比较广告的合法性之辨及我国的立法选择与制度完善1Word格式文档下载.docx
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广告作为一种厂商与消费者进行沟通的桥梁以及对受众具有强烈刺激作用的宣传形式，以其其他手段所无法比拟的渗透力和说服力，使得身处激烈竞争市场上的每家厂商都不敢忽视这一营销手段的运用。
作为宣传自身、争取消费者的重要手段，广告在现代商业社会中的地位日益重要。
事实也证明，一种新产品要为广大消费者所熟知并认同，要在竞争激烈的市场中占据一席之地，缺乏强劲的广告支持是难以成功的。
而比较广告正是在这种时代背景下日益频繁地出现在大众视野中。
一、比较广告的概念界定及分类
比较广告作为商业广告的一种特殊表现形式，其又被称为挑战性广告或竞争性广告，概念最早来自于美国。
其中较为典型的例证是1930年美国斯特林.格特切尔广告公司在为新打入市场的克里斯勒汽车制作广告时，将克里斯勒汽车与大众汽车、福特汽车加以比较，以显示其良好的功能和新颖的造型，获得巨大成功。
比较广告，因各国对其规制不同，在不同的语境中，其内涵和外延也差异极大。
在英美法系国家，比较广告一般是指将同一类型的产品的等级特别列举出来，并对一个以上的特定功能予以比较，或者提出两个以上的企业名称予以比较的广告。
[1]故英国、美国、加拿大、丹麦等国家都认为明确指明竞争对手或直呼其名以比较双方产品优劣的做法，是比较广告的最低要件，如美国联邦贸易委员会1979年的《关于比较广告的政策声明》对比较广告作出了以下界定：
“在本政策宣言中，比较广告的定义是：
对可选的品牌客观上可衡量的特性或者价格进行对比，并根据其指名道姓、描述或者其他区别性信息可以识别出其他品牌的广告。
”[2]而大陆法系国家则多规定只要指明被比较的产品品种或类型即可构成比较广告，无须言及特定的竞争对手，如《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》（1984年制定，1997年修订，第84/450/EEC号）第2条规定：
“比较广告意指任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告。
”[3]
上述定义虽反映了比较广告的本质，但或在范围上失之过窄或定义过于概括笼统。
界定比较广告，首先要明确比较广告本身并不完全违法，因此不能只限定在违法范围内；
其次比较广告与其他类型广告的区别在于它采用了比较的手段，故其比较对象一定是在同一竞争领域的竞争对手或相同、相似的商品或服务；
选择的比较点很多，不仅包括产品或服务的特征、功能、用途、材料等，还包括竞争对手个人情况、企业的生产情况等。
直接比较或间接比较，选择一个还是几个比较点不影响比较广告的成立。
故综上可将比较广告定义为：
广告主通过将自己的产品或服务与同业竞争者的产品或服务进行全面或某一方面的比较，从而突出自己商品或服务的特性，进而影响目标消费者的消费决策或其他经济行为的一种广告形式。
比较广告按不同的标准，可划分为不同的种类：
（1）以是否提及竞争对手的名称为标准，可分为直接比较广告和间接比较广告。
指名道姓地与竞争对手的商品或服务进行比较的广告为直接比较广告；
不指明对方仅针对不特定的同一行业的竞争对手的商品或服务予以比较的广告为间接比较广告。
与前者相比，后者一般是一种类比，故前者的目标性更强，相对来讲风险较后者为小，但需要有明确的科学依据或事实。
间接比较形式容易招致竞争对手的群体性的攻击，因此要求广告主要有强大的抗拒风险能力。
（2）以对竞争对手的态度不同，可分为批评性比较广告和依附性比较广告，也可称之为区分性比较广告和寄生性比较广告。
前者指广告主对竞争对手的产品或服务持一种负面的、批评性的态度，通过揭示对方在质量、价格等方面的缺陷来抬高自己。
后者又称寄生性比较广告，是指广告主对竞争者的产品持积极的赞赏态度，并在广告中使之与自己的产品相关联，期望借助对方的良好品牌来提升自己的形象，如“A牌子的产品与B牌子的产品一样好”即属此类。
（3）按比较内容是否具有客观性，可分为客观性比较广告与主观性比较广告。
前者以客观事实或科学依据为比较基础，如彩电的清晰度和耗电量、冰箱的体积和制冷性能等。
后者则以主观态度评价与感受作为比较的基础。
（4）根据广告内容所指称的对象不同，也可将比较广告分为指称竞争对手个人性质的比较广告和指称竞争对手经营的商品或服务的比较广告。
前者指广告主在广告中指出其竞争对手的某些个人性质，而这些性质足以影响或损害竞争对手的商业信誉，如声称竞争对手有犯罪前科、信用欠佳等等[4]，后者则无须多加赘述。
另以比较广告的传播媒介为标准，还可将其分为电视比较广告、录音比较广告、文字比较广告、网络比较广告等等。
二、比较广告的合法性之争及其国际立法概况
由于比较广告是采用对比的方式运作的，因此不可避免地会自觉不自觉、或多或少带有攻击对手、抬高自身的成分，而这极易伤及竞争企业的声誉，现实中比较广告也常常被用来贬低竞争对手，沦为某些经营者不正当竞争的手段，比较广告也因此背上了“贬低他人产品的广告”的恶名，被认为违背了诚实商业惯例甚至诚信商业道德。
这也正是上个世纪80年代以前世界各国普遍在立法和司法上对比较广告持怀疑甚至否定态度的主要原因。
[5]也正因如此，对比较广告的合法性问题，一直争议不休。
肯定说认为比较广告能提供给消费者最想了解的消费信息，增强了同类产品的相互竞争，有利于促进产品质量的提高和加速产品的升级换代，对社会财富的积累具有积极作用，而且比较广告也是广义上的一种言论，若对其加以限制和约束，便是对言论自由的限制和干预，故任何限制比较广告的做法都有损于社会公共利益。
而否定者则坚持，比较广告的固有性质（即突出自己商品的优点强调竞争对手的缺点）决定了其不可能克服自身的主观性过强的缺陷，且企业的商誉不容侵犯，被比较企业有拒绝被比较的权利，另外其也易使消费者面对大量冲突的信息无所适从，最终影响整个同类产品的销售。
也有人主张限制说，即认为比较广告利弊共有，但总体而言是利大弊小，故应确认比较广告的合法性，对其可能存在的非客观公正的一面，给予必要的法律规制，以利于扬其长而避其短。
[6]
尽管比较广告并不象否定者所形容的那样极端如“任何在广告中提起竞争对手名称的人都不怀有善意，都是想要损害对方来达到抬高自己的目的”[7]，但我们必须承认其非客观公正性的客观存在。
事实上，也正是因为这些弊端的存在，导致了比较广告在世界上为很多国家所禁止，如西班牙《广告法》明确规定：
“比较性广告属不实广告，这种广告没有产品、服务的根本特征、相近似特点及客观上可展示的特征为依据，应予禁止”。
[8]德国过去几十年的法院判决均认为，比较广告违反了善良风俗，如果一个广告主必须要把自己的产品或服务与另一个产品或服务进行比较，其目的就是要让消费者知道自己的优点，这种打击别人抬高自己或者说用别人的产品作为台阶提升自己产品的地位的做法不符合“效益竞争”的理念，为不正当竞争行为。
直到上世纪90年代中叶，德国联邦最高法院仍坚持该原则。
而在意大利，其虽未明确禁止比较广告，但根据民法典第2598条关于禁止诋毁竞争对手的规定及民法典第2598条的总则性规定，对比较广告原则上是禁止的，而且直接比较广告是绝对违法的，其理由是一个企业如果把自己的产品或服务与其他企业的产品或服务相比较，其目的就是为了贬低竞争对手，这本身就会败坏竞争者的名声，而法律应该公平的对待所有的企业，不能容忍一个经营者作为评价其竞争对手的法官。
[9]
然而我们必须看到，比较广告的生成和兴起，有其必然性。
市场经济的特征之一就是竞争，商品或服务之间的竞争必然反映到广告中来，当销售者对其商品的优点的宣扬不足以压倒竞争者时，就会想方设法攻击竞争对手，这是商人的天性，也是商业的必然，比较广告也就应运而生，这是市场现实。
从广告理论角度观察，比较广告也是广告理论发展的必然结果。
截止上个世纪80年代的广告理论是立足于产品的“独具的销售说辞”，其特点是说服承诺，不及其他。
但当同类的模仿产品蜂拥而至时，代之而起的是立足于企业整体形象的“品牌形象”理论。
然而当市场上出现成片的“形象森林”时，某一品牌也就必然会泯然众人，但竞争不会停止，理论亦会随之更新，“品牌形象”理论又因应时势向占领消费者心智的“定位”理论发展。
最理想的定位自然是树立领导者的地位，这对于大多数处于“跟进者地位”的经营者而言，要达至目的最有效的方法便是使用“比较广告”这个杀手锏。
[10]
就比较广告的现实功用来看，我们亦可为其合法性找寻到足够的支撑。
不当的比较广告确有伤及他人的可能性，但我们不能仅仅考虑经营者的利益，更要将消费者的利益纳入考虑范围。
在物质文明高度发达的社会，面对日新月异品目繁多的各式商品，消费者根本无法拥有足够的知识以了解各种产品的确实内容，换言之，在商品讯息极度仰赖厂商的单方输出状态下，消费者被迫处于近乎无知的状态，其已由传统市场中的主导地位沦为从属被动地位。
再兼厂商本身为了拓展市场谋求更大的利益，常对产品有选择的提供信息，对消费者的“知的权利”有意漠视。
[11]在此背景下允许具体明确、针对性强且能提供大量消费者所需信息增强市场透明度的比较广告的存在，不仅可以降低信息搜寻成本，还能提高市场透明度，而且无疑可对消费者权益予以有力保护，这些都体现了对消费者主权的尊重。
另从比较广告与言论自由的关系来看，言论自由是人民表达自己思想的权利，是思想自由流通，使人民得到充分资讯和自我实现机会的保障。
言论自由作为一项基本人权，被列在宪法政治自由的第一项，国家应给予最大限度的保护。
但言论自由又区分为政治、学术、宗教及商业言论等，并依据性质的不同而有不同的保护范畴及限制标准。
其中，因商业言论为逐利目的，使其真实性受到怀疑，其是否属于宪法对言论自由的保护范畴，尚有很大争议。
美国曾将商业言论排除在宪法第一修正案外，最高法院于1979年Bigelow案后认为商业广告属于言论自由所保障之客体。
1993年最高法院对商业言论保护的基本原则做了总结：
“商业市场如我们社会文化生活的其他方面一样，提供了思想和信息繁荣的场所……这些信息的价值由言论者和听众而不是政府享有。
因此即使一个言论仅建议了一项商业交易，也有权受到第一修正案的保护。
”这种权利最初仅限于宣传自己商品或服务，而后逐渐转变见解，承认就竞争者之商品或服务有批评之权利。
[12]美国法院也认为比较广告是“自由言论和自由企业在一个自由的社会中基本目标相互协调一致的产物”，联邦贸易委员会也认可这一观点。
[13]今天，这种观点已为众多国家所接受，尽管对其保护程度不及其他言论。
当然，对言论自由的保护不是绝对的，任何权利的行使均不得损害公共利益及他人合法的自由和权利。
若比较广告进行不客观的比较，传递虚假信息，与社会秩序、公共利益相冲突，则应受到限制。
也有学者从市场经济内含着“竞争”出发，认为竞争本义就是多种主体或者多种产品之间的比较与选择问题，通过比较市场竞争才能真正落到实处，任何市场主体只要参与竞争，就不应该害怕和抵制来自其他企业或者产品的比较，而不能有主张不被比较的权利。
[14]
综上，从消费者角度，比较广告可以最大限度地提高市场透明度、降低消费者的信息搜寻成本，从而保护消费者的知情权和选择权；
从经营者角度讲，比较广告有利于打破垄断促进竞争，稀释某种品牌的市场占领度，完善市场竞争结构并最终促进市场经济的繁荣。
权衡之下，确认比较广告的合法性当为我们所应持之态度。
与以上争议相应，各国传统上对比较广告的态度也不尽一致。
从各国的立法和实务来看，对于比较广告的规范大体上可以分为三种类型：
（1）禁止任何有比较性质的比较广告，主要是法国、意大利等传统的大陆法系国家。
如法国在民法中禁止任何对他人“莫须有”的损害行为，禁止比较广告。
（2）主张对比较广告给予严格规范，如德国、瑞士、日本等国。
（3）对比较广告限制较少，如美国、英国、加拿大等国。
如加拿大《广告准则》规定：
“比较的商品必须确定是相互竞争的且应由研究数据支持，使用最高级形容词应与任意比较广告遵循同样的准则，应尽可能具体，若无法证明，就不应使用。
”比较而言，英美法系国家对比较广告持较宽松的态度。
如在英国，允许根据真实的、相关的充分资料进行价格对比，一些很重要的不公平竞争成文法也间接允许比较广告。
从大陆法系国家的立法和实务来看，传统上坚持即使内容真实的比较广告也是违法的，此后逐渐转变态度，承认对竞争者的商品或服务可以进行比较，当然比较的范围仍然是有限制的。
1997年6月10日年欧共体颁布的第97\55号指令规定比较广告原则上是合法的并责成欧共体成员国在XX年4月完成各自立法的修改。
1998年2月5日，德国联邦最高法院在一则判例中首次确立了原则上允许比较广告的新立场。
[15]从整体上看，近年来比较广告在世界范围内已获得了长足的发展。
三、比较广告合法性标准探析
比较广告本身并不必然构成非法，只有在其被不正当利用时才会侵犯他人的正当权益，构成非法。
事实上，也正是因为那些非法比较广告，才使比较广告背上了“贬低他人的广告”的恶名。
故而明晰合法比较广告与非法比较广告的界限至为重要。
（一）国外关于比较广告合法性标准立法示例
对比较广告的判断，就各国的一般规定来看，《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》（第84/450/EEC号）第3条甲规定：
比较广告在进行比较广告时应符合下列条件：
1．不存在误导消费者的信息；
２．所比较的商品或服务用途相同或功能相同；
３．客观地比较商品或服务的一项或多项重要的、相关的、可核实的和典型的特征，可以包括价格；
４．不在广告主和竞争者间，或在他们的商标、商号、其他识别性标志、商品或服务间制造混乱，扰乱市场秩序；
５．不诋毁或贬低竞争者的商标、商号、其他识别性标志、商品、服务、行为或经济状况；
６．对于有原产地标志的商品，只能就带有同样原产地标志的产品进行比较；
７．不对竞争者的商标、商号或其他识别性标志或者竞争产品的声誉做不公平的利用；
８．不以标有受到保护的注册商标或商号的仿制品或复印品的方式推介商品或服务。
[16]
《英国电视广告业行为标准准则》第26条规定：
1.所有的比较广告都必须遵守公平竞争的原则并根据这一原则制作，无论是对于所宣传的商品或者服务，还是用作比较的对象，均不得使比较结果存在误导消费者的可能性；
2.广告主不得以虚夸自己优势的方式选择比较广告的内容；
3.所比较之点必须基于能够被证明的事实，并且不得以不公平的方式进行选择，尤其是（１）对于所有被比较的商品或服务，其比较的基础必须相同，并且必须在广告中清楚地予以证明，惟其如此才能做到同类比较；
（２）不得用经过选择的部分进行比较并宣称具有整体优势。
[17]
《美国广告代理商协会对制作对比广告的准则》规定：
１．比较广告的目的和内容应是信息的告知，而不是怀疑或不正当地批评竞争对手；
２．当指出所对比的产品的名字时，它应是市场上存在的作为有效竞争的一种产品；
３．比较广告的内容应是公平的和被完全证明的，但不能以贬低竞争商品或服务的方式或语气进行；
４．比较广告应就竞争产品有关或类似的性能或成分进行比较，面对面，点对点；
５．证明应是为了诚实的比较目的，而不是简单地为了通过联系来抬高自己；
６．如果进行试验，供试验的原始资料应是客观的、中立的，以确保试验的准确性；
７．无论如何，试验应可以支持所有建立在此基础上的广告中的陈述；
８．广告不应使用局部的结果或强调无关紧要的差异，致使消费者得出不正确的结论；
９．被比较的性质应在产品的价值或效用方面对消费者有意义，通过使用证明书的方式陈述的比较不应暗示，证明书表达了一个以上的个体的想法，除非这个人代表了大多数人的观点。
[18]
日本公平交易委员会于1987年发布的《比较广告指南》规定比较广告的有效条件为：
1.在广告中提出的主张必须能够被客观证实；
2.用于证实比较广告主张的数据必须给予准确并真实的说明；
3.用以比较的方法必须是公平的。
[19]
《加拿大食品对比广告准则》对比较广告则做出了如下要求：
①广告中对同类产品或服务性质、特征、成分、属性或实惠等进行对比，应当公正且具有实际意义；
②广告所表达的具体或总体印象，不得诋毁或损害竞争对手；
③广告中对比的内容，应当建立在充分且正当的实验基础上，并应遵守行业普遍接受的衡量标准；
④基于有选择性的具体特征或属性的对比，不得宣称在总体上是优越的；
⑤证明书或其发言人所作的对比，应明确注明是个人观点，除非基于公正的对比并代表了一种普遍接受的观点；
⑥只要任何人提出要求，广告主均应就其广告内容及时提供相应证明。
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