行政诉讼法修改的法律理念探讨关宝英上海政法学院教授Word文档格式.docx

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行政诉讼法制度作为一国政治制度的组成部分不具有超地域性、不具有超政治性，⑤这一点决定了我国行政诉讼法修改的理念是不可以套用其他国家的同类理念的，哪怕这些理念的体系性和完整性强于我们。

当然，行政诉讼制度作为政治制度中带有强烈技术色彩的东西则不受此一特性的限制，即行政诉讼法修改中的技术要素或具有技术色彩的理念则具有超地域性、超政治实体性。

⑥其次，行政诉讼法修改的法律理念是以主流行政法群体作为承载主体的。

法律理念与一定的主体不可以分开论之，就是说，任何法律理念都具有相应的物质承担者，理念无疑是一种意识，但它的承载者则具有物质属性，相关的社会主体就是这种物质属性的具体表现形式。

能够承载行政诉讼法修改理念的物质形式不是个别化的社会主体，也不是分散于行政法现象中的部分集合体，而是主流行政法群体，即一国行政法圈之内形成集合认识进路的群体。

我们用主流这个词是说，一方面，这一群体与国家行政法治的实在运作机制有关，另一方面，这一群体中的共识性行为足以决定行政法治的走向。

这一点是十分关键的，因为不澄清这一点就很容易把行政诉讼法修改中的分散认识误认为是行政诉讼法修改的法律理念。

再次，行政诉讼法修改的法律理念是一种包含着规范价值的理念。

这种规范价值会作为一种或者是理论基础、或者是指导原则制约着行政诉讼法修改的进程和格局。

上列三个层次的内容表明，行政诉讼法修改法律理念的形成以及具体内容并不是一个较为简单的问题，那么，行政诉讼法修改的法律理念究竟包括哪些具体含义呢，笔者认为，下列方面是最为关键的东西。

第一，行政诉讼法修改的法律理念是对行政诉讼法与其调整程度的认识。

行政诉讼法修改的法律理念的前提性条件是行政诉讼法的修改和行政诉讼法本身。

作为行政诉讼法的修改而论其原因是行政诉讼法不能与其所调整的社会事态一致起来。

即是说，行政诉讼法的基本内容若能够与其所调整的客观事态相互对应，就没有进行修改的必要。

因此，行政诉讼法修改的法律理念的第一层含义就是人们对行政诉讼法与其所调整的客观事态之间关系的认识，它要求行政法学群体不仅仅能够认识行政诉讼法的规范体系，包括规范体系的逻辑结构、内容、调整方式等，还必须认识行政诉讼法作为一个规范体系对社会事态的调整程度。

其中行政诉讼法背后的社会关系形式是问题的关键，正如萨维尼所指出的：

“对于法学家来说必须具备两种精神；

熟悉每个时代和每种法律形式细节的历史精神；

从每一个概念和每一个规则来看它和整体的生动关系与合作，即唯一真实和自然的关系的系统精神。

”⑦在行政诉讼法修改这一基本事实中，行政诉讼法是一个事物，而行政诉讼法背后的社会关系是另一个事物，两个事物的最大一致性是不能够或者不必要带来对行政诉讼法进行修改这种应然格局的。

行政诉讼法与其调整之社会事态的反差程度的认识就成为对其进行修改的基本理念。

第二，行政诉讼法修改的法律理念是存在于行政诉讼法修改阶段的认知。

法律理念从另一角度看是法律文化的一种，而法律文化是对实在法律制度的集中表现，是由实在法律制度决定的第二性的东西，正如政治文化与政治制度的结构关系一样，“每一种政治文化类型都同一种政治结构有关。

本土文化适合一种较为分散的传统结构。

奴役文化适合一种专制和集中的结构。

参与文化适合一种民主结构，参与是国民主义的一个基本要素。

政治文化与政治结构之间的适应性是保证制度稳定所必需的。

如果两者之间出现裂痕，制度就运转不灵或受到威胁”。

⑧迪韦尔热关于政治文化与政治结构之间关系的这一描述可以被借用来分析法律理念与法律制度的关系。

一则，行政诉讼法律制度应当有与它对应的法律理念。

二者的关系应当是一种应然关系，即一定的行政诉讼制度应当产生或决定它的行政诉讼法律理念，而一定的行政诉讼法律理念是在一定的行政诉讼制度的基础上形成的。

二则，行政诉讼法律理念是一个具有能动性的因素。

所谓其能动性是说，该理念虽为行政诉讼法律制度所决定，但其对行政诉讼制度具有反作用。

在行政诉讼制度基础上形成的法律理念，包括行政诉讼立法、行政诉讼实施等若干阶段的理念范畴。

然而，行政诉讼法修改的法律理念则具有非常有限的时空性，其仅仅存在于行政诉讼法修改这一时空中。

进一步讲，行政诉讼法和行政诉讼制度的法律理念还不能和行政诉讼法修改的法律理念同日而语，这要求我们不能用行政诉讼法制定的法律理念以及行政诉讼法实施的法律理念套用行政诉讼法修改的法律理念。

第三，行政诉讼法修改的法律理念是归属于法理层面的认知。

法律理念是对法律的认识，而关于法律认知可存在于不同的认知层面上。

笔者将法律理念的认知层面概括为三个范畴：

一是法哲学层面的认知，就是从哲学的层面对法律理念所做的分析。

“法律哲学乃哲学之一部分，即法律的最高原则之科学也。

是以法律哲学不可脱离法律、政治、社会之历史的积极的研究。

对法律之本身决定其基本原理及其与个人、社会、国家之关系，而不研求其环境密切的原则，此为绝不可能之事。

吾心常由特殊的及接触之物进而至于普遍的及辽远之物。

”⑨可见，法哲学层面的法律理念是要以深层次概括法与事物之本质关系。

二是法理学层面的认知，就是从一般的法律现象之原理出发对法所作的认知。

“法学的任务，是以陈述的形式，表达某个社会的法律，换言之，表达法律权力在其立法秩序里所产生的，不外指明‘当某某条件具备时，某某制裁应当随之而至’。

这些陈述，为法律科学用以表达法律者，不得与立法权力创立的规范混为一谈。

”⑩法理学层面的法律理念紧紧围绕实在法律制度而展开，其本身是对实在法律制度的抽象并使相关的法律命题整体化、系统化，但其本身与立法制度是两个不同的东西。

法理学层面的法律理念比法哲学层面的法律理念低一个层次，而以法所揭示的问题恰恰构成了对实在法进行阐释的基本进路。

三是法律意识层面的法律理念，就是接受法律现象作用的社会公众中所感悟的法律精神。

“在潜势法时代，人民不能够预先知法，故关于法律的知识之问题，实发生于规范法时代。

然进至规范法时代以后，其在无形法时期，法的知识为特权阶级所专有，仅有秘密法。

至民主社会，则有惯习法而为谚语之公知法。

”（11）此一层面的法律理念是有关民主的法律意识问题。

上列三个范畴都是法律理念的内涵，但是，行政诉讼法修改的法律理念则在上列范畴中是有所选择和有所限定的。

在笔者看来，该理念归属于上面第二个范畴之中，即法理学的法律理念范畴之中，这是由行政诉讼法修改这一法律现象和法律行为的自身特点决定的。

行政诉讼制度在行政法中只是一个较为具体的制度范畴的问题，有关行政法哲学、行政法发展变化的哲学就能回答行政诉讼法修改这一具体问题，而没有必要再从法哲学层面解释这一现象。

法律意识存在于公众之中，只有在法律实施阶段，公众法律意识的法律理念才具有实际意义，因此，行政诉讼法修改的法律理念也没有必要下移于法律意识之中。

二、行政诉讼法修改的法律理念冲突及弊害

行政诉讼制度从权力学的角度看是一种比较特殊的权力分配制度，（12）我们将我国行政诉讼制度作为切入点，那么，就可以看出其在运作中存在下列权力分配关系，一是行政权与审判权的分配关系。

在我国建立行政诉讼制度之前，行政权与审判权之间是一种平行关系，二者各有各的职权范围，除在一些个别问题上发生联系外，（13）基本上不存在敏感的关系形式。

而《行政诉讼法》的制定第一次使两种权力的关系敏感起来，一方面，行政系统的权力行使在大多数情况下不再有终局权力的格局。

另一方面，审判权在一定范围内介入到行政权的行使过程中，尤其在权利确认之诉中这种介入非常明显，这样便使以前井水不犯河水的两种权力之间产生了巨大的张力。

二是行政权与检察权的分配关系。

《行政诉讼法》确立了一条被认为是行政诉讼制度的特有原则，即人民检察院对行政诉讼进行法制监督的原则，当然，该原则反映了审判机关和检察机关在行政诉讼中的权力分配关系，但从本质上讲，是检察机关与行政机关的权力分配关系，因为检察机关通过行政诉讼法取得了将行政行为纳入司法程序的权力。

三是检察权和审判权的分配关系。

行政诉讼过程中的核心权力是审判权，但检察机关由于取得了对行政审判的监督权，由此，其在整个行政诉讼中究竟如何与审判权发生联系也是一个非常敏感的问题，如检察机关能否以公诉人的身份起动对行政行为进行司法审查的程序，能否有权终止任何意义上的法院判决等。

四是立法权与审判权的关系。

这一关系则更多地体现于行政诉讼制度的建立和修改上。

上列这些关系还只是存在于国家政权系统中的权力分配。

其实，行政诉讼制度中最为关键的是公民权利与国家政权体系中诸权力之间的分配关系，尤其是公民权利与行政权的关系、公民权利与审判权的关系等。

上列这些权力与权力之间的分配关系、权力与权利之间的关系是一种利益关系。

当然，这种利益关系并不一定纯粹是物质上的利益关系，它还包含着一定程度的精神上的利益关系。

（14）这些利益关系必然反映在行政诉讼法修改的法律理念上，不同的政治实体以及不同的社会主体所具有的关于行政诉讼法修改的法律理念是有所不同的，这便形成了关于行政诉讼法修改法律理念的冲突，这样的冲突若不能够以一个有效的标准予以判定其必然成为行政诉讼法修改的弊害。

笔者将这些冲突的法律理念作出如下概括并对各种冲突对行政诉讼法修改的弊害作以粗略评析。

第一，权利本位的法律理念与权力本位的法律理念的冲突。

“在一个自由的国家里，每个人都被认为具有自由的精神，都应该自己来统治自己，所以立法权应该由人民集体享有。

然而这在大国是不可能的，在小国也有许多不便，因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。

”（15）这是孟德斯鸠对权利与权力转换关系的一个论述。

这一论述表明，本来在一个国家中仅仅应当有权利而不应当有权力，但由于技术的原因权力只有通过在一定条件下转化为权力关系的形式其才有实际的意义，才能真正成为一种权力实在。

这种转化的结果虽为权利的实现带来了好处，但这同时使权利产生了另一种甚至于异己于它的权力。

权力本来是从权利产生的，但在实际的社会过程中，它成了异化于权利的东西，甚至成了权利的对立物。

权利的本位性和权力的本位性就成了两种不同的法律理念，在行政诉讼中这两种法律理念都是实实在在地存在着的，他们必然是以相互对立的形式出现的。

权利本位的法律理念主张权利是权力的本位，权力要以权利为转移，而权力本位则主张权力能够滋生权利，权利必须以权力设计为转移。

在行政诉讼法修改中这两个相互冲突的法律理念使行政诉讼法修改的若干重大问题难以形成共识，更为重要的是该理念冲突常常使人们对行政诉讼法的修改停留在由国家政权体系决定修改进路的认知水平上。

权利本位的法律理念与权力本位的法律理念的冲突使行政诉讼法修改的一些理性制度选择会有所偏失，因为，它将本来是一个统一事物的东西变成了两个东西，“任何适于高级文明状态的政府，将会有一个作为政府重要成分的小团体，在人数上不超过内阁成员，作为立法委员会负责制定法律”。

（16）依此而论，较小的权力行使群体不足以成为一个独立的权力实体，其只是权利的承载形式。

第二，立法权独尊的法律理念与行政权独立的法律理念的冲突。

卢梭指出：

“立法权是国家的心脏，行政权则是国家的大脑，大脑指使各个部分运动起来。

大脑可能陷于麻痹，而人依然活着。

一个人可以麻木不仁地活着；

但是一旦心脏停止了它的机能，则任何动物马上就会死掉。

国家的生存绝不是依靠法律，而是依靠立法权。

”（17）该论断是对立法权与行政权关系的哲理分析，该分析的逻辑过程似乎是非常清晰的，我们也能够通过这个科学分析领会行政权和立法权在概念上的区分以及在运作中的逻辑关系。

但是，不幸的是在国家政权运作的实践中，立法权和行政权的区分以及关系却不是这么简单。

关于两种权力的关系在理论上和现实中有两种法律理念，一种是行政权独立的法律理念，即认为行政权是一种相对独立的国家权力，行政系统有管理行政事务和处理行政过程诸关系的高度权威，其他任何机关无正当理由不得干涉。

这一理念是现代行政权膨胀化的一个重要原因，（18）自马克思·

韦伯的官僚集权制理论问世以来，行政权独立的理论以及由此理论形成的法律理念就一直是现代行政法甚至现代政治制度的一个重要内容。

另一种是立法权独尊的法律理念，即立法权是现代社会和现代国家中最具有尊贵性的权力，立法体系的功能亦被许多思想家作了深入演绎：

“立法机构可能具有体系、过程和政策功能。

他们在制定宪法和在其他决定规则中所起的作用，以及在录用、社会化和交流中所起的作用，就是它们的体系功能。

立法机构参与利益的表达和利益综合，参与政策制定和政策执行，就是它们的过程功能，而议会中的专业委员会以及按党派和按问题组成的各种集团则意味着立法机构的政策功能。

”（19）可见，立法权独尊的理念甚至使立法在一定程度上直接承担着本来由行政权承担的职能。

这两个法律理念在行政诉讼法修改中是两个不同的实在，它们都不同程度地制约着行政诉讼法的修改。

然而，这两个冲突的法律理念使我们关于行政诉讼法修改中的一些实体问题难以统一，尤其有关行政自由裁量的司法审查方式究竟选择何种模式就难以统一。

第三，行政权优先的法律理念与司法权专属的法律理念的冲突。

行政权优先被认为是我国行政法中的一项重要制度，它的内容是指行政权在其运作过程中只要是归属于行政系统的权力，它就具有优先予以保护的资格。

在一般情况下，行政权优先是行政权相对于运作过程中的行政相对人而言的，即当行政相对人的意志与行政系统的意志冲突以后，以行政系统的意志为大，行政系统所实施的行为要优先予以保护。

笔者还注意到，行政法学理论关于行政权优先的表述同时包含着行政权对于其他国家权力的优先性，即若由行政机关握有的某种权力在运作过程中，它就应当具有运作过程中的巨大惯性，任何来自外部的力量都不能阻滞行政权的这一惯性。

马季佛阐释了行政权优先的理论基础：

“一国政府如有一种单独的中心（有如内阁制之下的情形），政府全体对于最后主权者之负责任，便有正式的保障了。

如果中心不仅一个（如从前德国制度与现在美国总统制度下的情形），调整的重任便须放置在一种宪法机构的身上；

而这种机构对政治情况的变迁与民众意志的运动，就很不容易适应了。

在实际上，这后一种方法特别的能掀动近代一切国家在某种程度上都不能避免的一种问题——就是主权的问题——就是牵制与平衡制度（所谓牵制与平衡制度，就是由政府之某一机关对于另一机关的行动加以限制监督与牵制之谓）所引起的主权问题。

”（20）既然，国家权力需要一个中心，既然这个中心应当能够承担日常事务的处理，它就应当由行政系统承担。

既然这种中心权力行使具有排他性，那么，行政权就具有优先性。

我国行政诉讼法在制定中接受了这样的理念，如行政诉讼中不能够停止行政行为的执行等就是从这个理论中演绎出来的。

与这一法律理念对应的是司法权专属的法律理念。

所谓司法权专属是指司法权是所有国家权力的最后一道防线，它不仅排解纠纷，而且对法律的制定和法律的实施有着独一无二的监控职能，是其他国家权力的反馈系统。

“司法审查有一种使联邦政府的缺点处于登峰造极的情况尚待论述，这就是缺乏司法权，法律如果没有法院来详细说明和解释其真正意义和作用，就是一纸空文。

合众国的条约，如果要有任何力量的话，就必须认为是国家法律的一部分。

条约的真正意义，就其对个人而言，必须像所有其他法律一样，由司法上的判决来加以确定。

为了在这些判决中取得一致，它们最后必须提交最高法院。

这个法院应该隶属于签订条约的同一个政权。

这两个要素是不可缺少的。

如果每个州里有一个最后审判法庭，同一问题上的不同的最后判决就会和法院的数目一样多。

人们的意见就会产生没完没了的分歧。

”（21）行政诉讼法修改中司法审查的专属性也是学者们经常主张的法律理念。

这一理念与行政权优先的理念并不具有逻辑上的连贯性，即我们接受了其中的一个理念，另一个理念就可能应当被放弃。

这两个理念的冲突仍然是困扰行政诉讼法修改的一个问题，它给行政诉讼法修改带来的主要弊害是我们无法对司法审查的范围作出理性选择。

上列几个方面的理念冲突是行政诉讼法修改遇到的主要理念冲突问题，而检察权与审判权相关理念的冲突笔者在此就不予详述了。

注释:

①关于《行政诉讼法》修改的时间段集中于这样几个时期：

一是1992年我国推行市场经济以后，学者们讨论的主要问题是有关企业诉权扩大的问题。

二是我国加入WTO之际和之后，即2000年前后，这次关于行政诉讼法修改的宽度较多，如行政诉讼法与全面司法审查接轨的问题，行政诉讼受案范围进一步扩大问题，1999年《法学》杂志刊登了一组文字讨论有关行政诉讼受案范围是否扩大的问题。

三是2003年提出以人为本、建构和谐社会的治国方略以后，学者们认为《行政诉讼法》应当与新的社会格局一致起来，加之新一届全国人大常委会将该法的修改列入立法规划，修改中的一些细节问题也引起了学者们的广泛关注。

近一两年来关于该法修改的文章有诸多篇，如李洪雷：

《行政诉讼举证责任之分配初论》，朱新力：

《避免行政诉讼证明责任裁判的法律技术》，杨伟东：

《行政诉讼受案范围分析》等，载《行政法的中国之路》，北京：

中国政法大学出版社，2005年。

②参见杨建顺：

《行政诉讼的类型与我国行政诉讼制度改革的视角》，《河南政法管理干部学院学报》2005年第4期，第26页。

③例如，有学者提出纠纷解决机制的目的是化解纠纷，因此，我国《行政诉讼法》规定的一些制度就应当有所改变，有学者就主张应当将可以调解作为案件的解决方式等。

参见肖遥等：

《行政诉讼法修改面临重大突破》，《中国青年报》2004年4月5日。

④全国人民代表大会及其常务委员会虽没有通过立法程序对《行政诉讼法》进行修改，但一些部门在实施该法时还是做了一些修改的，例如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定，原告在一定条件下要承担举证责任，这实质上是对诉讼法规定内容的修改，因为，依《行政诉讼法》规定举证责任应当由被告承担，当然，这种修改是否符合法律程序则是一个值得探讨的问题。

⑤有学者指出：

“要想正确理解行政诉讼法在今天的重要意义，就得从宪法开始。

尽管行政法院的历史固然比作为宪法的基本法的历史更加悠久，并且行政法学的学理基础，已于19世纪和20世纪之交，就在许多方面得到了发展；

然而宪法与行政诉讼法两者的发展，却从来就不是互不相干的。

”表明行政诉讼制度是政治制度的重要组成部分。

［德］弗里德赫尔穆•胡芬著，莫光华译：

《行政诉讼法》，北京：

法律出版社，2003年，第5页。

⑥各国行政诉讼制度在有些问题上区别甚至是很大的，但一些技术性的因素却是相通的，如有关行政诉讼的诉权都尽可能地予以扩大，有关审查的标的尽可能有利于行政相对人等等。

⑦萨维尼著，许章润译：

《论立法与法学的当代使命》，北京：

中国法制出版社，2001年，第9页。

⑧莫里斯•迪韦尔热著，杨祖功、王大东译：

《政治社会学》，北京：

华夏出版社，1987年，第79页。

⑨米拉格利亚著，朱敏章等译：

《比较法哲学》，北京：

商务印书馆，1940年，第83页。

⑩凯尔森：

《法律与国家》，《西方法律思想史资料选编》，北京：

北京大学出版社，1983年，第647页。

（11）穗积陈重著，黄尊三等译：

《法律进化论》，北京：

商务印书馆，1929年，第35页。

（12）行政诉讼制度作为司法审查制度的组成部分涉及部门之间的权力制约问题，因此，从政治学或国家权力研究的角度看是解决权力分配问题的。

参见罗伯特•古丁等主编，钟开斌等译：

《政治科学新手册》上册，北京：

生活•读书•新知三联书店，2006年，第287页。

（13）《中华人民共和国宪法》没有关于行政权与审判权、行政权与检察权、审判权与检察权之规定，也没有这几个机关关系的规定，在法制实践中这些机关的关系几乎都是靠惯例处理的。

（14）不同部门之间的关系即便是一种利益关系在国家政权体系的统一体中，也应当是统一的，而不应当将这种利益关系理解成一种对立的关系形式。

（15）孟德斯鸠著，张雁深译：

《论法的精神》上册，北京：

商务印书馆，1982年，第158页。

（16）密尔著，汪暄译：

《代议制政府》，北京：

商务印书馆，1984年，第78页。

（17）卢梭著，何兆武译：

《社会契约论》，北京：

商务印书馆，1982年，第117页。

（18）参见关保英：

《行政法教科书之总论行政法》，北京：

中国政法大学出版社，2005年，第59页。

（19）加布里埃尔•A•阿尔蒙德等著，曹沛霖等译：

《比较政治学——体系、过程和政策》，上海：

江海译文出版社，1987年，第313页。

（20）马季佛著，胡道维译：

《现代的国家》，北京：

商务印书馆，1937年，第347页。

（21）汉密尔顿、麦迪逊、杰伊著，程逢如等译：

《联邦党人文集》，北京：

商务印书馆，1989年，第111页。

出处:

《社会科学战线》（长春）2008年1期

行政诉讼法修改的法律理念探讨（下）

三、行政诉讼法修改中法律理念困境的原因分析

我国行政诉讼法修改的法律