审理建设工程施工合同的调研报告共26页Word下载.docx

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如工程款纠纷案件，涉及的施工单位后面随之而来的拖欠“农民工”工资的问题，又如工程质量纠纷，涉及工程是否符合建筑安全的认定问题。

故审判实践中，对该类型案件往往较为慎重裁判。

　　3、案件审理涉及的专业性较强，审理周期相对其他民事案件长。

审判实践中往往要对工程是否符合质量、工程造价等专业性进行评估、鉴定，导致审判周期长。

　　为此，建设施工合同案件如何正确适用法律不仅是解决我市法院当前审判实务难点问题的命题研究，而且也是我们贯彻全国法院第七次民事审判工作提出的“和谐司法”的重要措施之一。

本着厘清两级法院在适用建设工程施工合同司法解释的歧义，解决审判实践中该类型案件适用法律空白产生的“无法可依”现象，构建厦门民事审判“和谐司法”的调研要旨，厦门中级人民法院民一庭课题组主要围绕上述几种主要类型案件在具体适用方面存在问题进行调研，多次召开两级法院座谈会，查阅大量的裁判文书，形成了较为详实的第一手调查材料；

并听取两级法院建设工程施工合同资深法官的意见和建议，结合当前较前沿的法学理论，努力做到调研报告问题分析到位，解决意见论证充分合理。

　　调研报告主要分为五大部分：

第一部分是关于合同效力方面的法律适用问题（第1条至第7条）；

第二部分是关于合同解除方面的法律适用问题（第8条至第10条）；

第三部分是关于建筑质量方面的法律适用问题（第11条至第13条）；

第四部分是关于建筑工期方面的法律适用问题（第14条至第15条）；

最后一部分是关于工程结算方面的法律适用问题（第16条至第23条）。

　　一、关于合同效力方面的适用问题　　1、违法发包与内部承包的界定。

司法解释第1条和第4条规定了合同无效的五种情形，在具体适用上基本不存在歧义，但在如何判断是违法分包还是内部承包的事实认定上，实践中较难掌握。

僻如：

某一班组的负责人以自己的名义与总包单位签订了某一分项工程的承包合同，有关职工名册又体现该负责人系该总包单位的员工，现双方就承包合同的性质发生争议。

班组负责人主张承包合同系分包合同，因个人无施工资质，故合同无效，应据实结算；

总包单位主张承包合同不是分包合同，而是公司内部班组的责任承包合同，不受施工人有无资质的限制，应为有效合同，工程价款应按合同约定结算。

此类问题在现实中较为普遍。

有的班组负责人长期在某一施工单位供职，与施工单位建立了一种密切的类似分包的关系，虽然合同的名称是内部承包合同，但有关工程的结算是参照分包结算进行的，此类承包合同的性质该如何界定，实践中较为困惑。

　　调研课题组的意见：

合同性质的界定，关键还在于班组负责人的身份是否为施工单位的员工。

由施工单位承担证明班组负责人是其单位员工的举证责任，班组负责人可就其非施工单位员工提供证据予以反驳，是否为施工单位　　员工，主要围绕可证明劳动关系的证据展开。

如确为施工单位员工，则认定承包合同为内部承包合同，不因施工人的资质问题而确认为无效合同；

如认定承包合同为分包合同，则施工人是否具备施工资质是认定合同效力的依据之一。

　　2、合同无效承包人要求据实结算的处理。

司法解释第2条规定施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

该条文体现了“承包人请求”这一字眼，是否意味着无效合同参照合同约定结算工程的权利只赋予承包人，只有承包人请求才可按合同约定结算，即使发包人请求按合同约定结算、而承包人请求以工程定额为标准通过造价鉴定来确定工程价款的，亦只能按承包人的请求决定工程结算标准，实践中对此条款的适用存在分歧。

主要有三种观点：

观点一是既然司法解释将工程结算标准的权利赋予承包人，则意味着承包人有决定工程价款是否参照合同约定标准进行结算的权利，因此，应尊重承包人的选择权，如承包人要求据实结算，则应据实结算，但应扣除利润，对利润实施追缴。

观点二是如承包人请求据实结算的，则适用就低原则，即如据实结算价款低于合同约定结算价款的，则按据实结算价款确定工程造价；

如据实结算价款高于合同约定价款的，则仍按合同约定价款确定工程造价。

观点三是合同虽然无效，但只要工程验收合格，不影响合同约定的工程结算标准，无论承包人是否请求按合同约定方式结算，只要有一方请求参照合同约定结算工程价款，即应按合同约定结算。

我们倾向于第3种观点。

理由如下：

（1）合同约定的工程结算标准是签约当时各方当事人自愿协商确定的，体现的是签约各方的真实意思，合同无效，但工程确已完工且质量合格，从平衡各方利益考虑，应遵循双方有关工程造价结算的意思表示，应确立合同无效并不影响工程价款结算标准约定的原则。

（2）施工合同无效的责任应是可归责于双方的，任何一方当事人对合同无效存在过错，任何人不能从自己的错误、违法行为中获得额外利益，均不能从合同无效中获得合同利益，这是民法公平原则的最基本体现。

建设工程施工实践中由于“僧多粥少”的原因，施工合同约定的工程造价结算标准往往低于国家颁布的工程定额，合同无效，作为施工人这一方，从多获得工程款的角度出发，必然会推翻合同约定的结算标准，而要求据实结算即按定额标准结算；

而发包人基于少付工程款的趋利心理，必然是要求按合同约定结算。

因此，如施工人提出据实结算，一般已经过利益衡量后才作出取舍，据实结算后的价款往往高于合同约定的价款，如推翻合同约定据实结算，则施工人就可从无效合同中获得比签约当时预期利益更多的收益，这显然有失公平。

（3）将据实结算价款与合同约定价款进行比较，就低确定，虽然仍遵循合同约定原则，看似公允，但不切实际，且不符合当事人签约时的真实意思。

首先，据实结算就得委托鉴定部门以工程定额为标准进行造价鉴定，既费时，又费钱；

其次，从现实出发，一旦施工方要求据实结算，必然其从中可能取得超出合同约定的收益，既然按就低原则确定工程价款，则无再据实结算的必要，徒劳无用。

　　3、劳务分包与工程转包、工程分包的区分。

劳务分包与工程转包的区别在于劳务分包只要分包人具有劳务作业法定资质条件，劳务分包合同就有效，而工程转包自始无效。

劳务分包与工程分包的区别，就在于劳务分包无须建设单位认可，而工程分包须经建设单位认可方有效，且再分包工程亦为无效分包。

因此，实践中如何区分劳务分包、工程转包和工程分包，事涉合同效力的判定。

严格以建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的十三种劳务分包情形作为确定劳务分包的依据，凡超出此范围的就确认为非劳务分包。

十三种劳务分别为：

木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线。

只要劳务分包人具备相应的资质等级标准及作业的具体范围，合同就应确认为有效。

　　二、关于合同解除方面的适用问题　　1、合同解除程序的完善。

根据合同法第九十六条的规定，当事人一方行使约定或法定解除权时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

根据该规定，一方行使解除权时，应通知对方，原则上须采用书面形式，对方保有异议的权利。

实践中涉及两个争议问题：

一是现实中往往行使解除权的一方当事人未发通知给对方，而是径行向法院提起解除合同之诉，该诉求是否妥当；

二是被通知解除合同的相对方对解除通知有异议的，是否必须通过向人民法院或仲裁机构提起确认之诉方可达到确认解除合同通知效力的目的，如仅书面向通知人提出异议，能否达到预期效果？

该争议实际是对合同法关于解除程序的理解与适用。

根据法律规定，解除权是一种形成权，当一方当事人向另一方当事人提出主张时，形成权即告成立，不宜借助公权力而实施，法院或仲裁机构处理的仅是当事人对形成权的效力即合同解除的效力持有异议时，对解除通知是否有效进行审查和确认，应归入确认之诉的范畴，由对合同解除有异议的一方当事人提起诉讼为宜，这才符合合同法规定精神。

虽然实践中大多数当事人是径行向法院或仲裁机构起诉要求判决或裁决解除合同，法院和仲裁机构也予以受理并作出解除与否的判决内容，但实际上这是不符合法律程序的做法，而且也是对当事人未能很好行使法律赋予权利的一种纵容，应予以纠正。

　　2、对解除通知有异议是否须通过诉讼程序予以确认。

在实践中，主要是发包方提出解除建设工程合同，但是作为承包方一旦承建建设工程合同，便要调集大量的建筑材料、设施等，因此不愿解除合同，对于解除合同通知往往有异议，同时为了长期的承建业务不想破坏合同双方，不愿通过诉讼程序来表达异议的意思，而仅以书信方式对解除通知表示异议，此时异议能否支持？

根据合同法的规定，解除通知到达对方时合同解除，也就是说，通知采用到达主义，通知只有在送达被通知人时才生效，但被通知人对合同的解除或解除权的行使有权提出异议，异议提出的方式，应与解除合同的通知相同或相类似，但异议并不必然产生其预期效果，解除权人是否撤回解约通知，完全取决于解除权人的行为。

因此，如解除权人在被通知人提出异议后仍未撤回解约通知，被通知人必须通过诉讼途径对合同解除的效力予以确认，否则，合同即告解除。

　　3、有关合理期限的界定。

施工合同解除涉及三个合理期限问题：

一是催告履行的合理期限，包括发包人催告承包人履行完工义务和承包人催告发包人履行相应义务两种情形；

二是法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使即丧失的“合理期限”；

三是前述解除合同程序中有关被通知人提出异议的合理期限。

司法解释对上述期限均未涉及，出现真空。

可参照关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的规定，对各种合理期限作出具体规定。

虽然建设工程施工合同不同于商品房买卖合同，履行情况较为复杂，不象逾期交房或逾期付款较为单一，难以把握，但也有共性之处。

僻如，对承包人要求发包人履行相应义务的，往往就是付款、提供材料及其他协助履行义务，可明确规定一个具体时间，鉴于工程施工的拖延往往会造成较大损失，因此，可确定为一个月内为宜。

而对发包人催告承包人履行完工义务的，则涉及未完工工程量多与少的问题，该合理期限较难以确定，但建议可与总工期作一比较，明确一种计算方式。

对当事人未约定解除权行使期限的，经对方催告后的合理期限为一个月，没有催告，则为解除权发生之日起六个月。

而对解除合同的被通知人，其异议期限宜确定为接到通知后的一个月，包括向法院或仲裁机构提出确认解除合同效力的诉讼。

　　4、任意解除权规定的缺失。

司法解释未规定发包人的任意解除权及其行使问题，使得司法解释有关施工合同解除方面的规定在体例上不完善。

　　调研课题组意见：

根据合同法的规定，建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

而承揽合同一章第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

也就是说，法律明确赋予工程发包人有任意解除施工合同的权利，不承担违约责任，只承担提前解除合同给承包人造成损失的赔偿义务。

　　5、合同解除后施工单位拒不退场能否准予先予执行。

由于施工工程耗资巨大，且牵涉面广，延误一天所带来的占有资金利息损失和各种预期损失是显而易见，如工程施工延误势必导致商品房交付的拖延，商品房交付拖延必然带来逾期交房违约责任的承担，因此，当发包人与承包人就合同解除与否产生纠纷时，发包人往往希望承包人尽快退场，由新的承包人接管工程继续施工，而承包人又因合同解除与否存有异议，拒不退场，双方僵持不下，出现两败局面。

建议司法解释明确规定一旦施工合同双方当事人就合同解除与否发生争议，鉴于发包人有法定的任意解除权，如发包人要求施工单位先行退场，应予以准许，即赋予发包人申请先予执行的权利，毕竟工程的施工需要双方的配合，如一方已无履约的诚意，强制继续履行并不利于合同目的的实现，可通过追究违约责任或损失赔偿来弥补损失，依民事诉讼法关于“因情况紧急需要先予执行”之情形裁定施工单位先行退场。

　　三、关于建筑质量方面的适用问题　　1、以质量不符约定为由请求减付工程款是否须另行反　　诉。

工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修理、返工或改建的，发包人要求减付工程款究竟是答辩还是反诉，司法解释对此未予以明确规定，导致实践中存在两种看　　法：

一种观点认为，发包人要求减付工程款，实际上是以质量不符合约定造成的损失与应付工程款进行抵扣，实质上是一项独立的诉求，况且法院必须对工程质量及修复费用进行鉴定，工作量较大，因此，应作为反诉予以处理；

另一种观点认为，虽然发包人以质量不符合合同约定为由要求减付工程款可能涉及返工费用或工程质量的鉴定，但这只是发包人一种抗辩权的行使，发包人并不要求承包人支付其款项，而是要求减少其应付款，因此，只构成抗辩而不构成反诉，只有发包人作为一项独立的诉求要求承包人承担修复费用，才构成反诉。

以质量不符约定为由请求减付工程款应当分两种情形加以处理，第一种情形为提出方能够主张质量不符合约定对方应当的承担违约金具体数额，那么其诉求不仅明确而且具体，具备民事诉讼法“诉”的全部条件，应当作为反诉予以裁判；

第二种情形为提出方以质量不符约定为由请求减付工程款，但没有提出对方因质量不符合约定应当承担的违约金具体数额，仅是笼统提出“质量不符合约定请求法院减付工程款”，那么其诉讼请求不具体，根据《中国人民共和国民事诉讼法》第108条的规定，诉讼请求具体是诉的最基本特征之一，这种情形下的诉求只能视为抗辩权的行使，抗辩方如果能够证明工程主体质量不合格，那么抗辩成立，拒付工程款予以支持；

反之则否然。

　　2、发包人拒绝承包人修复之情形下的质量纷争。

该问题涉及司法解释三个条款的适用：

第3条、第10条、第11条。

司法解释只规定了承包人拒绝修复或修复后仍无法达到质量要求的情况下发包人权益的保护，但实践中存在工程质量不符合约定，承包人要求修复，发包人拒绝承包人的修复要求，而是另行委托他人进行修复，进而要求承包人承担修复费用，承包人以应由其先行修复为由拒付修复费用。

实践中存在两种观点：

一种观点认为，发包人可以要求承包人对工程进行修复，也可以另行请求其他施工人对工程进行修复，修复过程中发生的费用（按照合理的市场价格）发包人有权要求承包人承担；

另一种观点认为，工程存在质量问题，首先应由承包人修复，而不是由发包人另外找人修复、承包人付钱，根据合同法第十五章承揽合同的规定，工程质量存在缺陷，首先应由施工人修复，这是法律规定承包人的义务，不应予以剥夺。

审查发包人拒绝承包人修复有无合理之事由，是否履行了告知义务。

如发包人有合理之事由拒绝由承包人修复的，且告知了承包人，则应予支持发包人的请求，由承包人承担合理之修复费用。

如发包人无正当理由拒绝承包人修复，且未履行告知义务，则认定发包人另行委托他人修复不当，但鉴于工程已实际修复，不可逆转，再判决由承包人修复已无必要，但修复费用的发生是客观存在的，因此，修复费用只能参照由承包人自行修复所需费用进行认定，如所需材料费、机械费等合理支出。

　　四、关于建筑工期方面的适用问题　　司法解释第14、15条有关建筑工期的规定较为明确，实践中没有太大争议，只是有一困惑，就是第14条第

（二）项规定：

“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”。

如发包人虽然拖延验收，但验收后质量确实不合格，需要返工，竣工日期是否也以提交验收报告之日为准？

这点可以借鉴《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于商品房交付使用的规定，即交付使用必须具备质量合格的条件，如果质量不合格，那么提交验收报告之日不应认定为竣工之日。

竣工应当以工程质量为前提。

　　五、关于工程结算方面的适用问题　　1、工程款利息起算时间的合理性问题。

司法解释第十八条规定了在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情况下，将工程应付款时间分为三种情况：

一是工程实际交付时间；

二是工程未交付的为提交竣工结算文件时间；

三是工程未交付、工程价款也未结算的则为当事人起诉时间。

有的观点认为工程交付与提交竣工结算文件当时，工程价款尚未结算，发包人无从支付工程款，故将此两种情况作为应付款时间对发包人而言不公平，建议修改为工程价款结算之日，如是诉讼期间才进行结算的，则为承包人主张之日即起诉之日。

司法解释的规定是为了督促发包人尽快进行工程结算，防止发包人利用推迟工程结算达到拖延支付工程款的目的，切实保护发包人的利益。

虽然在工程价款尚未结算前发包人确实无法确定尚欠工程款数额，但欠款事实是客观存在的，只是欠多欠少的问题。

因此，在确定欠款数额后对照上述情形确定利息的起算时间并无不妥，相当于由发包人支付所欠款项的法定孳息。

　　2、工程款利息起算时间的确定能否作为诉讼时效的起算依据。

对当事人未约定付款时间或约定不明的，司法解释确定了三种应付款时间，那么，承包人起诉发包人支付尚欠工程款，是否也从对应的应付款时间作为诉讼时　　效的起算点。

实践中有分歧：

第一种意见认为，既然司法解释确定的应付款时间，即为发包人应支付承包人工程款的时间，故承包人起诉要求发包人支付工程欠款的诉讼时效也应从应付款时间起算，保护两年。

第二种意见认为，司法解释确定的应付款时间与承包人起诉要求发包人支付工程欠款的诉讼时效起算时间是不同概念。

司法解释确定的应付款时间主要是从发包人占有承包人工程款的期间应支付法定孳息方面进行考量，确定一个公平合理的起算时间，并不能等同于承包人应向发包人主张权利之日，即承包人权利受侵害之日，两者的内涵不同，否则无法解释工程尚未结算发包人却要支付利息的情形，因此，工程款利息的起算时间不能作为诉讼时效起算点的参照依据。

倾向于第二种意见。

对工程尚未结算的，因双方之间的债权债务金额无法确定，结算又是施工合同双方的义务，故此情形下的工程款支付不存在诉讼时效。

对工程已结算，但未约定付款时间或约定不明的，如何计算诉讼时效，实践中又有两种观点：

一种意见认为应自结算之日开始起算诉讼时效，因工程一结算，双方之间的债权债务关系即已明确，承包人殆于主张自己的权利，超过两年只能丧失胜诉权；

另一种意见认为，双方既然未约定付款时间，依照合同约定及行业惯例也无法确定具体的付款时间，只能从承包人第一次催讨欠款时开始起算诉讼时效。

对此，我们认为第一种意见合理。

　　3、以承包人提交的竣工结算文件作为结算依据是否须以合同明确约定“在约定期限内不予答复视为认可”为前提条件。

司法解释第20条规定的适用在实践中存在如下情形：

一是承包人提交的竣工结算文件不齐全，二是合同只约定“在约定期限内答复”，没有约定“未答复视为认可”。

此情形下，能否以承包人送交的结算数据作为结算依据？

首先，承包人必须提交完整的竣工结算文件才能要求发包人给予答复，否则发包人有权拒绝答复。

其次，只有合同明确约定“未答复视为认可”，才能在发包人未在约定期限内作出答复而依承包人提供的结算凭证作为确定工程价款的依据。

合同没有约定“未答复视为认可”的，则诉讼中发包人仍有抗辩的权利，只能通过重新结算确定工程价款。

调研中，有人提出该条规定有不尽合理之处，毕竟承包人所报送的工程结算价款往往不会如实反映工程价款情况，只会多报不会少报，因此，如仅以合同约定发包人不予答复即视为认可即采纳承包人的结算意见，客观上并不公平，如诉讼中发包人有足够的证据证明承包人的工程结算存在不真实之处，还是应通过重新结算确定工程价款，该举证责任由发包人承担，发包人承担的仅是逾期审核的责任。

但我们认为，司法解释第20条的规定有利于督促发包人尽快办理工程结算，以免通过拖延结算达到拖延付款目的，该规定对双方当事人是公平的，结算即是发包人的权利，也是发包人的义务，发包人如殆于履行，则应承担相应的法律后果，合同已明确规定，后果是可预见的。

　　4、“阴阳合同”规定的完善。

司法解释第21条规定了就同一建设工程签订的备案中标合同与当事人另行订立的合同应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，这对规范工程的招、投标有现实意义。

但工程施工情况是复杂多样的，如工程施工中发生设计变更或遇地质勘察变化导致工程量增减，应允许双方当事人重新订立合同，不能视为当事人是另行订立施工合同，工程价款的结算应以重新订立的合同为准。

对“同一建设工程”的具体范围应具体案件具体分析，不能一概而论。

此外，建议对“阴阳合同”的工程结算，对一方当事人因此获利的部分采取追缴。

另行订立的合同约定的价款是真实体现双方的真实意思，那么，如约定价款低于中标价，按中标价结算，承包人获利；

如约定价款高于中标价，按中标价结算，发包人获利。

对两者之间的差额应视为一方当事人收益，根据《中华人民共和国民法通则》第134条第2款的规定，人民法院审理民事案件，对进行非法活动的财物和非法所得予以追缴，以规范招、投标市场。

　　5、实际施工人的利益保护问题。

司法解释第26条的规定重在对实际施工人的权益保护，但在实践中存在以下适用问题。

（1）实际施工人起诉转包人或违法分包人后，能否要求再追加发包人为被告。

如甲公司将某厂房工程发包给乙公司，乙公司又将该工程的铝合金门窗部分转包给丙公司施工，后丙公司以乙公司拖欠工程款为由起诉乙公司。

在举证期限内，丙公司又申请追加甲公司为被告。

此情形不同于司法解释的规定情形。

实践中统一做法还是准予追加发包人参加诉讼，毕竟司法解释也未禁止追加，既然已允许实际施工人以发包人为被告单独提起诉讼，自然也应同意以追加的方式追加发包人参加诉讼。

（2）该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，那么，在审理实际施工人与转包人、　　篇二：

关于审理农村建房合同纠纷的调研报告　　关于审理农村建房合同纠纷的调研报告　　—————市人民法院罗菲　　近两年来，随着新农村建设的快速发展和农村经济增长以及农民生活水平的提高，广大农民改善居住条件的热情又一次迸发，继上个世纪九十年代农村建房热后，各地农村新一轮建房热潮正在兴起。

但就我市农村建筑市场来看，市场秩序很不规范，从事建筑活动的大部分都是无证、无照、无资金、无设备、无技术的农民建筑队。

建房主力多是忙时拿起镰刀的农民，闲时变成拿起瓦刀的“建筑工人”，因施工价格便宜，弥补了大型建筑企业不愿承揽农村民用住房的缺口，在农村很有市场。

同时，农村建房施工队缺乏应有的岗前从业培训，以致房屋建筑质量无法保证，常因房屋质量问题发生纠纷、工程款支付纠纷诉至法院。

据不完全统计，20xx年以来仅法院受理的农村建房纠纷案件就有50起占民二庭受理案件的25％。

该类案件诉至法院后，由