被害人地位过分抬高的理论质疑与实践影响刑法论文法律论文法学论文.docx

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　　一、被害人地位过分抬高在理论方面受到的质疑

　　刑事和解制度在被害利保障方面，一改传统刑事立法和司法的理念，由传统的漠视被害利的立法设计与司法处遇，改为以被害人与加害人关系修复及被害利保障为核心的新型模式。

在刑事和解理论研究过热的背后，存在着过度推崇、抬高被害人地位的危险，甚至认为刑事和解就是以被害利保障为核心价值取向的刑事司法模式，并大有将刑事和解作为刑事司法主导模式从而代替现有的主流刑事司法体系的趋势。

这势必会导致社会民众传统报应情绪遭受伤害以及对公共利益保护的忽视，进而从传统刑事司法对被害益保护的忽视走向以被害人为中心，忽视社会公共利益甚至国家利益的另一个极端。

（一）在刑事纠纷解决体系中刑事和解应居于补充和辅助地位

　　在全球恢复性司法理论与实践浪潮的席卷和中国本土刑事司法改革推动的双重作用下，我国刑事和解制度在构建过程中出现的这样或那样的极端趋势，都是可以被理解的。

但这并不能成为我们停止探索的理由。

正是基于这样的考虑，才使得我们具有进一步探索我国刑事诉讼中被害人地位的决心和信心。

作为西方恢复性司法在刑事司法中的表现形式，刑事和解在刑事纠纷解决体系中应是处于补充和辅助地位的平衡被害人、加害人、社会公众和国家等各方利益的一种刑事司法模式。

倡导刑事和解，绝不意味着要用它来主流刑事司法体系，也不等于要司法机关放弃最基本的司法正义原则。

正因为要守住司法正义的底线，又不至于牺牲当事人的利益，就不能指望所有被害人的损失赔偿问题都用刑事和解来解决。

否则，一旦出现加害人拒不悔过，以赔偿为条件提出明显不合理的要求，而被害人又为获赔而站在加害人一方的情形，司法的天平在救助弱者和实现刑罚正义之间就势必难以平衡。

（二）解决犯罪问题不应以社区国家司法机构

　　这种实质上排除国家追诉犯罪职能、刑罚权的国家专属性的做法，必然会导致刑事司法的恣意和非理性。

有学者主张，犯罪是社区问题，解决因犯罪产生的问题既是社区成员的共同责任，也是其不可剥夺的权利。

犯罪问题只有在社区生活中才能得到的处理，对犯罪反应的基本机制应当是基于社区的。

程序从社区直接启动，纠纷在社区中解决，社区成员和当事人拥有决定程序结果的权利。

　　但是，当代刑事司法的基础是将犯罪视为对法律的违反，其考虑的重心放在报应（当它着眼于过去行为的违法性时）、和剥夺犯罪人的权利（着眼于降低未来的犯罪率）以及将犯罪人视为违法者这三个方面。

而以矫治犯罪人使之回归社会为目的的恢复性司法则是从另一种不同的思路出发的。

恢复性司法的重点放在对被害人所作的补偿（着眼于犯罪行为带来的损害）、被害人与犯罪人之间关系的恢复（着眼于降低未来的犯罪率）以及犯罪行为最直接伤害的被害人。

　　刑事司法既要惩治犯罪，又要保障；既要保障被告人的，又要有效保障被害人的；既要关注加害人与被害人之间关系的恢复，又要满足社会公众对于刑事犯罪的报应性诉求，同时更要保护受到犯罪侵害的国家利益。

因此，要实现上述刑事司法的目的，势必要在刑事司法领域做到惩治犯罪与刑事和解的平衡，在刑事司法领域，既不能只关注被告人利益而忽视被害益维护，也不能过分抬高被害人地位而排除国家的追诉犯罪职能并刑罚权的国家专属性。

　　（三）对被害人诉讼地位的保障不应以重构诉讼模式为代价

　　对被害人诉讼地位的提高和诉讼权利的保障，不应以重构诉讼模式这一代价极大的途径来实现。

我国的刑事诉讼构造，从横向来看属于一种超职权主义，而从纵向来看，则属于流水作业方式的线形模式。

在纵向的线形诉讼构造模式下，我国刑事审判前对程序体现出国家犯罪人的两方诉讼构造，而刑事审判程序则体现出两造对抗、法官听审的三方诉讼构造。

　　尽管在如此的诉讼构造模式下，保护的色彩被弱化，但在现阶段，我国刑事诉讼结构模式不能轻易改变。

强化对被害人利益的保护可以通过适当扩大刑事和解、自诉、国家补偿制度的适用范围，放宽刑事附带民事诉讼的赔偿范围至精神损害赔偿，增设一些维护被害益的诉讼程序等做法来实现。

毫无疑问刑事和解克服了传统刑事司法难以兼顾被害人诉讼利益的弊端，并与我国追求无讼的法律文化传统及党的十八大提出的追求自由、平等、公正、法治的治国理念相契合，焕发出了勃勃生机。

　　目前，刑事和解的适用案件范围，已从最初只在轻伤害案件中适用，逐步扩展到未成年人犯罪案件、过失犯罪案件以及在校大学生涉嫌犯罪的案件，涉及的刑事案件类型也已扩展到了交通肇事、盗窃、抢、重伤等案件。

　　我国2012年《刑事诉讼法》新增的第227条规定，当事人和解的公诉案件范围仅包括两类：

（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章侵犯公民人身权利、权利的犯罪，第五章规定的侵犯公民财产的犯罪案件，并且可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；

（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

然而笔者认为，刑事和解的适用范围涉及的轻微刑事公诉案件仅应包括轻伤害案件、未成年人犯罪案件、过失犯罪案件以及在校大学生涉嫌犯罪的案件，而不应将其范围扩大至抢、重伤等社会危害性较大的刑事案件。

　　与此同时，一些实证研究数据已经表明，在现有诉讼结构模式下，采用刑事和解的方式处理案件比按照传统办案方式办理案件需要花费更多的时间和精力。

刑事和解在我国目前的司法实践中已然呈现出一种外部宣传火热，实际适用和解结案数量偏低的尴尬局面。

　　而那种为了重视被害人利益的维护，而采取将被害人作为刑事诉讼中一极的做法，甚至不惜将我国现有的二元诉讼结构模式重构为三元结构模式甚至四方构造模式或四极构造模式的理论主张，恐怕只会催生更多的矛盾，甚至使得原本复杂的刑事诉讼更加繁杂不堪、效率低下。

　　（四）被害人不应主导刑事案件的实体结局

　　随着刑事和解在我国的兴起，坊间关于这一新兴制度系花钱免灾、以钱买刑甚至是花钱买命的疑虑之声不绝于耳。

不少关于此制度的讨论也会涉及这样的问题：

这是使有钱并肯花钱消灾的犯罪人获益的制度，这类制度的扩张可能使我们的刑事司法制度成为嫌贫爱富的制度。

上述疑虑和担心在现阶段并非多余。

因为我们在探索本土刑事和解制度构建的过程中，难免会产生这样或那样的问题，诸如对制度本身立意的误读，对制度本土化探索的迷茫，甚至是短暂的误入歧途。

同时，也就不难理解，在错误地认为刑事和解就意味着被害人主导刑事案件的实体结局的时候，以上提及的担忧和质疑均不是空穴来风、子虚乌有。

但我们的目标是，在经过艰难曲折的探索过后，可以建立一种适合我国本土实际的中国特色的刑事和解制度，以期其能够作为我国现有的传统刑事司法模式的补充，两者良性互动、互相配合，共同为构建新时期和谐社会做出更有意义的贡献。

在这样的思路指引下，我们必须以理性的态度对被害人的诉讼地位加以定位。

第一，并不是对所有的案件都可以适用刑事和解制度。

在某些案件中，即便被害人与加害人签订了所谓的和解协议，此协议的效力也仅能影响其民事实体结局，而不能影1依法对加害人进行刑事追究。

第二，即便是在那些可以适用刑事和解制度的案件中，虽然被害人就和解协议的内容具有充分的自主决定权，但是，其对诉讼的刑事实体结局仍然没有自主决定权决定权掌握在审查案件的司法机关手中。

　　换言之，和解协议必须经过司法机关的认可和接受才能发生效力。

但是，必须指出的是，司法机关不是必须接受犯罪人和被害人之间的和解协议，而是既可以根据实际案情认可、决定双方的和解协议而使其生效，也可以依职权不予认可而依法追究加害人的刑事责任。

　　二、被害人地位过分抬高在实践中所带来的负面影响

　　在我国理论界对刑事和解中被害人地位过分抬高的同时，在我国刑事司法实践中，过于抬高被害人地位的情况也比较普遍。

这主要表现在以下几个方面：

（一）存疑案件适用刑事和解

　　由于刑事和解的构建仍处于探索阶段，各地关于刑事和解的实践存在适用范围和适用标准不统一的情况，因此导致存疑案件适用刑事和解的情况时有发生。

如就故意伤害等案件，一些司法机关因在调查取证和证据运用方面存在难题，转而选择以促成双方和解的方式来解决案件。

这样做的好处在于：

对司法机关而言，一旦案件进入审判程序，法院很难作出有罪判决，民事赔偿的执行效果也很难保障；对被害人而言，一旦通过审判程序对被告人定罪处罚，就很难再得到令自己满意的经济赔偿；而对于被告人而言，又可以在放弃无罪辩护的前提下，通过经济赔偿的方式取得被害人的谅解，积极认罪悔过，这样就极有可能使自己获得从宽处理。

在这样的实践形式中，以非刑事化的方式处理案件，仿佛是一个利益共赢的完美方案。

但是，这样的做法带来的危害在于，我们将国家利益、社会利益放在了何处？

国家的正义、社会的正义如何来获得？

　　如何在保障被害人经济赔偿权的同时，使社会正义得以充分实现？

如何保障被害人的谅解是基于其真实意愿的选择？

可否在控方尚无充分证据证明加害人的行为造成了该后果的情形下，利用被告人不愿受到刑事处罚的心理，而促使其承认一个很有可能不是自己所为的犯罪行为并为此付出经济代价？

（二）对侵犯公共法益案件适用刑事和解

　　在司法实践中对侵犯公共法益案件适用刑事和解，导致在这些案件中无实体处分权的被害人主导了案件的实体结局。

可以适用刑事和解的案件必须是被害人对受侵害的法益享有完全处分权的案件，否则就不能适用。

对于聚众斗殴、寻衅滋事等危害社会秩序类犯罪而言，其侵害的主要是社会公共秩序，这一法益具有广泛性、不可让渡性和强制性，是人身、财产遭受犯罪侵害的具体被害人所不能代表和处分的。

因而对于这些犯罪来说，被害人并不享有对犯罪所侵害法益的完全处分权，不应当适用刑事和解。

　　（三）将刑事和解错误地等同于私了

　　在各地如火如荼进行的刑事和解实践中，不乏有将刑事和解错误地等同于私了的现象发生。

　　①毋庸置疑，在刑事和解的实践中被害人具有重要的地位，因为恢复性司法的核心价值取向是恢复正义（RestorativeJustice）。

恢复正义理论强调犯罪不但是对法律的违反、对国家利益的侵害，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。

　　在这一理论的指引下，在推行刑事和解时不应只重视或过度重视被害益的维护而将被害人的诉讼地位过度抬高。

基于此，对加害人的刑事责任是否进行追究、可否从轻追究的决定权并非取决于被害人的意见，而仍然属于司法机关职权的范畴。

　　（四）刑事和解中的权力异化导致被害人再次受害

　　如前所述，刑事和解的理想状态是实现对被害人利益、被告人利益、社会利益和国家利益的均衡保护，通过和解程序的运作寻求国家利益、社会利益、被害人利益和被告人利益的最佳结合点。

然而，在我国现阶段的刑事和解实践中，普遍存在着以被害人为绝对中心的价值取向。

在刑事和解运行过程中，国家权力完全让位于被害利，国家不再具有传统刑事司法的主导性地位。

　　这就使得被害人在刑事诉讼中被再次边缘化再次受害成为可能。

换句话说，这种可能性来自于刑事和解中权力喧宾夺主的异化，即由于权力过度促进和解达成而实质上形成的对权利的剥夺。

国家权力与被害利的冲突具有天然性。

权力主体对刑事和解承载的刑事政策目标的过度推进，可能会成为损害被害益的异己力量。

　　具体而言，现实中行使国家权力的国家机关谋求的政策目标与被害人的诉求未必完全一致，有时甚至存在矛盾。

比如，在刑事诉讼中，个案的被害人可能希望通过正式的司法程序对被告人予以定罪量刑的诉求非常执着，而国家机关又出于对诉讼成本的实际考量而极力主张推进刑事和解程