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因而从法益角度讲，不仅是侵害了单位公共财产，更是对社会诚信的践踏。

据此，我们可以认为对于公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的一般职员和工人，如果依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订劳动合同，但存在“事实劳动关系”的，包括合同工和临时工，可以成为职务侵占罪的犯罪主体。

本案中，被告人陈述、证人证言以及成都伯雅科技发展有限公司的说明，均能证明被告人刘红斌系公司工作人员，且任保安队副队长一职，能够成为职务侵占罪的犯罪主体。

　　三、从客观方面区分“职务侵占罪”与“盗窃罪”

　　职务侵占罪和盗窃罪在客观方面一个最重要的区分点，就在于行为人是否利用“职务上的便利”。

首先，明确什么是“职务”,《辞海》对“职务”的解释为：

“职位规定应该担任的工作”。

这里有两层关键的意思：

1、工作包括体力劳动和脑力劳动；

2、拥有“职位”，而不是“职权”。

只要是具有一定岗位，拥有一定实际工作内容的职责，包括管理职责和从事具体的业务活动。

（一）立法渊源

　　我国古代刑法没有明确职务侵占罪的罪名，但其罪状具有职务侵占罪的基本特征，可以追溯到古代的汉律。

《汉书陈成传》（主守盗）如淳注：

“律，主守而盗，直十金弃市。

”唐律沿袭了汉律相关立法，并在此基础上丰富了该罪的内容。

《唐律流议》中有文“诸监临主守自盗及盗所监临财物者，加凡盗二等，三十匹绞。

”到了明代，监守自盗的规定与唐律大体相同，只是扩大了主守的范围。

到了清朝，特别是晚清，立法者借鉴了国外的相关规定，将职务侵占罪明确规定于《大清新刑律》中。

该法第371条规定；

“凡在公务或业务之管有共有物、或属他人所有权、抵当权、其余物权之财物而侵占者，处二等或三等有期徒刑。

”以上规定已具有现代职务侵占罪的基本特征，即“主管或者经手”单位公共财物，利用职权或职务之便，侵占单位财产。

（二）现行法律规定

　　1999年的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查立案标准的规定（试行）》中分别对贪污罪、受贿罪中“利用职务上的便利”的涵义进行了解释，其第一条第二款规定：

“‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

”我们需要从中把握这几个关键词“主管”、“管理”、“经手”。

主管财物，主要指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权力。

经手财物，主要指因执行职务而领取、使用、支配单位的财物等权力。

管理财物，主要指对单位财物的保管与管理。

对于以上关键词的把握，决定了能否精准地认识“利用职务便利”在客观方面所表现出来的形形色色的作案手段。

根据对上述法律规定的解析，仅利用对工作环境的熟悉非法占有单位公共财产，应纳入盗窃罪的范畴。

　　本案中刘红斌是利用了职务的便利，还是熟悉场地的便利，成为定罪的关键所在。

根据被告人供述、证人证言、成都伯雅科技公司的说明，均能证实刘红斌系公司保安队副队长，对于公司工地上的建材，他的职责就是保管、看管，因而可以认定为“管理财物的人”，被告利用这种职务上的便利，非法占有公司存放在其看管工地上的钢材，构成了职务侵占罪的客观方面条件。

　　四、从刑法基本原理区分“职务侵占罪”与“盗窃罪”

　　刑法基本原理，是贯穿刑法整体，具有高度统一性、指导性的基本原则，是司法实务中区分各种罪名的宗旨性、纲领性准则。

（一）刑法“法益维护说”

　　一种行为之所以称其为“犯罪行为”，是因为其具有社会危害性。

这种危害性从“法益维护说”来讲，实质是某种行为侵犯了法律所要保护的某种权益。

盗窃罪侵犯的仅仅是公私财产所有权，职务侵占罪如前所述，侵犯的是双重法益——单位财产所有权以及信赖利益。

后者“信赖利益的破坏”是区分此罪彼罪的关键，也是职务类犯罪重点损伤的法益。

从人性和社会发展来讲，法律作为上层建筑，必定受到滋生的文化土壤的影响，并贯穿法律发展和适用的始终。

中华民族一贯主张“天下之性，人为贵”，倡导相互信任的“和谐之美”。

正如美国学者格雷?

多西所述：

“对中国人来说，把握规定性秩序并非基于理性，而是基于感受力。

着眼于人类相互间关系，感受力被引向情感态度，因为人们相信，与规定的态度保持一致将自动地产生伴有合宜情感的合宜的行为，全面的和谐就将被促成。

”1因而，在开放自由的市场经济环境下，职务侵占罪对于建立在诚信基础上的单位与个人之间的“信赖利益”的破坏，从法益角度讲更为严重。

本案中，被告刘红斌作为公司保安，理应“保一方平安”，且其作为副队长，单位让其看守工地钢材，是基于充分的信任和职责寄托，因而认定被告构成职务侵占罪定性更为准确。

（二）“刑法谦抑性”原则

　　刑法的最高理想是维护社会的自由和正义，而不是对犯罪和犯罪人的惩罚，惩罚只是实现刑法理想的一种必要手段，这种手段因具有本身的“恶性”而需要得以严格地约束。

如边沁所言:

“刑罚既是一种必要之恶，又是一种强制之恶，一种恐惧之恶，一种有意施加的痛苦。

”2因而在刑事立法中力求科学性，通过启动刑法追求社会的协调和秩序，最终满足人们最大需要的自由理想。

坚持谦抑性原则，意即刑法在介入社会生活时，应当尽可能地控制其介入广度和深度，合理规定刑事处罚范围与处罚程度的原则。

根据上述基本原则，对比看待职务侵占罪和盗窃罪在犯罪金额和量刑上的不同点：

盗窃罪起点金额为500元，最高刑为死刑；

而职务侵占罪,需数额较大（“较大”的标准，根据各地区经济发展水平，以5000元-20000元为选择幅度），最高刑为有期徒刑15年。

　　本案中，被告人刘红斌作为公司员工，利用职务便利非法占有公司财物，相对于盗窃罪来讲，一、主体明确，便于案件的调查和赃物的追回，不同于盗窃罪，因主体具有一般性加大了挽回损失的难度。

二、社会危害性小，波及面窄，挑战单位约束力，不同于盗窃罪，因犯罪对象的广泛和不可预测性，挑战国家的约束力，涉及整个社会的稳定。

　　综上所述，经济的迅速发展，衍生、伪装了各种形式的犯罪。

各犯罪行为之间经常有交叉、交互的现象，在外在表象上很容易混淆此罪和彼罪。

因而刑事立法对于犯罪类型的描述和把握上，需要更加具有指导性和操作性。

同时，面对社会林林总总的犯罪主体和手段，司法工作者应坚持法律基本原则和宗旨，刨去犯罪行为外在的包饰，精准把握法条的外延和内涵，准确界定犯罪行为性质，真正发挥刑法打击犯罪、警示社会、维护正义的职能

　案情简介

　　张某本是河北省迁安市大崔庄银山粉碎厂的装载机司机。

2010年10月26日上午，张某在工作时间违反厂区规定，在未经主任玄某的批准下，擅自将其负责驾驶的装载机开出厂区，并停放在小文铁矿（停产）处，用电抽油泵从装载机油箱内抽取柴油100升。

下午，张某又将装载机私自开至小文铁矿（停产）处，采用同样手段抽取柴油150升，当日共抽柴油250升；

10月28日中午，张某又偷着将装载机开至小文铁矿（停产）处，抽取柴油200升；

10月30日14时许，当张某再次采用同样手段抽取柴油时被银山铁矿的钟某当场抓获，并送至公安机关，此时张某已抽取柴油160升。

10月31日，张某因涉嫌盗窃罪被河北省迁安市公安局刑事拘留，同年11月5日被取保候审。

经鉴定，犯罪嫌疑人张某共盗窃柴油4次，涉案总价值3916元。

　　分歧意见

　　案件移送审查起诉后，在研究张某行为的定性时形成了两种意见：

　　第一种意见认为，张某的行为符合我国刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪的构成要件，但由于涉案金额尚未达到数额较大（5000至1万元以上）的标准，故其行为不构成犯罪。

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。

本案中，张某为银山粉碎厂的装载机司机，属于该单位工作人员，其职责是负责本单位装载机的驾驶工作，张某利用单位赋予的特定职权所形成的便利条件，采用窃取手段，将本单位的财务占为己有，应成立职务侵占罪，但只因涉案金额未达追诉标准，故其行为不构成犯罪。

　　第二种意见认为，张某的行为符合我国刑法第二百六十四条规定的盗窃罪的构成要件。

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。

本案中，张某以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段，将装载机油箱内的柴油抽出并据为己有，且多次盗窃，应成立盗窃罪。

　　评析意见：

　　笔者同意第二种意见，张某的行为构成盗窃罪。

　　第一、张某的行为不符合职务侵占罪的构成要件。

所谓“利用职务上的便利”是指行为人利用自己在职务上所具有的主管、管理、经手本单位财务的方便条件。

本案中，张某虽然利用了单位负责人赋予的特定职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，但张某的行为是发生在非正常工作时间，也就是说，张某看似是利用了职务上的便利，但事实上张某在下班时间且在没有主管领导允许的情况下，已经失去了单位赋予的特定职务范围内的工作权力，何况张某所在单位明文规定“装载机不允许出厂区”，张某在非正常工作时间将装载机开出厂区已经具备了盗窃的嫌疑。

　　第二、张某的行为符合盗窃罪的构成要件。

盗窃罪的基本构成为：

一、行为人以非法占有为目的；

二、客体是公私财物的所有权；

三、客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。

本案中，装载机油箱内柴油属于本单位财物，张某在主观上也有非法占有装载机油箱内柴油的目的，并采取将装载机偷偷开离厂区的秘密窃取手段，盗窃油箱内柴油，且多次作案。

所以，张某的行为应以盗窃罪追究其刑事责任。

一、职务侵占罪是什么

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

1、客体要件。

本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。

职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓"

动产"

，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。

就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。

2、客观要件。

本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：

第一，必须是利用自己的职务上的便利。

包括：

（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；

（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；

（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限。

至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。

第二，必须有侵占的行为。

第三，必须达到数额较大的程度。

3、主体要件。

本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。

4、主观要件。

本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。

即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。

至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。

盗窃罪、诈骗罪与职务侵占罪都是我国刑法分则中第五章侵犯财产罪的具体罪名，都是侵害他人对财物的支配关系，侵犯的法益相同，而且犯罪分子经常采取形形色色地欺骗手段，使得在对这三类犯罪定性时容易产生混淆。

笔者认为，要准确的将三罪区分开来，必须从理论上把握这三个罪的本质区别，再在具体案件中仔细分析主体的具体行为及其意思表示。

一、案情及定性争议：

　　案情：

黄某系某快递公司的派送员（职员）。

2011年4月9日，黄某见其要派送的包裹破损，发现里面装有3台摄像机和5部手机，遂产生起意想据为己有。

于是黄某次日早上就打电话与其朋友李某商量，让李某来冒领这个包裹，并把包裹单的收件人的姓名和手机号码发到李某的手机上（按照该快递公司规定，收件人只要报了姓名和手机号码与包裹单对得上，就可以签单领包裹）。

李某也同意了去冒领，并前往黄某所在公司去领，但因见公司人多，就没有冒领。

黄某见状，就于当天下午将该包裹取走（这个包裹恰恰也是由黄某负责派送的）放到自己的出租屋，并叫李某过来，让李某带着包裹里手机和摄像机去卖掉赚点钱。

同时黄某在包裹的单子上冒签收件人的名字（受害人）并把该单子交到公司。

而李某将包裹里的手机与摄像机予以销赃，得赃款3900元并予以挥霍。

经鉴定，该物品的价值为人民币12217元。

关于本案定性存在三种不同的意见：

（一）第一种意见：

黄某构成诈骗罪

　　刑法第二百六十六条规定：

“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；

数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；

数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

本法另有规定，依照规定。

”而理论中诈骗罪的概念是：

“诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

”因此诈骗罪具有以下特征：

1、客体特征：

本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。

侵犯的对象是公私财物，既包括国有的和劳动群众集体所有的财物，也包括公民私人所有的财物。

2、客观特征：

本罪在客观方面表现为以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，如果诈骗数额较小，则不构成犯罪。

3、主体特征：

本罪的主体是一般主体，即达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。

4、主观特征：

本罪在主观上是故意，并且以非法占有公私财物为目的。

　　在本案中，快递公司的派送员黄某见其要派送的包裹破损，发现里面装有3台摄像机和5部手机（价值为人民币12217元），遂产生起意想据为己有，以此可以判断出黄某对于包裹具有以非法占有的目的。

为了取得包裹，黄某在的单子上冒签收件人的名字（受害人）并把该单子交到公司，所以黄某采用了冒签收件人的手段虚构事实欺骗了公司，而快递公司正是基于这种错误的认识自愿处分了包裹。

所以黄某上述一些列行为符合诈骗罪的犯罪构成要件和逻辑结构：

以非法占有为目的,采用虚构事实或隐瞒真相的方法和手段，使得对方陷入错误的认识，对方基于错误的认识而自愿交付财物，行为人取得或者是第三人取得财物，被害人遭受财产损失。

据此可以判断黄某构成诈骗罪。

（二）第二种意见：

黄某构成盗窃罪

　　刑法第二百六十四条规定：

“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；

数额特别巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

”而理论中盗窃罪的概念是：

“盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密地窃取数额较大或者多次窃取公私财物的行为。

”因此盗窃罪具有以下特征：

本罪的对象包括公共财产和公民私人所有的财产。

本罪在客观方面表现为秘密窃取公私财物，数额较大的行为或者多次秘密窃取公私财物的行为。

在刑法中，当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，在这种情况下，刑法上的占有通常属于上位者，而不属于下位者。

即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。

因此，下位者基于不法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。

在本案中，黄某系快递公司的派送员，公司是上位者，黄某属于下位者，所以其持有的包裹为公司占有，黄某的持有相对于公司来说，其仅仅属于单纯的监视着或者占有辅助者。

而黄某将公司占有的包裹秘密转移为自己所有，并且伙同李某将包裹中的物品卖掉，这一行为破坏了公司的占有状态，而且达到了盗窃罪的定罪数额，所以黄某的行为符合盗窃罪的构成要件和法律规定，据此可以判断黄某构成盗窃罪。

　　同时，刑法第二百五十三条规定：

“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

犯前款而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。

”结合本案，黄某作为快递公司的职员，符合邮政工作人员的特殊身份身份，同时具有从邮件中窃取财物的行为，所以可以适用刑法第二百五十三条的规定，故黄某构成盗窃罪，应当从重处罚。

（三）第三种意见：

黄某构成职务侵占罪

　　刑法第二百七十一条规定：

“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；

数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

”而理论中职务侵占的概念是：

“职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

”因此职务侵占罪的具体特征是：

本罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财物的所有权，侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物；

2、客观特征:

本罪在客观方面表现为公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

这里所说的“利用职务上的便利”是指行为人利用其在公司、企业或者其他单位担任职务范围内的权利和地位所形成的有利条件，将其在主管、经营、接触的公司、企业或者其他单位的财物非法占为己有。

本罪的主体是特殊主体，限于公司、企业或者其他单位的人员；

本罪在主观上是故意，并且具有将本单位财物非法占为己有的目的。

如果行为人不具有将本单位财物非法占为己有的目的，而只是出于暂时借用本单位财物的目的，不能构成本罪。

　　在本案中，首先，黄某系某快递公司的派送员（职员），符合职务侵占罪的身份；

其次黄某利用其派送包裹之职务便利，将公司占有的包裹窃取并非法据为己有进而进行出卖，符合职务侵占罪中利用职务便利将公司财物占为己有的要件；

最后，黄某非法占有的财物的数额为人民币12217元，也符合最高司法机关的司法解释规定的数额（五千元至两万元）的标准，所以其行为符合职务侵占罪的构成要件和法律规定，据此可以判断黄某构成职务侵占罪。

二、结合案例辨析诈骗罪与盗窃罪

　　在对本案件定性存在争议的时候，笔者首先对诈骗罪和盗窃罪两罪进行理论考察，然后结合案例得出笔者个人认为不够成一种犯罪的意见。

在本案中，要明白犯罪嫌疑人黄某的行为具体属于何种性质的财产犯罪？

犯罪嫌疑人在实施犯罪的过程中采取了什么的手段使得财物成为自己所有？

单位在占有包裹的时候是否有处分的权利？

对于这些问题，笔者将通过对诈骗罪和盗窃罪进行理论辨析进行回答。

　　盗窃罪和诈骗罪都属于侵犯财产犯罪，侵犯的都是他人对财物的支配关系，它们之间的具体区别可以从以下几个方面分析：

首先，分属于不同的财产犯罪的种类。

理论界根据刑法规定的不同类型的财产犯罪，以是否取得财产为标准，分为取得罪和毁弃罪。

取得罪进一步分为夺取型犯罪和侵占型犯罪。

所谓夺取型犯罪就是行为人直接从被害人处取得被害人所占有的财物，如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等，这是财产犯罪中的基本类型。

在夺取型罪的范畴内，将违反被害人的意思而夺取财物的称作夺取罪，典型的是盗窃罪、抢劫罪等罪；

将基于被害人有瑕疵的意思而取得财物的称作交付罪，典型的是诈骗罪、敲诈勒索罪等罪。

其次，犯罪过程中实施欺诈行为的目的不同。

在司法实践中，我们经常遇到这样一类案件：

犯罪分子在实施窃取行为时，同时采用诈术实施盗窃行为。

也就是先采用一些欺骗手段，使得被害人相信某种事实，然后再用窃取手段偷走他人财物，这在刑法理论上又称为“诈术盗窃”。

这种“诈术盗窃”的方法，实际上就是通过实施诈骗行为，为盗窃行为创造方便条件，对财物的取得方式最终还是靠窃而非骗，不是财物所有人“自愿”交出了财物。

对此，我国著名刑法学家王作富教授曾举一例：

甲得知乙、丙欲出售进口收录机，即开车去乙、丙住处。

买卖过程中，乙清点甲支付的价款发现少付20元，甲接过后清点时趁机抽出一沓钱，随机交给乙，并补上20元。

这就是典型的“诈术盗窃”。

对于这类案件的认定，必须根据法律上规定的盗窃罪与诈骗罪的犯罪构成要件，特别是各自的行为特点予以区别。

　　最后，是否存在处分行为。

处分行为是诈骗罪中没有记载的构成要素，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。

诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，盗窃罪是违反被害人意志而取得财产的犯罪。

一般说来，诈骗罪中的处分财产行为是指受骗者基于认识错误，而“自愿地”将财产转移给第三人占有地行为。

欺诈行为使对方陷入的认识上的错误，即只要使对方产生交付财物地动机这样的错误。

为应当将其占有的财产转移给他人：

或者自己占有的财物本身就是属于他人所有，应当归还：

或者将自己的财物转移给他人后会产生更大的回报；

或者将自己的财物转移给他人后，他人会按承诺时间归还。

处分行为客观上表现为：

将财产转移给行为人或者第三人永久性占有、长期占有、暂时占有，使行为人或第三者即时消费，使行为人或第三者当场处分财物等等。

在盗窃的情况下，被害人的财物是被秘密窃取，即使行为人实施了欺诈行为，被害人也不会产生上述错误的认识，更不会产生随后的处分即交付行为。

所以，处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。

被害人处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；

被害人没有处分财物时，即行为人窃