论述题28个必备知识点最新详解Word文档格式.docx
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司法解释在我国法治建设中间是一个比较特殊的现象。
司法解释按照它的本来的含义，是属于最高法和最高检在具体运用法律时所做的解释。
事实上，司法解释在很多情况下都突破了被解释的法律内容。
实际上是新的立法活动。
在这个意义上，司法解释的出现其实也是司法机关司法权对立法机关的立法权的一种侵犯。
这构成了我们法治建设中的不和谐。
而且司法解释和司法解释之间经常会发生冲突。
在我们当前的物质生活条件下，司法解释等的出现是不可避免的，能起到一定的作用，尽管给整个法制带来一定的不和谐。
未来随着我国物质生活条件的改变，这种不和谐的声音会越来越少，最后会逐渐消减。
三、法的特征
法的特征：
第一，规范性。
法是调整人的行为的一种社会规范。
第二，普遍性。
是在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力。
第三，法的国家意志性。
法是由公权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。
注意，统治阶级意志和国家意志是没有矛盾冲突的。
因为国家意志实际上就是统治阶级的意志，统治阶级把本阶级意志上升为国家意志，以达到普遍服从的效果。
第四，国家强制性和程序性。
法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。
法律是一种社会规范，社会规范又是技术规范相对而言。
社会规范是人和人之间的规范，技术规范是人和自然之间的关系。
社会规范是由最强的外界强制。
因为他是由国家权力来帮他实施的。
但国家在行使国家权力时一定要讲究程序的要求。
第五，权利和义务性。
法是以权利和义务为内容社会规范。
第六，法的可诉性。
法是能够用来作为维护公民权利的工具。
我们国家诉讼案件的不断增加，这就是法的可诉性得到了运用。
司法机关运用诉讼程序来维护公民的权利，充分体现了法的可诉性。
注意宪法也是有可诉性的，或者说宪法也是能够用来作为维护公民权利的。
例如2001年，山东济宁市发生齐玉苓诉告陈晓琪一案。
当年，原告齐玉苓与被告陈晓琪曾就读同一所初中，1990年齐玉苓被济宁商校录取，但陈晓琪却隐瞒事实盗用齐玉玲的名义到该商校就读，毕业后被分配到一银行工作。
后被齐玉苓发现，于是齐玉苓就以陈晓琪的父亲和济宁市商业学校，该初中，济宁市教委，共同为被告。
提出了两点请求，一是陈晓琪侵犯了我信誉权，二是侵犯了我受教育权。
济宁市做出一审判决时只支持他的信誉权，没有支持受教育权。
齐玉苓不服就上诉到山东省高院。
山东省高院依据民法通则规定，也拿不准，于是请求最高法院进行解释，做一个批复，最高法院在批复中说在本案中，陈晓琪等人是以侵犯齐玉苓姓名权的方式分侵害了他受宪法保护的受教育的权力。
根据批复，山东省高院做出了支持齐玉苓受教育权。
这被称为我国宪法司法化的第一案。
例如，送法下乡有没有不准确的地方？
如果这个说法不准确，从哪些方面可以进行论述。
送法下乡隐含的潜台词是乡里没有法，所以违反了法的普遍性。
法律在一个国家主权所及的范围内是普遍有效的。
而我们不是送法下乡，而是要送法学家下乡，送法律意识、法学观念下乡。
权利和义务性的关系：
第一，他们是相辅相成的关系，没有无权利的义务也没有无义务的权利；
第二，两者的总量上是平等的。
第三，两者的发展变化经历了三个阶段。
首先是浑然一体，其次是分裂对立，最后到对立统一；
第四，两者的不同时期代表不同的法律精神。
尤其在民族法治社会，要坚持权利本位，包括两个含义，一是在国家的公权力和公民的私权利两者关系上，要坚决、限制国家公权力，保障公民私权利。
二是在公民权利义务两者关系上，义务的设定是为了更好的实现权利，而不是权利的履行是为了更好的履行义务。
四、法的作用：
法的作用分为：
规范作用和社会作用。
规范作用是法作用于社会的特殊形式，是对人的行为的作用，社会作用是法规制和调整社会关系的目的，是对社会生活的影响。
但法的作用是有局限性的。
论述题要注意法的作用是有局限性的，没有法律是万万不能的，但法律也不是万能的，法律也有它的局限性。
这是因为：
第一，法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的。
也就是说，法律只调整人的外在行为不调整人的外在思想。
因此，马克思曾说：
“我除了我的行为是不存在的，行为是我和法律打交道的唯一领域。
”
第二，法律自身的特点也有局限性，包括：
一，法是一种规范，它不是规律。
总是体现人们的意志，法律总会存在着某种不合理不科学的地方。
二，法是一种概括性的规范，不能在一切问题上做到天衣无缝，周密缜严，也不能处处做到个别周密。
三，法具有稳定性和保守性，它总是落后于社会生活的变化。
法律具有滞后性，不能够随时适应社会生活变化。
四，法是讲究程序的规范，缺乏对社会、社会实践的及时应对和处理。
同时，法律的制定和实施除受到了人的因素的影响，还受到政治、经济、文化等社会因素的影响。
这些都导致法的作用是具有局限性。
法律的作用不是无限的，法律的作用是有局限性的，因此法律也不是解决纠纷的唯一方式，有时甚至也不是最佳方式。
中国的古代虽然讲究无诉，他们更多的是用调解来解决纠纷。
这里也包含某些合理的因素，能够为我们今天解决纠纷提供有意的启示。
今天我们应该强调纠纷解决他的多元化的机制。
不仅是用依据法律进行诉讼的方式来解决，还应重视包括调解在内的其他解决纠纷的途径。
法的规范作用具体分为：
指引、评价、预测、教育和强制。
例如，在一个闭塞的小村庄，村民的法律意识普遍薄弱。
村长的法律意识也很薄弱，所以村长对村民动辄进行处罚，对村民拳打脚踢。
村民都以为村长的做法是合理的、合法的。
有一次，村长踢一位村民时，用力过猛，导致村民受伤，后来村长被法院抓走，并被法院因故意伤害罪判处了有期徒刑。
村民听说村长因为踢人而把人踢伤构成犯罪都恍然大悟。
过去都不知道村长的这种做法是犯罪的。
以以上这个材料作为论述的对象，就可以考察法的规范作用。
村长因为故意伤害被法院判处有期徒刑这是法的强制作用。
村民因为村长受到处罚，受到了教育，这是法的教育作用。
五、法的价值的冲突及解决
法的价值：
自由、正义、秩序、效率、利益等。
价值发生冲突，有几个解决的方式。
第一，价值位阶原则，就是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。
具体说来，是自由大于正义，正义大于秩序。
例如，某地方出台了治理交通的新举措，为了治理日益混乱的交通秩序，该市规定，如果行人如果违章过马路，被车撞死或撞伤，则司机完全不承担责任。
这引起了广泛的争议，请进行论述。
第二，个案平衡原则。
第三，比例原则。
这个地方政府出台这个措施是由于很多行人经常违章过马路，结果撞伤或被撞死，引起了交通混乱，为了治理交通，形成良好的交通秩序，出台了这个措施。
所以这个措施的目的是为了维护秩序，但他是以人的生命为代价或是以漠视人的生命来换取秩序，显然违反了价值位阶原则，这不是正义的法。
违反了正义大于秩序的位阶原则。
例如，很多城市也是为了治理社会秩序出台一项措施：
禁止乞丐在商场、地铁、车站等地方乞讨。
请对这个“禁讨令”从价值位阶原则进行论述。
“禁讨令”的出台是为了治理秩序，但侵犯了乞丐的自由。
这是有关自由和秩序有冲突的例子。
例如，2003年发生的孙志刚案件，他发生背景有法律规定，就是国务院行政法规收容遣送条例的出台是为了维护城市秩序，但它却限制了农民到城里去的自由。
农民进城，这是迁徙自由。
收容审查条例的问题在于，也是违反了自由和秩序的位阶关系，它是以牺牲人的自由来达到这种治理秩序。
也是不合理的。
例如，出租车司机甲送孕妇去医院，途中孕妇临产，情形危急，为了争取时间，于是司机将车开到了非机动车上调头，结果被交警拦住并被告知罚款，经过司机的解释，交警对司机不仅不处罚，还用警车为它开道，将孕妇及时送到了医院，请根据这个材料，有关法律价值问题或法律推理问题进行论述。
本题从法的价值角度论述的话，交警把违章行使的出租车拦住是为了维护交通秩序，这是法的秩序价值，但是如果交警把出租车拦住进行处罚，有可能会因为耽误时间，使母子生命受到危险。
于是交警不但不处罚，还用警车为它开道，及时将孕妇送到了医院，这里有个价值判断，就是交警在自由和正义之间进行价值选择，结果他认为该当要以母子的生命安全放在第一位，维护了正义。
所以正确的适用了价值位阶原则，正义大于秩序。
第二，是有关法律推理，道路交通安全法明确规定，机动车不能行驶到非机动车道调头，否则将被罚款，这是大前提，现在司机在非机动车道上调头被交警拦住，并被告知罚款，这是一个从大前提出发得出结论的推理，这是演绎推理。
但后来交警听完了司机的解释不但不处罚，还用警车为它开道，这是交警在有大前提的情况下不用大前提，这是辩证推理。
因为如果从大前提的出发进行推理会得出一个显然不公正的结论。
如果交警从道路交通安全法这个大前提出发进行推理，这个司机将被罚款，孕妇及孩子的生命将受到威胁。
这是不正义的结论。
因此，他能够进行演绎推理而没有进行演绎推理，在不同的价值之间进行选择和判断这就是辩证推理。
法律有规定的依照法律，这是演绎推理，法律没有规定，就是出现了立法的空白或立法的漏洞，如果出现立法的空白或立法的漏洞，则就没法进行演绎推理，只能用辩证推理。
所以辩证推理基本上发生了两个整合。
第一，如果进行演绎推理，显然会得出一个不公正的结论。
第二，没有大前提，无法进行演绎推理，因此只能用辩证推理。
六、法律规则与法律原则
法律原则在以下情况下适用：
第一，穷尽法律规则，方得适用法律原则；
第二，除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
因为法律规则是明确的是具体的，而法律原则上抽象的，是模糊的。
所以法官一般情况下，要首先适用具体明确的规则，然后才适用抽象模糊的原则。
第三，没有更强理由，不得经行适用法律原则。
七、正式的法的渊源与非正式的法的渊源
法的渊源就是法的表现形式。
分为正式的法的渊源与非正式的法的渊源。
正式的法的渊源指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料。
如宪法、法律、法规等。
主要是制定法。
那些能够从国家制定的规范性法律的明确条文中得到的，为正式渊源。
那些不能够从国家制定的规范性法律文件渊源，而仅仅是表现为由法律意义的准则和管理，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、学说等，是非法的渊源。
法官在适用法律时，首先适用正式的法的渊源，没有正式的法的渊源时才使用非正式的法的渊源。
注意：
判例也是非正式的法律渊源。
作为法律渊源就，能够作为法官裁判的依据。
判例法包括两个部分：
一是普通法。
二是衡平法。
在判例法国家，判例法具有遵循先例的效果。
同时判例法还有程序先于权利的特点。
因为在英国普通法法院，如果想去普通法院起诉，首先应当向国王审请令状，这些令状的种类和范围都是有规定的。
只有先审请令状才有可能去法院争取权利。
因此是程序先于权利。
判例法国家也有制定法，如英国，美国。
在英国，制定法的地位要高于判例法，制定法可以修改判例法。
美国也有成文的宪法，1787年的宪法。
但在大陆法律国家也日益重视对判例法的作用。
如法国，法国虽说是成文法国家，但其行政法几乎全由行政法院的判例产生。
在我国，案例指导制度日益受到重视，我国也越来越重视判例法的地位和作用。
八、法律部门和法律体系
在我国，法律体系是一个由各个部门法所组成的，内部和谐一致的整体。
通常包括：
宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法等等。
我国的法律体系尽管有不和谐的地方，但随着我国法治建设的推进，问题会逐步得到解决。
九、法的效力
法的效力：
第一，对人的效力；
第二，时间效力；
第三，空间效力。
对人的效力，具体又分为属人主义、属地主义、保护主义和折中主义。
对时间的效力，要注意法的溯及力，即法对生效前的事件和行为是否适用。
如果能够适用，则有溯及力；
反之，则没有。
一般来说，法无溯及力。
例如，2007年的一道考题。
第一，刑事法律若具有溯及力，可能导致国家权力的滥用和扩张，也违反了正义的原则。
第二，法治社会要求法律具有可预测性和确定性，而法不溯及既往原则符合这要求。
第三，要某些现代民事法律中，为了保证公民权力，一定程度上，是承认法律有溯及力。
我国实行有力追溯原则，是指为了更好的保护公民的权利在一定程度上，允许法律有溯及力。
西方某法院指出，法律只向前看，不向后看，是指法不溯及既往原则，同时，法不溯及既往原则是从1789年，法国的人权宣言开始规定的。
二战结束后，在德国成立的纽伦堡国际法庭，以审判纳粹战犯。
纳粹战犯就曾以法不溯及既往提出抗辩。
德国人的法治思想很强。
德国法上有个著名的学派，历史法学派，代表人物是萨维尼，提出了著名的“民族精神论”，深刻的影响了德国的民法典，使其制定推迟。
致使《德国民法典》于1896年才予以公布，自1900年1月1日起施行。
其中“潘德可顿”法学派为德国民法典的立法奠定了理论上的坚实基础。
具有概念准确、逻辑严密、体系完备等特点。
十、法律关系的概念和种类
法律关系是指法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
1.法律关系的性质和特征：
法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。
法律关系的基本特征是合法性，合法性不是指指引起法律关系的原因只能是合法的。
合法性的含义是社会关系的建立有法律依据。
只要是有法律依据，都可能产生法律关系。
法律关系是体现意志性的特种社会关系。
法律关系是特定法律关系主体之间的权利义务关系。
2.法律关系的类型
基本法律关系、普通法律关系和诉讼法律关系。
由宪法或宪法性法律所确认的关系叫基本法律关系。
由宪法以外的变通法律确认的关系叫普通法律关系。
由诉讼法所确定的关系叫诉讼法律关系。
平权性或隶属性关系。
如果法律关系的主体地位是平等的，则是平权性法律关系，如果法律关系的主体地位是不平等的，则是隶属性法律关系。
绝对法律关系和相对法律关系
绝对法律关系，是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系。
相对法律关系，是特定的权利主体和义务主体之间的法律关系。
在民法上，物权法的关系是绝对权。
而债权法的关系是相对权。
调整性法律关系和保护性法律关系
调整性法律关系是合法因素引起的，保护性法律关系是违法因素引起的。
单向法律关系、双向法律关系和多边法律关系
如果权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，这是单向法律的关系。
如不附条件的赠与。
双向法的关系，是双方都赋有权利和义务。
多边法律关系，是由三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单项法律关系，又包括双向法律关系。
例如，甲向乙买了10台空调，后甲把这10台空调放到了丙的仓库进行储藏。
后来甲委托丁运输公司把10台空调运回家。
其中甲、乙是买卖法律关系，甲、丙之间是仓储法律关系，甲、丁之间是运输法律关系，是多边法的关系。
主法律关系（第一性法律关系）和从法律关系（第二性法律关系）。
主法律关系是指不以其他法律关系的存在为前提，而能够独立存在的法律关系，也称第一性法律关系。
必须以其他法律关系的存在为前提，而不能独立存在的法律关系叫从法律关系，也称第二性法律关系。
在上面的例子中，买卖法律关系是主法律关系，也叫第一性法律关系，仓储、运输法律关系是从法律关系，也叫第二性法律关系。
3.法律关系的客体
一是物，二是行为结果，三是精神产品，四是人身。
注意人的身体在整体上是不能作为法律关系的客体的。
因为如果把一个人的整个身体作为法律关系的客体，就成为贩卖人口。
但人的器官是可以移植的，器官移植时不能有伤风化，同时要根据法律的规定执行。
当器官还没有离开人的身体时，还是他的组成部分，一旦植入别人的身体，就成为他人身体的一部分。
4.法律事实
法律事实，是指凡是能够引起法律关系产生，变化或消灭的各种事实。
根据事实是否和当事人的意志有关，分为事件和行为。
行为是和当事人的意志有关的。
事件是和当事人的意志无关的。
十一、法律责任
法律责任，是指因为违反了法定义务，契约义务或由于法律的规定，而由行为人所承担的不利的法律后果。
法律责任的原因分为三类：
第一，是因为违法；
第二，是由于违约；
第三，既没违法又没违约，但由于法律的规定而引起的。
注意法律规则的构成：
假定、行为模式、法律后果。
假定是指这个法律规则在什么情况下对谁有效。
一旦假定发生，行为人有这几个模式：
可以，不得，必须，应当。
“可以”是授权性的模式。
“不得”，“必须”，“应当”是义务性的模式。
授权性规则又是和法的哪个规定作用相联系。
因为授权性规定你可以这么做，意味着这种指引是有选择的指引。
因此，授权性规则是和有选择的指引相一致的。
而“不得”，“必须”，“应当”这些指引，是义务，是不能选择的。
因此，义务规则是和确定的指引相联系的。
法律后果有两种，一是肯定的后果，二是否定的后果。
如果按照了指引去做就是肯定的后果。
如果违反了指引去做就是否定的后果。
责任分为民事责任、刑事责任、行政责任和违宪责任。
违宪责任是指违反了宪法的规定，导致的责任是违宪责任。
违宪责任是和宪法效力的最高性相联系的。
宪法效力最高性有两个含义：
第一，宪法是法律法规制定的依据，任何法律法规都不得和宪法相违背。
与其相违背的，无效。
第二，宪法也是一切人行为的最高准则。
因此，是国家机关领导人或人大代表违宪，将被罢免。
法律责任的规则原则：
（1）责任法定原则
（2）公正原则（3）效益原则（4）合理性原则。
免责：
（1）时效免责，即法律责任经过了一定的期限后而免除。
例如《治安管理处罚法》规定，违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。
（2）不诉及协议免责。
是指如果受害人或有关当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任，行为人的法律责任就实际上被免除，或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责。
例如医生锯掉腿部长有肿瘤的一位患者的大腿。
这是医疗合同协议免责。
（3）自首、立功免责。
（4）因履行不能而免责。
法律责任、法律后果、法律制裁和法律条文的综合讲解：
例如，2005年的一道考题：
A.任何法律的设定都必定是正义的实现。
这是错误的。
因为如果这个法是恶法，则法律责任的设定就不是正义的实现。
如果是良法则是正义的实现。
B.法律后果不一定是法律制裁。
这是正确的。
法律后果有两个：
肯定和否定。
只有否定的后果才存在法律责任，有法律责任才可能有法律制裁。
C.承担法律责任即意味着接受法律制裁。
因为如果你能主动承担法律责任，就不存在制裁。
法律制裁是因为不主动承担法律责任国家用强制力强迫去承担法律责任才构成法律制裁。
因此法律制裁是被动承担法律责任。
同时，法律制裁也不再是纯粹是一个补偿，而具有惩罚性。
D.不是每个法律责任都有法律责任的规定。
法律条文和法律规则不是一一对应关系。
一个法律条文可以规定不同的规则，几个条文也可能共同构成一个规则。
第二章 法的运行
十二、立法
1.当代我国的立法体制是一元两极和多层次。
一元是指在我国，在全国范围内，只存在一个统一的立法体系。
宪法指出，国家结构形式有两个：
一是单一制，二是联邦制。
我国是单一制，就只能有一个立法体系。
两极是指我国分为中央和地方两个等级。
多层次是指不管是中央的立法还是地方的立法，都各自分成不同的层次。
如法律和行政法规都属于中央立法。
地方性法规和地方政府的规章，经济特许法规和特许的立法都是地方立法。
2.立法原则
法治原则
立法法治统一原则。
例如，一个卫生主管部门去一个超市，查封了一箱过期的变质的奶粉，并贴了封条，但是质检局随后赶来，在封条上又贴了封条。
质检局和卫生局的执法人员的行为都是由法律依据的，双方因为各不退让，都用自己的有处罚依据，因此，双方发生打架。
执法人员打架的背后是法律在打架。
例如，有一个110车，车上有位孕妇，车经过收费站时，收费站要求收费，但110车说，他是属于免征车辆，是不需要收费的，双方发生了争执。
结果耽误了孕妇，孕妇生命垂危。
所以注意按照收费站和110车都有各自说法的依据。
所以背后也是法律在打架。
立法的民主性原则
立法的民主性原则包括第一，立法的内容要民主。
第二，立法的过程和立法的程序要民主。
立法的内容民主性是指法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发。
立法的程序民主性是指
（1）立法主体的组成要民主。
（2）立法主体的活动要民主，即在立法程序的各个阶段，包括法律的提出、审议、通过和颁布都要体现民主思想。
（3）立法的过程要公开。
在当代社会，法律未经颁布就无效。
十三、法的实施
1.法的实现又是和法的实施、法的时效相联系的概念。
法的实施是法在社会生活中被人们实际执行。
法的实现是法的要求在社会生活中被转为现实。
2.执法：
合法行政、合理行政、信赖保护等原则
执法中牵涉到行政合法性，行政合理性问题。
司法牵涉到司法独立，司法公正，司法效力，司法原则等。
执法的主体是国家行政机关及其公职人员。
执法的特点：
执法的内容是广泛的，执法是以国家的名义对社会进行全方位管理的活动。
法的活动具有单方面性，还具有主动性和教导的灵活性。
行政合法性要注意，第一，依法行政原则。
合法行政要注意两个概念：
法律保留和法律优先。
法律保留是指如果法律没有授权，则不可行。
也就是说，行政行为必须要有法律依据。
法律优越，是指行政行为的内容不得违背法律的规定。
判断一个法律行为是否合法的标准：
第一，主体是否是合法的，行政主体合法。
例如2003年考题：
交管部门鼓励市民上街去拍照违章车辆，并奖励200-300元，可以认为市民去拍照车辆是不合法的，因为取证的合法的部门是交管部门，是全民皆警。
主体是不合法的。
第二，权限是否合法。
虽然是一个合格的主体，但也只能在合格的权限中去行使，才是合法的。
例如，烟草专卖局的缉查大队进入某人的住宅，去搜查走私香烟。
这个权限是不合法的。
因为能够进入住宅去进行搜查，只限于几个特定的主体权限。
如公安机关为了抓获犯罪嫌疑人或
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