以另一个国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。

从以上规定可知,这一特征履行说不但提供了一种在通常的情况下判定最密切联系的依据,而且给了法院综合各方面因素来决定合同与哪一法律有最密切、最真实联系的灵活性。

现有的立法特别是合同法的规定中对应如何确定最密切联系、克服其存在的弊端,尚无具体化的立法,这一点反而不如已失效《解答》那样完备而具可操作性,并且现在对合同法所作的学理解释仍参考的又是失效的《解答》,这就使新立法体现出缺乏严肃性及缺乏与立法之间的衔接性。

我认为,要克服目前立法的不足,给法院提供一个判断最密切联系的标准并限制法院在判断最密切联系时的主观任意性,仍应考虑采用“特征履行说”。

首先,从国际立法趋势看,特征履行说已为越来越多的国内、国际立法所采用,其次,在我国,无论是合同法生效前的《解答》中,还是其生效的学理解释及司法实践中也

篇三：

法人国