国民待遇制度与我国外资法律对策研究四Word文档格式.docx
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这实际上是对外资国民待遇的曲解和模糊认识所致，应该予以纠正。
（四）趋利避害，防止负面影响
东道国关于国际投资待遇问题的立法与法律调整，应适应于本国经济基础、经济发展水平，以及与经济全球化衔接的进度。
在我们走向WTO国际多边经济体系的过程中，应防止将国民待遇绝对化的倾向。
实施外国直接投资的国民待遇，要从维护本国经济在国际经济格局中获取最大利益为出发点，从宏观层面来把握其进程。
在中国以发展中国家加入WTO的前提下，遵守WTO的相关规则，并充分利用规则给予的条件，趋利避害，是我国调整外资法中国民待遇问题存在的新课题。
我国FDI对国民待遇法律制度的调整应该采取“渐进式”并轨的方式。
1、在概念上准确理解国民待遇原则是正确实施国民待遇制度的基本前提。
事实上，“绝对的”国民待遇在国际法中不可能存在，这是国家和国家之间利益冲突的绝对性所决定的。
对此，澳大利亚前总理马尔科姆?
弗雷泽在北京的一次演讲中曾有过尖锐的论断：
“长久以来，人们早已取得共识，即一个完全公平竞争的市场是不可能存在的。
同等数量的供应商、同等数量的购买商、相同的经济实力，这种情况不可能存在。
这是反托拉斯法之所以产生的原因，也是需要推动公平贸易行为的原因”。
所以，国民待遇要求的只是东道国给予外国人与内国人平等的待遇，并非绝对同样的待遇。
在国际经贸往来中，国民待遇既不排斥东道国给予外国人以一定优惠，也允许东道国在实施时存在某些例外。
WTO立法体系中关于国民待遇的诸多条款，无一例外体现出东道国在授予外国人国民待遇的同时，仍然可以施以某些优惠或限制，使他们与内国人存在一定程度的差别。
关键是，国民待遇的基本实质和精神要求将这种优惠或限制存在于“合理的”范围内，而合理范围的缩小或扩张，则正是国际投资法得以在国际经济利益冲突中发展的原动力。
因此，即使某国在投资领域实施了国民待遇，也并不等同于实现了无差别待遇。
例如，代表西方发达国家高标准投资保护和极力倡导投资自由化的《多边投资协定》（MAI），仍然允许缔约国采取例外措施保护其国家基本安全利益。
在成员国严重收支不平衡、货币政策或汇率政策困难时，可以免除遵守该协议的规则;
在金融服务、税收等方面，成员国可以采取“审慎措施”，而并非全方位无条件的开放等等。
在投资优惠方面，欧盟就竭力主张地区经济一体化组织之间互相给予的优惠待遇应游离于MAI之外，而美国则反对欧盟的意见，担心使美国商业由此处于不利的竞争地位。
由此可见，绝对化的国民待遇，只是理论王国里的美妙幻想，即使存在这样一个终极目标，也将是一个非常漫长的过程，需要与国际经济的发展进程如影随形，逐次推进。
2、我国作为发展中国家，要注意到在当前国际投资自由化浪潮中，不宜脱离本国实际情况，盲目追随自由化潮流。
在市场开放和投资约束方面过早采取高标准的规则，以放弃管理外资的政策工具为代价，吸引新一轮外资进入中国是不切实际的。
东道国一定要有能力调整和指导外国投资，才能最大限度地维护本国经济主权和经济利益。
东南亚国家过早实行资本自由化导致的金融危机，应该引起我们深刻的反思。
投资规则只是构成投资环境好坏的重要组成部分，但绝非全部，也往往不是最主要的因素。
经济本身是否具有活力，是否具有强烈与持久的市场需求和利润回报，才是决定投资走向的最根本因素。
我国以往连续数年成为全球第二的引资大国充分说明了这一点。
从以往历史看，外国直接投资领域的规则无论是双边还是多边规则，都以单方面约束资本输入国（东道国）的政府行为，为外国投资及投资者提供有利待遇和有效保障为主要目的和内容。
正因如此，在FDI规则从双边向多边过渡的过程中，两个利益集团的斗争和冲突是不可避免的。
充分利用多边协定中对发展中国家的特殊规定，更多地争取发展中国家的利益，趋利避害，对真正实现全球经济的公平竞争是十分重要的。
从我国利用外资的现状而言，坚持投资开放进程的渐进性和逐步达标的原则是必要的。
在实施外资国民待遇的进程中，应该重视与国情相适应。
首先，应与中国经济体制改革进程相适应：
我国目前正处在由传统计划经济向市场经济过渡的转型时期，许多经济管理法律法规还明显地留有计划经济时期的痕迹。
例如内资企业仍然按所有制分类，分别由不同的法律调整，有着不同的法律地位，在资金、物资、信贷、税收、劳资等方面仍然存在不同待遇。
在此种状况下，国民待遇的参照标准本身就是模糊的，国民待遇在上述领域里也就很难立即实现。
只有随着中国体制改革的加速进行，使企业成为独立的、平等的市场主体，现代企业制度得以建立，才能同步渐次地进行国民待遇适用范围的调整。
其次，应与中国经济规模与发展目标相适应：
在中国加入WTO所作出的承诺义务框架下，积极稳妥地向外资开放竞争性产业和服务性行业，及时调整我国产业政策。
虽然根据我国在WTO谈判中做出的主要承诺，更多的投资领域已经进一步开放，但是，在投资准入问题上我们仍然要坚持国家经济主权，坚持循序渐进的方针。
第一，当前我国外资立法上为了引导外资投向，对外商投资予以分行业、分地区的限制或优惠的做法不能完全取消;
对一些有关国家安全、公共利益和国计民生的关键领域，如特殊自然资源、传统民族工业、幼稚产业、支柱产业等方面，仍然要对外资进行必要的限制或禁止，以保证外国投资符合我国经济发展目标和总体要求。
第二，准入领域和准入条件的开放，要与我国产业结构调整和地区平衡发展相适应。
积极鼓励外资向高技术含量和中西部地区流动，把利用外资与国企改造、区域布局、技术提升、引进人才和提高管理水平等结合起来，是国家经济发展战略目标的需要，我们在外资立法导向上应该予以坚持。
第三，我国外资准入立法应与我国具体承诺相一致，作出必要的保留，在世贸组织法允许的范围内设计好我国开放的具体进程。
3、积极利用WTO规则，利用发展中国家的优惠条款，是我国走向经济全球化的正确道路，也是法律公平公正精神的体现。
其一，WTO规则不是民事领域的国际条约，TRIMs等涉及国民待遇的要求，并不直接作用于企业，而是针对各成员国政府及立法机构而言的。
因此，只有通过成员国立法将WTO规则转换为国内法，才能履行我国对外的承诺。
充分利用这个“转换器”机制，制定符合国情的国民待遇制度，是我国立法部门应该认真研究的问题。
本文认为，前述建议设立统一的外国投资法所包含的相关内容，属于一国公权利领域，在公法领域里应坚持国家主权原则，由东道国自主作出决定。
例如，目前尚不能将大量针对国内企业的经济管理法规直接适用于外商投资;
对外资准入仍然要进行甄别审查和一定程度的非歧视性限制;
在外资经营阶段给予适当鼓励措施等等，都应该在国内法立法通过吸收消化WTO规则的转换程序中，由本国法律对国民待遇的适用程度作出符合自身利益的解释。
至于外资进入中国后在民商法领域里的待遇问题，因系私法范畴，我国可以考虑尽快实行一体化对待。
事实上，经过合同法的统一、公司法、合伙企业法、独资企业法的出台等我国立法上的重大调整，内外资统一适用民商法的大趋势已经形成;
目前我国合同法、公司法、担保法、票据法、保险法以及程序法等法律均未将外商投资企业和外国人排除在适用范围之外，这表明我国在民商法领域对外资已经基本实行了国民待遇，在内容和形式上均已与开始国际惯例接轨。
民商法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，是外国投资和投资者权益得到正当保护的基本法律基础，也是国际资本评估一国投资环境的基本依据。
外资在东道国获得平等民商事地位，因其解决了外资在境内法律保障的可预见性，远比东道国在外资准入、审查程序、税收方面给予宽松条件更为重要。
今后落实外资国民待遇，应优先在民商法领域清理相关法律法规，予以重点落实，尽快实现内外完全统一。
其二，应该充分利用例外条款，合理保留适当限制。
无论是TRIMs协定还是GATS协定，都在WTO整体法律框架下运作，因此WTO中所规定的一般例外条款均适用于这两个协定。
我国是一个发展中国家，除了可以享受WTO中规定的适用于所有缔约国的例外条款外，还可以享受发展中国家的特殊优惠待遇。
在当前对我国外资法律法规进行大规模的修订和立、改、废的过程中，可以充分利用协定所允许的各种例外条件，只承担与本国实际经济发展水平相适应的义务，最大限度地维护自己的利益。
例如GATT1994有关的例外规定就有：
幼稚工业保护例外、国家收支平衡例外、紧急保障例外、国家安全例外等等。
即使是一些WTO规则项下应该调整或取消的投资措施，也可以根据国家经济的实际状况，设定合理的时间表，充分利用给予发展中国家的过渡期，在3-5年时间内，逐步调整我国外资政策，修改相关法律，最终适应国际贸易投资自由化的发展趋势。
（五）WTO体系下国民待遇敏感问题的对策与态度
1.关于投资激励措施问题
由于TRIMs协定中提及投资激励问题，对外资的鼓励措施和优惠待遇是否违反国民待遇原则，是否应该取消问题于是提上日程。
现阶段究竟如何看待吸引外资的优惠政策，成为理论界、政府和企业注目的焦点。
从理论上看，无论限制还是鼓励，都会造成外资与内资的差别待遇，其直接效果就是改变国际投资的流向。
前者阻碍投资主体在世界范围内自由流动，后者则从另一个角度造成企业间的不公平竞争，从而产生投资扭曲效应。
因此，FDI国民待遇制度今后的发展趋势，将会越来越多地涉及投资激励措施的检讨与限制。
但仅就当前全球国际投资状况与国际法立法状况分析，目前提出限制或自我限制投资激励措施还言之过早。
首先，即使在WTO规则中，也并非所有“超国民待遇”措施都违反了国民待遇原则，应根据具体情况分而论之。
在国际投资法理论中，国民待遇存在两种解释。
一种理解为给予外资“不低于”（nolessfavourablethan）本国投资者的待遇;
另一种理解为“等同于”（asthesamefavourable）本国投资者的待遇。
目前国际投资法律实践，前一种法律解释占据主要地位。
考察WTO体系下新签署的1994年关贸总协定，其第二部分第3条第4款中，对国民待遇的表述仍然采用了“nolessfavourablethan”的概念，而该条款恰恰是后来的《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs）的基本出发点与必须遵守的原则之一。
可见，WTO规则在国民待遇的总体原则上并未排斥优惠条件。
其次，在建立国际经济新秩序的进程中，发达国家与发展中国家的经济差距正在拉大而不是缩小，近年来更是存在国际资金主要流向发达国家的趋势。
1999年全球跨国直接投资总金额8655亿美元中，有6365亿美元流入发达国家，占全球FDI的3/4.2001年虽然全球FDI因种种原因下降了51%，猛然跌至7350亿美元，其中最大的发达国家美国的外资流入巨额下降，但仍有5030亿美元流向了发达国家和地区，占到全球流入量的68%.贫穷国家与发达国家实力悬殊，却面对共同的竞争规则，这是在不平等的状态下参与全球化进程。
作为对全球经济不平等现状的修正和对抗，发展中国家的普遍采取投资鼓励政策以发展民族经济是正确和公平的做法。
一国制定FDI促进政策或相关立法的本身，就带有天然的“引资情结”，鼓励和优惠是其必然结果。
将任何现阶段引资优惠都理解为不符合国民待遇原则的手段予以取缔，是忽略经济全球化负面影响的天真观点，也是对待遇公平原则的短视与曲解。
在激烈的国际市场竞争中，以国家利益为核心的斗争是贯穿始终的，不同经济利益集团在不同历史时期中因势力的此消彼长，会造成待遇标准和适应范围的不同变化，国际法发展的历史证明了这个真理。
从实质公正的观点考察全球经济现状，现阶段发展中国家吸引外资的优惠待遇不能取消。
唯物主义是讲历史阶段论的，我们不能跨越应该走过的路程。
再次，TRIMs协定中有关投资激励的限制条款有其特定含义，即便是因标准过高而夭折的MAI，在提出禁止投资鼓励措施目标时，也仅仅是建立一种磋商机制，在投资鼓励措施方面采取引入透明度、维持现状、逐步取消的原则。
我们在根据WTO规则精神调整国内相关法规和政策时，应该准确理解国际多边协定的含义。
TRIMs协定例示清单中，将应禁止的投资措施分为两种，一种是强制性的（mandatory）措施，另一种是“为获得一项利益”的（toobtainanadvantage）措施。
至于何为“获得利益”，协定并未确切定义。
一些学者认为，“获得利益”的投资措施即为投资鼓励措施，由于其可能影响国际投资和贸易的流向，违反公平竞争的贸易投资自由化原则，所以也在TRIMs也禁止之列。
对此，本文有不同看法。
本文以为，全面理解GATT1994和TRIMs协定的精神，后一种投资措施应该理解为东道国政府为换取某种履行要求而向投资者提供的利益便利。
此种利益的获得是以履行要求的付出为对价的，实际上应属一种附优惠条件的履行要求。
所以例示清单中才会把“为获得一项利益而必须遵守的措施”后面加以严格的限定：
该措施必须同时与要求企业购买国内产品、外汇使用限制、企业产品出口限制同时联系在一起时，才是应该禁止的，而不是要求停止各国正在普遍性采用的所有投资鼓励措施。
在此种情况下，我国作为发展中国家，匆忙将行之有效的投资鼓励措施认定为“超国民待遇”给予取缔，显然是不明智的。
2、关于税收优惠问题
我国目前对外资最主要的激励措施是税收优惠。
自1994年税制改革后，内外资在个人所得税，以及增值税、消费税和营业税等流转税方面已经统一了税制;
目前对外资的税收优惠主要体现在所得税减免方面。
外资企业在统一的33%企业所得税项下，根据投资地区、产业等不同因素，分别享有15%、24%等程度不等的税收优惠和所谓“三减两免”等税收减免。
根据权利与义务平衡的原则，我国政府有关部门在加入WTO后，正在考虑统一内外资税负问题。
与此相呼应，不少学者都把外资税收优惠认定为超国民待遇，认为既违反了WTO规则，又使国家财税大量流失，给国内企业形成不平等竞争条件，应该尽快予以取消。
本文则认为，取消外资税收优惠等投资激励措施，目前不宜急于求成。
在具体步骤上要注意以下三点：
第一，应以国家利用外资的总体需求为前提并参考周边国家和相关国家的税收政策，根据实际情况调整税收水平。
为了实现我国经济持续高速发展的目标，积极引进外资是我国相当长一段时期的经济国策，跨国投资成为影响国家竞争力的重要资源。
在周边国家积极采取税收优惠措施吸引外资的情况下，我国主动取消这项优惠制度，将会对FDI的流入产生负面影响，削弱争取国际资源的竞争力。
第二，目前我国相当数量的外资企业的税收优惠尚未期满，出于稳定外资政策的需要，已经对外资作出的税收优惠，在承诺期内不宜改变。
有研究人员提出，从经济学角度分析，减免税政策导致税收减少的同时，国家实际上培养和扩大了税源，这个观点值得重视。
实际上，国家减免的税收只是从外国投资所带来的新增税收额中的让渡，而非原有税收的减少，两者间的微妙平衡和得失计算，要在权衡利弊的基础上作出决策。
正是基于这样的原因，出于拉动经济，保证增长率的需要，1999-2000年间，我国政府在积极按照WTO规则清理和调整外资法律法规的同时，仍然出台了《关于扩大外商投资企业从事能源交通基础设施项目税收优惠规定适用范围的通知》、《关于当前进一步鼓励外商投资的意见》，以及关于鼓励外资参与中西部开发减免所得税的规定。
第三，税收优惠政策的调整可与市场准入的开放同步进行，在进一步开放国内市场，允许外资逐步进入以往限制或禁止领域的同时，逐步调整和统一税制，以开放与调整并举的实施策略，做到此消彼长，巧妙平衡，因势利导，确保吸引外资的政策平稳过渡。
3、防止跨国公司垄断问题
资料显示，推动全球FDI增长越来越依赖于跨国购并的投资形式。
在过去20年里，跨国购并每年以42%的惊人速度增长，至1999年总金额高达7201亿美元，占全球FDI输入总额的83.2%，2001年跨国购并的比例为81%，其中发达国家占85%，跨国公司通过兼并和收购对外扩张已经成为FDI的最主要存在方式。
与世界FDI主要投资模式不同，我国吸收外资占绝对优势的是“绿地投资”（Greenland）方式，即对新建项目的投资。
例如2001年的468亿美元外国投资中，属于新项目投资的就有445亿美元，而属于跨国并购形式吸引的外资不足引资总额的5%.为适应国际投资发展趋势，我国政府明确提出今后努力提高利用资水平的三个改革方向：
有步骤地推进服务领域对外开放;
鼓励投资高新技术产业;
积极探索采用收购、兼并、风险投资、投资基金和证券投资等方式扩大利用外资规模。
可以预见，随着国内生产能力过剩，以及国家关于并购法律的出台，跨国并购将成为中国吸引外资新的增长点。
尽管投资开放和生产的国际化，使得资源流动更加自由，有助于经济的发展，但也要看到，在某些情况下，跨国公司在对外直接投资的迅速扩张中，可能利用垄断优势和内部化的优势，使市场出现集中化趋势，而处于垄断地位的企业会阻碍竞争，将对市场份额和市场地位产生不利影响。
西方经济从自由竞争发展到垄断阶段后，政府往往通过制定《反托拉斯法》、《反垄断法》等来限制垄断企业的垄断竞争行为。
美国早在1890年就制定了谢尔曼反托拉斯法，对任何垄断者或者企图垄断者进行了严格的限制，欧共体条约也同样设置了禁止滥用市场优势地位的规则，甚至认定如果一家企业已经在欧共体内一个重大领域取得了市场地位，而且通过合并将会加强这个地位，就构成滥用市场支配地位，将受到合并控制条例的管辖。
根据《日内瓦国际贸易规则》公约，垄断行为主要有以下形式：
不合理地固定货物价格、串通投标、安排市场和客户的分配、集体阻止他人参加重大竞争关系、订立歧视性价格、以兼并、接收方式获取企业控制权、不适当限制竞争、搭配销售、附加条件对竞争性产品进行限制等等，均为不法竞争，属于禁止之例。
由于跨国公司的本质及经营目的容易对东道国市场形成垄断风险，各国一般都对跨国公司在本国的投资行为进行干预。
反垄断法实质上是国家干预经济的核心法律，被称之为“自由企业的大宪章”。
西方各国在反垄断法中限制跨国公司投资的常用做法，值得我们在今后立法中借鉴。
例如美国、欧洲一些国家是在反垄断法中界定禁止外资进入领域的;
德国的反垄断法则突出了对重要行业外国投资的监管;
美国的反垄断法律还针对外国人在美的跨国并购行为设立了报告制度，并对重要行业的股权收购做了限制等等。
有鉴于此，我们在积极与国际规则接轨，落实外资国民待遇的同时，还要高度重视公平竞争问题。
特别是我国在今后引进外资渠道中，将开放购并和证券等投资方式，外资的进入已经从传统的刚形态走向直接与间接投资并举的多元化模式，这个问题就更加突出。
一个健康的经济不仅要有开放的贸易和投资体制，而且市场应具备公平公正的竞争性质。
我们不仅要制定鼓励外国投资进入竞争领域的法律，同时也应有确保竞争顺利进行的《反垄断法》，以保护国家经济利益，维护本国产业和就业的平衡，维持本国企业在国际市场上的竞争力。
这是一个处理外国投资国民待遇原则的“更加复杂的利益均衡”机制，应该未雨绸缪，着力做好。
在这方面，我国除了《证券法》中略有涉及外，尚没有专门的调整和控制国际并购或反垄断的法律，立法明显已经滞后。
反观发达国家，为了维护本国利益，在拆除了关税壁垒、配额许可证、一般数量限制等非关税壁垒后，又开始在反倾销、环保标准、技术标准、劳工标准等条款上设限，发展中国家固于经济和技术发展程度尚不能及的相对落后现状，显然将在这些新标准面前无所适从。
如此种种外表冠冕堂皇的法律规则或技术标准背后，实际上都隐藏着强势经济保护主义的阴影，国际经济贸易与投资活动中新的不平等正在产生。
在此情形下，我国在反垄断法等方面加强立法建设，依法加强对外国投资和投资者的管理，防止少数跨国公司在商品经营和行业生产等领域形成垄断并滥用市场支配地位，防止国际卡特尔现象，如价格、产量、销售市场分割等限制竞争行为的出现，防止发达国家利用东道国合法的国民待遇制度实施不法垄断等侵害东道国利益的行为，维护市场公平竞争秩序，已经是迫在眉睫的新课题。
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