欧美反垄断制度中合并救济的一般原则Word文件下载.docx

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（4）反垄断执法机构在附条件批准经营者集中方面应具有灵活性和创造性。

[1]对于上述原则，竞争委员会向各国征询了意见。

在回复意见的国家和地区中，多数国家表示总体上较为认同经合组织提出的四项原则，尤其是欧洲委员会更是表示完全赞同上述原则。

[2]而有的国家对其中某些观点提出了异议，如关于反垄断执法机构在附条件批准经营者集中灵活性和创造性问题，挪威认为在实践中找到解决方法的创新性应主要取决于参与集中方。

[3]另外，也有国家直接阐述了本国附条件批准经营者集中所遵循的一般原则，如美国。

[4]

　　尽管经合组织努力推行能够在各国普遍适用的附条件批准经营者集中的一般原则，但从各国目前的立法和官方指南看，尚无完全采纳上述四项原则的国家或地区。

总体上各国在此方面尚未形成统一，但比较各国相关立法和实践，不难发现其核心内容基本涉及三个方面。

　　一、有效解决竞争问题、保护相关市场竞争

　　各国普遍认为限制性条件总体上应能够有效解决经营者集中可能产生的竞争问题、保护相关市场的竞争，这是附条件批准经营者集中的目的和应达成的效果。

对此，美国2011年《合并救济指南》指出“适当合并救济的关键是有效保护竞争”；

[5]欧盟2008年《通告》指出承诺应“能使集中与共同市场相容，以使其避免对有效竞争的严重阻碍”；

[6]2008年澳大利亚《合并指南》规定“救济需要充分解决被指出的潜在危害”；

[7]韩国公平贸易委员会2011年6月22日颁布的《并购救济指南》认为救济应当“有效解决并购引起的竞争问题”。

[8]

　　附加限制性条件的意义在于，其一定程度上兼顾了市场的有效竞争和集中带来的经济效率，但这并不意味着在设计、评估限制性条件过程中，反垄断执法机构要将两者同时作为评估的目标标准。

毫无疑问，集中当事方在提出限制性条件时必将考虑到集中为其自身带来的经济效益，在与反垄断执法机构博弈与商谈中尽可能地减少对“集中效益”的减损。

与参与集中经营者不同，反垄断执法机构始终将保护相关市场的有效竞争作为核心目标，正如1961年美国最高法院在“杜邦德姆案”中指出“所有反托拉斯救济问题的关键当然是找到有效恢复竞争的措施”，[9]这意味着如果限制性条件无法有效保护竞争，那么反垄断执法机构就应否决合并，无需采用限制性条件。

这一原则在“福特案件中”被重申，参见FordMotorCo.v.UnitedStates,405U.S.562,573（1972）.

　　对参与集中经营者附加的限制性条件往往在客观上对相关市场中的其他竞争者产生积极影响，要么增强了某些竞争者的竞争力，要么创造出新的竞争者。

对此，无论是市场主体还是反垄断执法机构往往产生这样的迷惑，即限制性条件本身是否意味着对相关市场中其他竞争者的保护？

反垄断执法机构在评估限制性条件时是否需要对某些竞争者的保护予以特殊考虑？

对此，早在1962年“布朗鞋案”中美国联邦最高法院就指出“立法的历史说明国会关注的是保护竞争，不是竞争者，且仅对可能削弱竞争的合并予以限制”，[10]这一原则在此后多个案件中被重申。

附加限制性条件的目的是对相关市场的整体保护，而非市场中的特定经营者，就反垄断执法机构而言，其关注的应为相关市场中整体的有效竞争，而非局部的竞争力，也许集中可能导致某个竞争者的市场力量减弱，但只要限制性条件维护了整体相关市场的有效竞争，就可视其达到了附加限制性条件的目的。

　　为了实现保护有效竞争的目的，各国反垄断执法机构通常要求限制性条件必须能够全面、彻底地消除集中可能带来的竞争问题，如欧盟2008年《通告》要求“承诺必须完全消除竞争问题”[11]。

对此，欧盟初审法院在2005年“通用电气公司诉委员会”一案中提出“集中参与方有义务提出从各方面来看都是全面、有效的承诺”。

[12]

　　2006年欧盟初审法院审理了“塞曼博公司诉委员会案”，该案中原告赛曼博公司与哈尼埃公司试图通过协议和购买股份的方式共同控制一家荷兰企业CUK，由于欧委会认为集中方提出的两套救济方案没有解决CUK公司因集中而产生的市场支配地位问题，因此否决了两家公司的集中，初审法院支持了欧委会的决定，理由是“参与集中方的承诺不仅要与委员会决定中指出的竞争问题相适应，且必须能够完全消除竞争问题”。

[13]这意味着如果欧委会认为集中方提出的限制性条件在任一方面可能无法完全消除竞争隐患，那么就可以否决集中。

　　当然，对消除竞争问题的评估也需要一系列参考因素和标准，通常情况下，反垄断执法机构会考虑限制性条件的类型、规模、范围、存在相关竞争问题的市场结构和特征（包括参与集中方和市场上其他主体的地位）[14]等。

同时，在限制性条件的设计和评估过程中，反垄断执法机构始终不会忽视每个案件的具体情况，在遵循一般准则的情况下充分考虑个案的特殊性。

　　二、选择适当类型的限制性条件

　　将限制性条件分为结构性条件和行为性条件是目前各国对限制性条件最为普遍、常见的分类方法。

结构性条件通常是指以剥离参与集中经营者资产、业务为主要内容、旨在改变市场结构的一种限制性条件。

行为性条件一般是以限制或改变经营者集中后市场行为为主要内容和目的的限制性条件。

选择适当类型的限制性条件是各国附条件批准经营者集中的最基本要求，很多国家对此确立了基本准则。

（一）传统原则——以结构性条件为主、行为性条件为辅

　　限制性条件的选择必须符合每个经营者集中的特点。

长期以来，各国反垄断执法机构普遍认为，以剥离为代表的结构性条件是附加限制性条件的首选。

欧盟2008年通告指出“从合并条例的目标看,原则上,结构性质的承诺应被优先考虑”，EuropeanCommission,CommissionnoticeonremediesacceptableunderCouncilRegulation（EC）No139/2004andunderCommissionRegulation（EC）No802/2004（OJC267,22.10.2008）,p4;

澳大利亚2008年《合并指南》指出“澳大利亚竞争和消费者委员会强烈倾向于优先适用结构性承诺”,ACCC,MergerGuidelines,2008,p63;

美国司法部2004年《合并救济指南》中强调“在合并案件中结构救济优先于行为救济，因为其相对简洁、明确，且通常情况下可避免政府在市场中投入高额成本”，U.S.DepartmentofJusticeAntitrustDivision,AntitrustDivisionPolicyGuidetoMergerRemedies,October2004,p7.

　　这种选择与剥离这种限制性条件的特点有关。

资产和业务剥离可以对相关市场结构产生直接影响，其内容和条件明确、具体，一旦完成实施，对市场和竞争者即产生不可逆的效果，无需后续持续监督，执法成本相对较低。

　　与结构性条件不同，行为性条件依赖于市场主体行为，存在监督成本高、效果持续时间有限、后续效果不明确等问题，一直不被视为主要的救济措施。

以欧盟为例，其早期并不接受行为性条件，这种情况一直持续到欧洲初审法院审理“Gencor案”。

该案中Gencor公司与Lonrho公司试图通过股权安排等方式共同控制Implats公司，并使Eastplats和Westplats两家公司成为Implats的全资子公司。

由于集中后全球铂、铑市场将形成双寡头的格局，尽管集中参与方提出了三项限制性条件，但欧洲委员会认为其不足以解决集中引起的竞争问题而否决了该项集中。

欧洲初审法院支持了欧洲委员会的决定，并判决指出委员会的决定“与限制性条件是行为性条件还是结构性条件无关……行为性条件本身也能阻止支配地位的产生和加强”。

[15]这一表述标志着欧盟不再完全排斥行为性条件，初审法院在其后的多个案件中也多次重申了这一态度，但尽管如此，欧洲委员会在接受行为性条件方面仍然是十分谨慎的。

　　2005年欧洲法院审理了由欧委会提起的上诉案件，该案件涉及欧委会否决TetraLavalBV（以下简称“Tetra”）公司和SidelSA（以下简称“Sidel”）公司集中的决定。

[16]该决定认为集中后Tetra将利用其纸盒包装市场上的支配地位使其客户选择使用Sidel的吹瓶机，从而使Sidel在吹瓶机市场上拥有市场支配地位。

尽管合并方提出承诺，保证在未来10年Tetra和Sidel将各自分别经营，且保证避免向客户同时提供纸盒包装产品和吹瓶机，但委员会认为这些行为性承诺对于恢复持续的有效竞争条件是不适当的，没有解决集中引起的市场结构的持久变化问题。

委员会的这一观点没有得到初审法院和欧洲法院的支持，法院认为委员会在评估集中企业未来产生支配地位的可能性时应将集中方提出的行为性承诺考虑进去。

[17]尽管委员会最终因败诉接受了Tetra提出的行为性条件，但委员会将其视为“特定情况”，在2008年《通告》中委员会明确指出“关系到合并后企业未来行为的承诺仅例外地在非常特定的情况下才可接受。

尤其是以不涨价、减少产品范围或取消品牌等方式做出的承诺通常不能消除横向重叠引起的竞争问题”。

[18]

　　目前，澳大利亚、韩国、欧盟等国家和地区主要将行为性条件作为结构性条件的一种补充，选择限制性条件时，首先考虑结构性条件，如果需要行为性条件作为补充，即会将两者组合成混合性条件解决竞争问题，而仅在结构性条件不可行或无效的情况下才会单独采用行为性条件。

（二）以美国为代表的新变化——结构性条件与行为性条件并重

　　近年来美国在行为性条件的适用方面发生了重大改变，这种改变体现在司法部近些年多个附条件批准经营者集中的案件中，同时2011年6月最新修订的《合并救济指南》也充分体现了这一变化。

　　传统上，美国与欧盟相同，对行为性条件采取谨慎且有限接受的态度，正如2004年《指南》所强调的——“结构救济被优先考虑”、“在合并案件中结构救济优先于行为救济，因为结构救济相对清晰、明确，且通常可以避免政府在市场上过多投入”，[19]无论对横向合并还是纵向合并，在结构性条件和行为性条件的选择方面，司法部都明显倾向于结构性条件。

　　自奥巴马政府执政后，出现了一系列较大规模的纵向并购案，如Ticketmaster收购LiveNation、Comcast收购NBCUniversal、Google收购ITA等。

在这些纵向并购案件中司法部采纳了诸多行为性条件方案，表现出其选择结构性条件和行为性条件时，由“结构性条件优先”正在逐步转变为“一视同仁”，且在解决纵向竞争问题时，更倾向于采纳行为性条件。

　　以Ticketmaster收购LiveNation为例，Ticketmaster公司是美国最大的音乐会初级票务提供商，且占有超过80%的市场份额，LiveNation公司则是美国最大的音乐会承办商，主要从事艺人经纪管理、演出场地经营、承办现场音乐会等业务，在全美拥有超过75个音乐会场地，其中包括许多最主要的露天剧场。

Ticketmaster长期以来向LiveNation提供初级票务的服务，LiveNation公司因此一直是Ticketmaster的最大客户，其经营成本自然受到Ticketmaster服务费的很大牵制。

2006年前后，LiveNation开始着手建立自己的票务平台，至2008年12月，该票务平台开始向演出场地提供票务服务，这对Ticketmaster自然构成了重大的竞争威胁，[20]而Ticketmaster相应地也收购了从事艺人经纪管理的Frontline公司。

　　在纵向竞争问题方面，由于LiveNation和Ticketmaster作为现场演出主办商和票务服务商，它们的合并将会导致对其他独立场地经营商、艺人经纪公司等相关市场主体产生排斥效应，尤其是两家公司可能分别利用各自在演出承办、票务服务方面的市场优势排挤其他竞争对手，从而帮助对方加强优势地位。

为此，和解协议要求合并后公司不得对那些寻求与其他票务商合作的场地经营商采取商业报复，禁止强制性的捆绑服务（LiveNation的音乐会主办服务与Ticketmaster的票务服务），禁止Ticketmaster利用其独家票务数据库进行滥用优势地位行为等。

[21]很显然，针对纵向竞争问题，该案完全采用了行为性条件，从而避免纵向合并对其他市场主体的“封锁效应”，而这种效果往往是结构性条件所无法达到的。

　　对行为性条件态度的转变充分体现在了2011年《合并救济指南》中，2004年《指南》中关于结构性条件“优先”和行为性条件诸多劣势的表述被完全删除了，取而代之的是明确指出行为性条件对司法部反垄断局是“一种有价值的工具”、“能够保护合并潜在效率的同时避免合并可能导致的竞争危害”，同时“当结构救济可能消除合并的潜在效率，而合并在没有救济措施情况下又会损害竞争时，行为救济可以成为一种特别有效的选择”。

[22]

　　事实上，反垄断执法机构对行为性条件的青睐主要集中在纵向并购、知识产权密集型产业和创新产业中的经营者集中。

同横向集中相比，纵向集中通常在效率方面更为突出，剥离虽然能够有效解决竞争问题，但同时也会扼杀集中带来的效率。

知识产权密集型和创新产业市场的竞争状况受技术革新的影响很大，市场变化快且很难有效地预期到中长期的市场竞争格局。

由于结构性条件产生的市场效果具有不可逆性，对市场产生长期效果，一旦加以适用则难以恢复和纠错，因此在变化快、竞争形势难以预测的行业中往往难以实现理想效果。

而行为性条件在效果方面往往具有暂时性，实施过程中需要必要的监督，随着市场变化和竞争优势的转移可以适时加以调整，从而避免对相关行业和市场结构造成不可逆的不良影响。

　　三、有效的实施和监督

　　限制性条件必须能够得以有效实施和监督，否则解决竞争问题、维护竞争的目的和效果就无从谈起。

实施主要是对反垄断执法机构所认可的限制性条件予以贯彻和执行，而监督则主要是对执行情况的管理、评估和采取必要的强制和救济手段。

　　限制性条件的实施主体较为多元，其中最主要的义务主体为参与集中的经营者，除此之外还涉及剥离资产的购买方、知识产权的被许可方、关键设施的使用方等。

而监督主体则主要为反垄断执法机构及其授权的监督受托人。

有效实施和监督限制性条件主要包括以下两个方面的要求：

（一）时间要求

　　通常情况下，当事方应当在尽可能短的时间内完成限制性条件中的各项义务。

当然这还要取决于限制性条件的具体性质和内容，如剥离等结构性条件往往需要在较短期限内完成，反垄断执法机构相关的监督措施自然随之终止；

行为性条件与结构性条件不同，需要在相对较长的一段期限内持续实施（否则无法有效解决竞争问题），反垄断执法机构的监督措施也需相应地持续进行。

　　从各国相关实践来看，为了保证剥离得以有效实施，反垄断执法机构往往对剥离规定统一的实施期限，要求集中参与方在设计和执行剥离措施时遵守这一时间要求，如韩国公平贸易委员会规定剥离应在3至6个月内完成；

[23]美国司法部反托拉斯局允许当事方在60至90天内自行找到剥离的适当买方；

[24]加拿大要求剥离的最初销售期限为3至6个月。

[25]

　　反垄断执法机构一旦批准了限制性条件的时间方案，当事方必须有效执行，满足及时性的原则，不迟于反垄断执法机构批准认可的时间方案完成各项措施。

（二）措施要求

　　1.合并当事方在提出实施措施时，对各项措施的描述和表达必须清楚、具体，含糊不清或无法清楚理解的措施提议不能予以批准。

　　2.应充分考虑限制性条件的实施和监督成本，使其控制在合理范围内。

过高的实施成本会损害集中带来的经济效益，过高的监督成本则会使反垄断执法机构不堪重负。

监督成本主要包括反垄断执法机构聘用受托人（包括监督受托人、剥离受托人），收集相关信息和资料，对相关主体予以审计、评估等付出的时间、人力和财力等。

　　3.在特殊情况下采用特殊措施，如先行剥离和前置买方。

在欧美等国，为了确保限制性条件的有效实施，反垄断执法机构在特定情况下可能要求集中参与方采取特殊的实施措施。

例如反垄断执法机构在对剥离的有效实施存有疑虑时往往要求集中参与方在集中完成前就找到适当的买方（通常被称作前置买方）或完成剥离（通常被称为先行剥离）。

无论是先行剥离还是前置买方，都会促使集中参与方尽早完成剥离，从而可以尽快实现集中，而对于反垄断执法机构而言则均无需在集中完成后再对集中予以监督，大大降低了实施结果的不确定性和监督成本。

　　［参考文献］

　　[1]DirectorateforFinancialandEnterpriseAffairsCompetitionCommitteeofOECD,MergerRemedies,DAF/COMP（2004）21,23-Dec-2004,p7.

　　[2]DirectorateforFinancialandEnterpriseAffairsCompetitionCommitteeofOECD,MergerRemedies,DAF/COMP（2004）21,23-Dec-2004,p253.

　　[3]DirectorateforFinancialandEnterpriseAffairsCompetitionCommitteeofOECD,MergerRemedies,DAF/COMP（2004）21,23-Dec-2004,p213.

　　[4]DirectorateforFinancialandEnterpriseAffairsCompetitionCommitteeofOECD,MergerRemedies,DAF/COMP（2004）21,23-Dec-2004,p238-239.

　　[5]U.S.DepartmentofJustice,AntitrustDivisionPolicyGuidetoMergerRemedies,June2011,p2.

　　[6]EuropeanCommission,CommissionnoticeonremediesacceptableunderCouncilRegulation（EC）No139/2004andunderCommissionRegulation（EC）No802/2004（OJC267,22.10.2008）,paragraph9.

　　[7]AustralianCompetition&

ConsumerCommission,MergerGuidelines,November2008,p62.

　　[8]KoreaFairTradeCommission,GuidelinesforM&

ARemedies,June22,2011,III-1.

　　[9]UnitedStatesv.E.I.duPontdeNemours&

Co.,366U.S.316,326（1961）.

　　[10]BrownShoeCo.v.UnitedStates,370U.S.294,320（1962）.

　　[11]EuropeanCommission,CommissionnoticeonremediesacceptableunderCouncilRegulation（EC）No139/2004andunderCommissionRegulation（EC）No802/2004（OJC267,22.10.2008）,paragraph9.

　　[12]CFI,CaseT-210/01,GeneralElectricsvCommission[2005]ECRII-5575,paragraph52.

　　[13]CFI,CaseT-282/02,CementbouwHandel&

IndustrieBVvCommission[2006],ECRII-319,paragraph307.

　　[14]EuropeanCommission,CommissionnoticeonremediesacceptableunderCouncilRegulation（EC）No139/2004andunderCommissionRegulation（EC）No802/2004（OJC267,22.10.2008）,paragraph12.

　　[15]CFI,CaseT-102/96,GencorvCommission[1999]ECRII-753,paragraph319.

　　[16]CommissionDecision2004/124/ECof30October2001declaringaconcentrationtobeincompatiblewiththecommonmarketandtheEEAAgreement,CaseNoCOMP/M.2416-TetraLaval/Sidel,OJ2004L43,p13.

　　[17]SeeCaseT-5/02TetraLavalvCommission[2002]ECRII-4381,paragraph161;

CaseC-12/03P,CommissionvTetraLaval[2005]ECRI-987,paragraph85.

　　[18]EuropeanCommission,CommissionnoticeonremediesacceptableunderCouncilRegulation（EC）No139/2004andunderCommissionRegulation（EC）No802/2004（OJC267,22.10.2008）,paragraph17.

　　[19]U.S.DepartmentofJustice,AntitrustDivisionPolicyGuidetoMergerRemedies,October2004,p7.