侵权视域下的商标商标标识二分论Word下载.docx
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作者的以上思考心得，为作者审判工作提供了清晰的思路，但却发现现行的实质商标法不尽完善。
为此，作者努力对自己的心得进行理论加工，试图能就商标侵权问题做到理论上的正本清源，让“恺撒的归恺撒，上帝的归上帝”。
全文共分四章，总计约十二万字。
第一章，从多个方面综合考察商得出了商标的科学定义，并在商标科学定义的基础上对商标权及商标权的正当化基础展开论述，为我国商标侵权判定标准的重新审视奠定理论基础。
第二章，提出并考察了商标侵权的两个构成要件，即“商标使用”和“混淆可能性”，达到了对商标侵权判定或曰商标侵权构成要件的正本清源目的提出了自己。
第三章，考察商标法和反不正当竞争法的关系，论述了商标使用但不存在消费者混淆可能性情况下的不正当竞争情形，同时对似是而非的“商标使用”情形做了部分考察。
第四章，对商标侵权规范进行比较法研究，并现行商标法进行批判分析，从而对商标法基础规范提出建议性文本。
以上各章主要内容简述如下：
第一章商标侵权的重新审视在考察商标侵权之前必须先对商标的内涵有个清晰的认识。
我国商标法仅规定什么样的标记可以成为商标，而非象美国联邦商标法那样直接规定商标是什么。
对普通大众来说，对商标的认识来源于日常生活的耳濡目染，对商标仅有一个“商家销售的是什么牌子的产品，这种牌子的产品与别的牌子的同样产品有所不同”，某一牌子的商品与其他牌子的产品哪些方面不同不一定说的上来，但其知道不同的根源在于它是不同的厂家生产的。
因此，普通大众关于商标的朴素认识是，商标代表了商品的来源。
根据以上几个方面的考察，作者得出“商标应当是消费者眼中，也就是与营销学或广告学上意义上（包括美国商标法第一种意义上）的商标，即商品生产者或者经营者在其商品上用来与其他生产者或者经营者生产或销售的商品区别开来并表明商品来源的标识——简单来说即商品流通中附属于商品或者服务以识别商品或服务来源的标识，才是真正意义上的商标”。
商标的这一定义揭示了商标是与特定商品相联系从而揭示特定商品来源的标识，具有标识、商品、商标所有人三种要素，适用符合符号学上的符形、对象和解释项或者能指（signifiant）、所指（signifie）及符号的理论分析。
说明商标与其他符号一样属于一种社会心理现象，系建立在社会共同体的传统观念的基础上的，其形成具有一定的任意性，但一旦形成又具有一定的客观性。
根据商标的上述理论分析，作者主张商标保护理论应当回归到商标使用的基础上，商标保护的任务在于确保商标识别商品来源之功能，同时也为“消费者混淆可能性”之商标侵权判定标准提供了理论依据。
在对商标的内涵进行充分剖析之后，作者在本章中对商标保护即商标权的正当化进行了理论考察。
首先，作者从商标产生的社会根源来探究商标保护的正当性。
即人类社会中，人们的行为一般也都是自觉不自觉的遵循花最少的能量安排其行为的原则进行的，除非为了特定目的人们才可能花费额外的精力来打破这一行事原则。
工业革命后社会商品日益繁多，商品的生产者需要某种东西与商品相联系起到识别作用。
当某一厂商形成了以某一显著性标记标识其商品的习惯后，消费者将认定带有这种标记的商品系其产品。
可见，市场上的生产商与消费者双方都需要一种与商品相联系的识别商品来源的一种指示性的东西。
这种指示性的东西，起到了降低消费者在市场上购买其意图中要购买的商品时的“搜索成本”。
在近、现代公司制盛行、商品经济发达的情况下，将冗长的企业名称来作为其商品来源指示器，将给消费者造成极大的负担，生产者更可能以一些简洁、易记的文字或图形等符号作为商标使用。
因此，正如传统政治经济学的所说的“黄金天然是货币”，我们可以说通常表现为简洁、易记的文字、符号天然是商标，商标天然是商品来源的指示器。
其次，根据洛克的财产权劳动价值理论，由于观念世界的无限性，人们可以在已有人类共同精神财产基础上创造出信的观念结晶，如著作权保护的作品创造了新的“表达形式”、商标在使人们在观念上与具有某种品质的商品或服务联系在一起而使其具有“第二含义”、受专利权保护的发明则在公知技术的基础上创造了新的“技术方案”，因此无形财产权所保护的范围是在公有精神财产领域基础上新创造的东西，就商标而言，商标权人对商标的使用使商标建立了第二含义，因此对商标进行保护符合洛克提出的财产权劳动价值理论。
本章的最后，作者根据商标固有的“商标使用”天然内涵，以及商标天然是商品来源的指示器，得出“商标使用”和“混淆可能性”是商标权的两大构成要件，而我国商标法对“商标使用”语焉不详的定义，以及仅仅在司法解释中将“消费者混淆可能性”作为次级判断标准，在商标法的执法人员、司法人员甚至是法律研究者中造成了混乱，点出了我国商标侵权判定标准的缺陷，并为引出后面三章内容做好了准备。
第二章正本清源：
商标侵权的认定。
要清晰判定商标侵权，首先应正确认识“商标使用”。
从符号语言学的角度来看，“商标类似于三脚凳，是由指示物（signifier，即商标可被感知的外部形态）、被指示物（signified，即商标的内在语言学含义）以及参照物（referent，即使用商标的商品）这三个要素构成的合理系统”。
商标功能的实现，首先是商标标识的发生，即在载体上使符形显现。
商标标识的纯粹制作行为很难被一般观念认为是商标“使用”。
仅仅将商标标识和商品相联系，并不能使商标标识发挥区别商品来源的功能（商标）。
只有将“‘标识—商品’综合体”投放市场的行为，才是“使商标发挥其功能”的行为，即真正意义上的“商标使用”行为。
通过对美国、欧盟、台湾地区及我国现行商标法律规范的文本分析，本文将商标“使用”的构成要件归纳为四点：
一是必须是真实的使用；
二是必须使用在注册指定的商品或服务种类上；
三是必须是注册人的使用或者在注册人控制或同意下的使用；
四是必须是商标法意义上的使用。
混淆可能性对于商标侵权的判定至关重要。
混淆可能性之混淆主体是消费者，包括产品的现实消费者和潜在消费者，在我国商标法中称之为相关公众。
混淆或误认的对象，是“标识－商品”综合体所指中的商品来源，混淆的效果是将误认为被告的“标识－商品”综合体与原告的“注册商标标识－商品”的综合体的来源相同或者两者有特定的联系。
前者被称为直接混淆，后者被称为间接混淆。
被告的“标识—商品”综合体是否会与原告的“注册商标标识—商品”综合体在消费者观念中造成来源上的混淆，应当将两者置于消费者的商标情境中进行考虑。
实证的方法是，以市场调查的方式将两种综合体置于相关消费者群体，看结果是否有相当比例的消费者在其所拥有的商标情境下对两者的来源发生了混淆，美国商标纠纷就有不少这样的消费者混淆调查范例，法院也将这种调查结果作为判定是否存在混淆可能性的参考依据。
在商标法制演进的历史上，混淆的类型经历了一个不断扩张的过程。
从直接混淆到间接混淆，从购买者混淆到旁观者混淆，从一般混淆到潜意识混淆，从正向混淆到反向混淆，混淆外延日益拓展，混淆形式更加多元。
不同的混淆形式对应着消费者不同的心理状态。
不过，认知科学表明，要保证测量行为不会起歪曲作用而调查消费者的真实反应是极其困难的，这也使人们对各种调查方法产生了怀疑。
同时市场调查可能要花费巨大成本，且人们也不能给出一个构成侵犯商标专用权的消费者混淆比例。
因此在理论上考察抽象的消费者依据商标情境就涉诉符号和参照符号产生混淆的可能性相对而言似乎更可行，这也为美国联邦法院在理论上构建各种各样的混淆可能性多因素判断标准所证明。
在判定混淆可能性时，应从相关公众的的一般注意力出发，以注册商标证上核准使用的标识与核定使用的商品为准，既要对标识进行整体比对，又要进行主要部分比对，不得以并列比对的方式来考虑标识间细微差异的影响。
具体要考虑标识之间的近似程度及商品之间的类似程度。
从认识论角度来讲，两个标识的近似是一种程度问题，商标标识近似不应该给出具体的标准，而只能给出认识上的指导方法。
商标标识近似，可以从指被控侵权行为所涉的标识与原告的注册商标标识在文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色等标识要素上，或各要素组合后的整体结构上，或其立体形状、颜色组合上考虑其具有的共性，这里的共性既是数量的，又是程度的。
所谓的商品类似在商标情境下就是指商品之间的关联程度。
易使相关公众在商标情境下对两者发生误认或者认为两者的使用人之间有特定的联系。
商标情境指导或曰影响混淆判断的社会心理基础，包括对混淆考虑因素的认识论规则，以及混淆判定的方法论规则。
虽然许多法律条文将混淆误认与商标近似及商品/服务类似并列，然而真正形成商标冲突的最主要原因，也是最终的衡量标准乃在于相关消费者是否会混淆误认。
至于商标的近似及商品/服务的类似，应该是在判断有无混淆误认的可能性时考虑的两个参考因素。
不过，在商标近似及商品类似之因素外，若存在其它相关因素，也应尽可能予以参酌考虑，如此才能理为准确地认定有无混淆误认的可能性。
第三章归其所属：
商标标识的法律调整。
一般认为，反不正当竞争法是一般法，商标法是特别法；
反不正当竞争法为商标权提供补充保护或者兜底保护。
但二者在保护的理念上存在一定差异。
《商标法》具有明显的私法特征，偏重于保护私权。
《商标法》从维护商标权利人的权益出发，进而维护正常的社会经济秩序；
而《反不正当竞争法》则偏重于保护公共权利，从维护整个经济社会秩序出发，实现市场秩序的公平竞争，从而达到对经济社会中个体的各项经济权益的保护。
另外二者在规范的行为、规定的行政强制措施、行政处罚等方面也存在差异。
将商标作为字号使用、接受境外贴牌加工、驰名商标的反淡化保护等都可以由反不正当竞争法来调整。
至于商标标识的描述性使用（表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的）、装饰性使用（使用目的在于装饰、美化、介绍、宣传商品的商品包装、装潢）、标识的单独展现等则属于标识的非商标使用。
就非商标使用而言，文字的描述性使用相对来说是最常见的，而文字的描述性使用中又属地理名称的使用最为常见。
因商标标识的这类使用并没有与一定的商品联系起来，不能反映经营某商品的特定企业的状况，也不能代表所拥有的生产技术、管理水平、经营特色和市场信誉，故不管是对企业自身还是对意欲搭便车的企业来说，均不构成商标法上商标使用行为，也不应由商标法来调整。
对于这一观点，本章通过平阳县南麂岛开发有限公司与被告温州南麂岛海之韵渔业有限公司侵犯商标专用权纠纷案、梅塞德斯公司诉布卢姆案、Am.Airlines,Inc.v.1-800-Am.Corp.案等一系列案件予以了阐明。
第四章商标侵权判定条款的重构。
商标侵权判定条款的重构。
从比较法的解度考察可见，《美国联邦商标法》第1114条第
（1）项规定与本文所主张的观点基本一致，只是其对“商标使用”以及“消费者混淆可能性”的陈述更为详尽。
该法第1125条的规定从不正当竞争的视角对无关“混淆可能性”的“商标使用”作了规范。
《欧洲共同体商标条例》第9条第1款第
（1）、
（2）项的规定与本文所主张的观点相合，第（3）项的规定则与“混淆可能性”无关，应属反不正当竞争法的范畴。
“台湾商标法”将侵犯商标专用权的行为分为两类：
一、侵害商标权行为；
二、视为侵害商标权行为，前者以及后者的第二部分均具备“商标使用”与“消费者混淆可能性”两个要件，作者所主张建议性基础规范经过解释，完全可以涵盖“台湾商标法”所规定的商标权保护范围。
“台湾商标法”视为侵犯商标权的第一部分，将“致减损著名商标之识别性或信誉者”认定为侵犯商标权，作者不予认同，作者更倾向于如《美国联邦商标法》一样将其作为与商标相关不不正当竞争行为。
商标法第五十二条第
（一）项所规范的商标行为在现实中最为普遍，因此其在侵犯商标专用权规范体系中属于基础性的规范。
该规范的构成要件仅仅为“商品相同或类似”＋“标识相同或近似”，而从比较法的角度，域外法基本上都将相关公众混淆作为侵犯商标专用权的一项构成要件，其作用且被上升为判断商标侵权的标准。
“混淆”的表述只在我国《商标法》第十三条第一款中出现过一次，最高法院司法解释以及知识产权司法界也未将混淆可能性直接作为侵犯规范的构成要件，而是将混淆可能性作为“商标近似”、“商品类似”的认定标准，以发挥其作用。
商标法上“混淆可能性”的这种存在现象反应了立法技术的不成熟。
从商标法本身内部规范体系的协调性和一致性来看，这种将相关公众的混淆作为判断商标近似或商品类似的标准的作法，同时导致了法律规范之间的分裂和内在的逻辑矛盾。
从学术研究追求理论的协调与完美的角度，作者主张未来的商标法应将混淆可能性作为侵犯商标专用权的规范要件，而不是将混淆可能性作为“商标近似”、“商品类似”的认定标准；
同时，将“商标近似”、“商品类似”作为混淆可能性的主要考量因素。
销售附丽有商标标识的商品，属于作者所倡导的（在商业中）使用商标的范畴。
现行商标法之所以将销售行为独立规范并配合设立第五十六条第三款之免责抗辩，作者认为其与大民法学界学者之间关于侵权行为、归责原则、侵权责任、侵权行为构成要件、侵权责任构成要件等基础概念未达成统一意见有关。
销售行为构成侵权的，其赔偿责任可以根据侵权法的一般理论予以确定，商标法作为特别法也可以对某些条件下赔偿额的计算进行特别规定，在基础规范能够覆盖销售行为的情况下，没有必要将销售行为侵犯商标专用权单独设立规范。
另外，从法法理及逻辑上来看，商标法第五十二条第
（二）项的文字表达“销售侵犯注册商标专用权的商品”本身也存在缺陷。
该规范属于动宾结构，即动词“销售”＋宾语词组“侵犯注册商标专用权的商品”，其中的宾语词组又是偏正关系的名词词组，即修饰词组“侵犯注册商标专用权的”＋名词“商品”。
在这里，商品被拟人化了，即商品本身就可以侵权。
实际上，侵犯注册商标专用权的永远只能是人，不可能是商品。
因此，作者认为商标法第五十二条第
（二）项等法律逻辑存在问题的法条，是造成商标法领域理念混乱的原因之一，今后立法中均应当予以废除或修正。
以商标使用理念为出发点，商标印制企业印制的注册商标标识，如果没有证据能够证明将跟何种商品相联系，是不能认定为侵犯注册商标专用权行为。
印制注册商标标识并不一定就是侵犯注册商标专用权的行为，《商标法》第五十二条第（三）项将其规定为一种侵犯注册商标专用权行为存在不小的问题，在将来的商标法修订中将该项规定予以废除也不会产生侵犯商标专用权方面的法律漏洞。
依作者的商标使用理念，如果标识不能与具体商品相联系，标识不能成为商标，当然不属于侵犯注册商标专用权。
如果标识与具体商品发生了联系，该标识则属于商标。
但是，商标印制企业并不具有利用该商标表彰其商品区别于其他厂商的商品的目的，相关公众也不会将商标印制企业认为是商标产品的来源，因此，商标印制企业的行为不属于商标使用行为。
但是商标印制企业有过错的，可根据共同侵权理论追究其民事责任、行政责任，构成共同犯罪的，追究刑事责任。
本文关于“商标使用”加“混淆可能性”构成侵犯商标专用权的理念厘清了非法印制他人注册商标标识所应具备的内涵，能让商标印制企业避免因执法机关的理解偏差而可能遭受的不公。
关于反向假冒是否属于侵犯商标专用权行为知识产权学界一直存在较大的争议。
作者主张反向假冒商标行为不属于侵犯商标专用权行为。
因为，此处缺乏对权利商标的使用行为，同时也不存在致使相关公众混淆的可能性。
因此，作者主张，反向假冒注册商标应当在今后反不正当竞争法修正时在反不正当竞争法中予以具体列名，当然在此之前在新的商标法修订中，不妨将反向假冒注册商标行为作为一项与商标相关的侵权行为予以规定。
《商标法》第五十二条第（五）项规定的事项中，属于商标使用且有消费者混淆可能性的，都可以通过法官的能动性司法以基础规范应对新形势的出现，至于其他新的形势下出现的与商标相关的不正当竞争，鉴于不正当竞争条款的开放性，也能调整。
故《商标法》第五十二条第（五）项建议在将来的商标法修订中予以废除。
总之，作者认为除建议性基础规范及必要的在侵权法一般理论指导下适用于侵犯商标专用权的特别规定之外，凡不符合“商标使用”及“混淆可能性”两项要件要求的商标相关侵害行为，应纳入反不正当竞争法的范围。
当然在反不正当竞争法修订之前，商标法中可以单独设定一章“与商标相关的不正当竞争行为”，以法律规范的形式厘清侵犯商标权行为和与商标相关的不正当竞争行为，遏制实践中对侵犯商标专用权行为范围亢奋扩展的倾向。
基于以上分析，本文就《商标法》侵权判定规范及辅助规范建议如下：
ArticleI未经商标权利人的许可，其他经营者以与权利人的商标可能混淆的方式在商业中使用商标的，属于侵犯商标专用权的行为。
意图为前款行为而制造商标标识，明知或应知他人意图为前款行为而为其提供商标标识的，视为侵犯商标专用权的行为。
ArticleII本法所称“在商业中使用商标”，是指将商标标识与商品相附丽，投放市场使商标标识发挥其区别商品来源功能的行为。
ArticleIII本法所称“可能混淆”，是指易使（相关公众）误认为所述商品与注册商标商品有着同一来源或者认为所述商品的来源与注册商标商品的来源之间存在特定的联系。
将注册商标标识使用于注册商标核定使用的商品上的，应推定存在相关公众的混淆可能性。
认定可能混淆，应考虑商标的近似程度、商品的类似程度、相关公众心理认知能力、权利商标的知名程度等因素。
ArticleIV商标权利人将商标使用于商品后，有权要求销售商在商业中维持商标的使用状态，但不得增加销售商的额外负担。
ArticleV未经商标权利人的许可，其他经营者将商标权人的商标标识在商业中使用，虽不致消费者混淆，但可能损害权利人商标的显著性或信誉的，属于不正当竞争行为。
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