中国法律近代化简论1274文档格式.docx
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.北京大学法律系副教授.
①《清史稿‘戒法志三》.比较法研究1991年第2期
民，均不受清朝法律的管辖。
他们在中国境内与中国人发生争讼，不论是刑事案件还是民事
案件，均由其国家派驻中国的领事依照本国法律审理，清政府的各级司法机关都无权过问.
因此，这种制度一确立，清王朝即丧失了对进入中国境内的外国侨民的法律管辖，原有的完
整的司法权也因之而丧失。
其结果，不但严重地破坏了中国原有的社会秩序，同时也给清王
朝的统治带来严重的危机。
19世纪60年代到90年代，中国境内发生的的数以千计的大大小小
教案，以致1900年爆发的义和团运动，都与这种制度存在有着直接的或间接的因果关系.
对领事裁判权的这种危害，不但资产阶级有痛切的感受，戊戌维新时将它列为法律改革
的理由之一，封建统治集团内部有识之士，也十分清楚这种危害。
20世纪初年，主持法律改
革的修订法律大臣沈家本，在阐述旧律必需改革的理由时，即屡屡陈言:
“国家既有独立体
统，即有独立法权，法权向随领地以为范围。
各国通例，惟君主大统领，公使之家属从官，
及经承认之军队、军舰有治外法权，其余侨居本国之人民，悉遵本国法律之管辖，所谓属地
主义是也。
独对于我国藉口司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规于前，德踵于后，
日本更大开法院于祖宗发祥之地，立权日削，后患方长.”又说:
“景教流行，始于唐代，
有大秦、摩尼、袄神之别，言西教者喜为依托。
自前明以至国初，利玛窦、熊三拔、汤若望、
南怀仁之流，藉其数学传教中国，虽信从者众，而与现在情形迥异。
教案为祸之烈，至今而
极，神甫、牧师势等督抚，入教愚贱气凌长官，凡遇教讼案，地方阁于交涉，细于因应，审
判既失其平，民教之相仇益巫。
盖自开海禁以来，因闹教而上贻君父之忧者，言之滋痛.推
其原故，无非因内外国刑律之轻重失宜有以酿之”②。
领事裁判权对清朝法制的破坏，成为采
纳西法以改革中法的直接原因。
（二）天朝新制，历史悲歌与时代新曲
农民处在封建社会的最下层，帝国主义与封建主义的双重压迫，使他们对封建法制深恶
痛绝。
因此，太平天国英雄们在发动武装起义之始，便把斗争的矛头指向清王朝封建法制。
在《奉天讨胡檄布四方谕》中，他们痛斥清王朝“造为妖魔条律，使我中国之人，无能脱其
罗网，无所措其手足;
”“官以贿得，刑以钱免。
”“起义兴复中国者，动诬以谋反大逆，
夷其九族”。
总之，封建统治和封建法制，纵罄南山之竹，亦写不尽满地淫污;
决东海之
波，洗不尽弥天罪孽。
天国英雄们僧恨相陵相夺相斗相杀的封建之世，向往强不犯弱，众不暴寡，智不诈愚，
勇不若怯的公平正直太平之世。
“天下多男人，尽是兄弟之辈，天下多女子，尽是姐妹之
群，何得存此疆彼界之私，何可起尔吞我并之念”。
⑧带着这种美好的理想，革命初起，天
国领袖们便以“天条”形式，规定起义军要孝顺父母，不要杀人害人，不要奸邪淫乱，不
要偷窃劫抢，不要讲谎话，不要起贪心;
把件逆父母、杀人、奸淫及吹洋烟（抽鸦片）唱邪
歌、偷窃劫抢他人财物，讲谎诞鬼怪之话并一切粗话，以及贪人妻女贪人财产及赌博等，视
为犯天条，而加以处罚。
④
定都天京后，农民们立即制定诸如《天朝田亩制度》等法律，将自己的理想付诸实践。
②参见:
《钦定大清新刑律·
奏疏》
⑤洪秀全:
《原道醒世训》.
④《时时遵守十款天条》.中国法律近代化简论
一一
‘
一~-~一.一一一一-~一~--一一一一一--一--一.--~-一~一~--一一—-
这些法律，从土地分配、婚姻缘娶到犯罪和刑罚、诉讼制度等问题，都一反清朝封建旧法制。
太平天国的法制虽然因时代和农民的阶级局限，而存在不少落后成分，并因战争等等原因而
无法全面实施。
但是它在大半个中国否定和取代了封建法制长达十多年，其摧毁旧法制的革
命作用实在不能低估。
特别值得一提的是洪仁环的《资政新篇））。
这本得到天王洪秀全同意颁行的著作，既是
农民理想的进一步升华，又是近代中国实现国家近代化的纲领。
这是一首时代新曲，它描绘了
依法治理王国的兰图。
“所谓依法法之者，其事大关世道人心，如纲常伦纪、教养大典，则
宜立法以为准焉”。
“以法法之”之“法”，不是一般的“法”，而是治理天国的新法。
这
种新法，立法人是经过磨炼，洞悉天人性情，熟谙各国风教，大小上下，源委重轻，无不隙然
于胸中者。
而新法之内容，则包括与外国的平等交往，以及交通（铁路、轮船）、银行、机
器制造、开矿、邮电、新闻、商业、教育等等。
这些思想和主张，为前古所罕有，为封建法
制所未闻。
《资政新篇》所提出的理想，虽然因种种原因而未付诸实践。
但是，它在19世纪50年代
便如此详尽的提出了采用西方国家的先进制度，以治理天国的方案，其识见远胜封建统治
者，而其本身则是对封建法制的否定‘
（三）就地正法，中央对地方失却控制
满清贵族入主中原，统一全国以后，“一代法制，多所裁定”⑥。
在总结历史经验的基
础上，建立起一套完备的司法审判制度。
死刑案件的审理，必须遵循严格的法律程序，以保
证封建皇帝对死刑案件的终审权。
按照清朝法律的规定，京师以外的全国各地的死刑案件，都由案发地的州县进行初审，
然后层层转解。
经各级审转复核，最后由巡抚总督以结案报告形式向皇帝专案具题，由皇帝
作出终审裁决。
这种死刑复核审判制度，保证了皇帝手中握有对全国臣民的生杀大权，维护了皇帝的绝
对权威。
但是，它也存在弊病。
一是层层审转递解人犯，结案时间长（往往几年），耗费的
资财大。
二是转解途中囚犯安全没有保障。
这种费时耗资的制度，适于和平安定时期。
在太
平天国革命爆发，全国性的大动乱年代，显然不能有效地为维护封建统，治服务。
以快速、省
事、严历为特征的“就地正法”，正好弥补了这种死刑复核制度的缺陷。
但是，它造成了另
一恶果，即原有的封建法制由此而被打乱。
咸丰三年（1853年）三月，即太平天国革命爆发后的第三年，就地正法以清朝皇帝诏旨
的形式宣布实施。
它授权全国各级地方官，对抓获的“土匪”即行“就地正法”;
授权各地
团练绅士辑缪“土匪”，可以“格杀勿论”⑥。
清代的死刑案件，以命:
盗为主。
“就地正法”的“土匪”，无一不与命、盗相连。
因
此，允许地方官对土匪”即行就地正法，也就等于宣布废弃原有的死刑复核审转制度。
命盗
案件的死刑裁决权，由高度集中走向高度分散，这就是“就地正法”实施后所带来的审判制
度上的变化。
适应政治斗争、阶级斗争的需要，为了延续封建国柞、封建统治者终于自己动
⑤《清史稿·
刑法志》.
⑥参见北京大学图书馆稿本暇刑部奏案》比较法研究1991年第2期
手破坏了自己建立的法制。
这种变化的结果，是全国性的滥杀。
“府电朝下，囚人夕诛，好
恶因于郡县，生杀成于墨吏，刑部不知，按察不问.遂令刑章枉挠，呼天无所，0。
几千年
来，被封建统治者奉为圭某的“治乱世用重典”，在封建未世，被封建地主阶级最后一次付
诸实践.
就地正法有效地配合了清王朝的军事围剿，镇压了太平天国农民的反抗。
封建地主阶级用
反抗者的头颅验证了维护封建统治秩序的真理.但是，法制的破坏毕竟不利于封建统治的长
远利益。
因此，封建统治阶级中的一些人，为消除因农民起义而造成的封建统治集团内部的
内轻外重，从削弱地方权力以加强中央皇权出发，屡次倡言取消就地正法，恢复旧有法制。
然而，出于维护统治秩序的需要和地方督抚的反对，“自此章程行，沿及国变，而就地正法
之制，讫未之能革”⑧。
历咸同光宣四期，被打乱的封建旧制始终得不到恢复。
（四）新本迭出，旧律难以应变
清朝沿明旧制，律例并行，“有例不用律，律已多成虚文，而例遂愈滋繁碎”⑧。
清律之
例文，康熙初年仅321条，至同治年间乃增至1892条。
按照乾隆定制，例文五年一小修，十
年一大修。
然而，“每届修例，第将历奉谕旨及议准臣工条奏节次编入，从未统合全书，逐
条厘正”。
职是之故，例文之间，“前后抵触，或律外加重，或因例破律，或一事设一例，
或一省一地方专一例，甚且因此例而生彼例，不淮与他部则例参差，即一例分载各门者，亦
不无歧异”。
其结果，严重影响法制的实际运行。
罪刑的轻重，每因适用例文的不同而有
高下之异，为幕友青吏操纵司法提供了便利条件（清代官员专意仕途，不习刑名。
为官后将
刑名交给长期从事甚至世代相传从事刑名的幕僚青吏）。
“清朝与青吏共天下”，这一民
谚，就是青吏操纵繁碎例文，因缘为奸的高度概括.
清朝统治者于同治九年（1870年）最后一次下令修例。
此后，因“时势多故，章程丛
积，刑部既惮其繁狠，不敢议修，群臣亦未有言及者，因循久之。
”旧律与社会实际生活脱
节，无力推动封建国家机器的正常运转。
过去的一些学者，强调20世纪初年清王朝制定的新法律与现实社会生活脱节，忽略甚至不
谈封建旧律亦已与现实社会生活脱节。
事实上，19世纪60年代开始的旨在挽救封建王朝的洋务
运动，使中国内社会部不可避免地产生出近代资本主义经济。
由近代资本主义经济的产生而
带的来社会生活的变化，是建立在自给自足的自然经济基础之上的旧律所无法应变的.例如，
由于旧律体系中没有商业法律，就只能被动地比照陈旧的京城钱铺治罪章程处罚虚设公司的
倒骗者，而不能主动地依法管理商业，更谈不上依法保护在竟争中被外国工商业压得喘不过
气来的本国工商业。
旧律的这种不适，近代不少政治家思想家都曾深言其害并建言改革。
例如，洋务派代表
人物张之洞、刘坤一就针对商法的制定而指出:
中外通商以来，“大宗生意，全系洋商，华商
不过坐贾零贩。
”造成这种状况的原因在于，“机器制造，均非一二人之财力所能。
所有洋
行，皆势力雄厚，集千百家而为公司者。
欧美商律，最为详明。
其国家又多方护持，是以商
⑦章炳麟《讨满洲橄》，见民报增刊《天讨》
⑧《清史稿·
刑法志》。
⑨《清史稿刑法志》。
一一-
一一一一一-一一一一一-一务日兴。
中国素轻商贾，不讲商律，于是市井之徒，苟图私利，彼此相欺，巧者亏逃，拙者受累，以故视集股为畏途，遂不能与洋商争衡。
”因此，“必中国定有商律，则华商有恃无恐，贩运之大公司可成，制造之大工厂可设，假冒之洋行可杜”。
⑩总之，进入近代以后，封建旧律在内外力量的打击之下逐渐脱离现实社会生活。
陈旧的内容和日新月异的现实生活，逼迫它进行脱胎换骨的改造。
二、西法的输入和改革的尝试
在旧律与社会现实生活逐步脱节的过程中，西方资产阶级法律法学伴随列强的枪炮和商
品，悄悄东来，并在19世纪90年代的维新运动中，尝试取代旧律。
在强大的传统’面前，这次
尝试虽然失败了。
但是，它为20世纪初年的法律改革提供了经验，铺平了道路.
（一）译寄，樱，异法异制，乘海风东来
西法的输入，几乎与第一次鸦瓶争的爆发同时。
近代中国第一个睁眼看世界的政治家
林则徐，在受命到广州查禁鸦片期间，即“日日使人刺探西事，翻译西书，又购其新闻
纸”@。
了解西方列强的国情。
为有理有利地打击侵略者，林则徐主持翻译了瑞典法学家和外交家瓦特尔（Vattel，旧
译滑达尔）所著《国际法》（据奇蒂J.Chitty英译本）中的大部分内容，译成汉文后定名
为《各国律例》。
瓦特尔的国际法曾是18世纪风行欧洲的国际法著作，因此《各国律例））
成了林则徐反击侵略者的有力武器。
在《拟颁发檄谕英国国王稿》一文中，针对殖民者的非
法鸦片贸易，他严正指出:
“弼教明刑，古今通义，譬如别国人到英国贸易，尚须遵英国法
度，况天朝乎里今定华民之例，卖鸦片者死，食者亦死。
试思夷人若无鸦片带来，则华民何
由转卖?
何因吸食?
是奸夷实陷华民于死，岂能独予以生?
……故新例于带鸦片来内地之夷
人，定以斩绞之罪，所谓为天下去害者此也”@。
由于清楚国际间“如赴何国贸易，即照何
国法度”，因此，在处理林维喜案中，他坚持要求英国殖民者交出殴死林维喜的凶手，按中
国法律处理。
指出:
“杀人偿命，中外所同，但犯罪若在伊国地方，自听伊国办理，而在天朝地方，
岂得不交官宪审办?
……若杀人可不抵命，谁不效尤，倘此后英夷殴死英夷，或他国殴死英夷，
抑或华民殴死英夷，试问义律将要凶手抵命耶?
抑亦可以不抵耶?
”⑩这些驳词，虽然不脱传
统的夷夏之分，流露天朝上国的优越感，但其运用入其国即守其法这一国际法属地主义原则
抨击侵略者，义正词严，无懈可击。
第一次鸦片战争的失败，领事裁判权的确立，终止了林则徐等人引进西法与列强抗争的
行动。
愚顽的清朝封建统治者只有在接受更大的打击以后，才能收敛它的狂妄虚骄，正视外来
的文化。
太平天国起义和第二次鸦片战争的爆发，随着殖民者的大量涌入，举办“洋务”的
需要，为适应新的国际环境，西方法律再次以国际法为先导、输入中国。
⑩《江禁会奏变法》第三折.
0魏源:
《圣武记·
道光洋艘征抚记上》
⑩《林则徐集·
公赎》页12了。
公犊》第129一13。
页。
比较法研究1991年第2期
1861年，适应第二次鸦片战后办理对外交涉的需要，清朝廷循恭亲王奕诉等人之请，在
清朝中央设立了地位在六部以上的专门办理对外事务的总理各国事务衙门（简称“总理衙
门”或“总署”）。
为摆脱办理对外交涉中的“语言不通，文字难辨，一切隔膜”的困境，
了解洋人“性情”。
，奕诉等又于翌年奏办隶属总理衙门的「京师同文馆，选取八旗子弟入
学，培养外交人才。
这是近代中国第一所学习外国语言文字和科学技术知识的学校。
1862年
6月l旧，同文馆之英文馆正式开课，以后，法文馆、俄文馆、德文馆等亦相继开课。
同文
馆教习均为重金所聘外籍教员，学生课程除一种外文外，还有天文、数学、物理、化学、地
理、国际法和政治经济学。
西学终于在壁垒森严的封建统治铁壳中挤开一条缝隙。
在同文馆任教的外籍教习除给学生教授课程之外，同时兼事翻译‘长期担任同文馆总教
习的美国传教士T胜良（WilliamAlexanderParsonsMartin）于1560年翻译出第一部
西方法律著作—惠顿的《万国公法》.1863年丁氏将《万国公法》书稿呈送总理衙门。
奕诉大喜过望，称“此乃吾所急需者也”⑥，立即派人校对，·
于186连年由京师同文馆出版.适
应搞洋务办外交的需要，西方法律的翻译，终子继林则徐之后，以国际公法为先导，再次进
入中国。
继《万国公法））之后，《公法会通》、《公法便览》、《公法千章））、《公法总论》、
《各国交涉公法》、《各国交涉便法》等国际法著作，相继译成中文出版。
据梁启超《西学
书目表》和徐维则《东西学书录》统计，从1862年至1895年，共译出十八种西方法律书籍，
其中八种均为国际公法，十二种的翻译者是外国人。
在盛极一时的国际公法翻译中，《法国律例》、《新加坡刑律》、《西法洗冤录》、《比国
考察犯罪记略》等西方部门法律法学著作，亦随之逐渐介绍到中国.特别值得一提的是京师
同文馆化学兼天文教习法国人毕利干（AnatoleAdrienBillequin）翻译的《法国律例》
（CodeNaPoleon）。
这部译本内分《刑律》、《刑名定范》、《贸易定律》、飞园林则
律》、《民律》、《民律指掌》六部分。
“刑律系分明解说指定，如干某例即获某罪，并应科以
何刑”。
“刑名定范，系陈明某项罪案应归某官员所管，该管应遵某例而科定其罪也。
”
“贸易定律，系陈明一切商贾交易之事，并于一切运载各货，或系雇赁车船，并车夫水手
及铺户生意赔累倒行打账等事，均归贸易定律，因案按例衡之。
”“园林则律，实为国家之
要务，不唯可取其材，及于风雨之调顺与地势之通畅，并所有园林，有属之于官，亦有属之
于民者，遇事均宜按例遵行。
而仍有大关于农务者，向已议设农工之例，附入幅后，尚未刊
行”。
“民律，系制定民间一切私利之事。
”“民律指掌，系制定各项范围，以便人人行其
所执之权也。
一遇因事到官，考其所执之权是否切实，如无异议，则其所执之权系为牢不可
取之权，应令照权遵行”⑥。
从这段文字艰涩的序例中，可以看出，这六部分实际上就是当
时法国的刑法、刑事诉讼法、贸易法、森林法、民法和民事诉讼法，几乎包揽了宪法之外的
法国的主要法律。
正因为如此，所以《凡例序》开篇才说这部译本是法国“国民一切行止动
作划一界限。
特别值得一提的是《民律》，它不但在这部译本中所占的比重大（全部译本共45册，《民
⑧《筹办夷务始未（咸丰朝）》卷了1.
⑥丁胜良:
《花甲记忆》。
⑩《法国律例·
凡例序》。
一—一一一一一一一—一一一—一一一~—.—律》占22册，从第17册起到38册止），几乎占全书的一半，它实际上就是1804年颁布施行的《拿破仑法典））。
将这一译本与李浩培先生等所译的《法国民法典》（商务印书馆1979年出版）相较，两者除编、章、节、目的汉译名称不同外，其编、章、节、目的结构与条数完全相同（总则、一、二、三编，共2281条）。
（（拿破仑法典》是1900年《德国民法典》问世以前世界最进步的法典。
同文馆在188。
年（光绪六年）即用聚珍版将它的中译本全文刊刻成书，在
近代中国法律著作的翻译史上，还是值得一书的。
但是，这本世界化法典的中译本问世，对当时的中国社会并未引起什么反响。
究其所以，
一是当时中国社会是半殖民地半封建社会，资本主义经济微弱，因而不需要这部“典型的资
产阶级社会的法典”。
。
这是最为重要的原因。
其次就是当时翻译水平低下，以致中译木尽
失原书面目，使人无法理解。
毕利干在同文馆教化学和天文，据当时的军机大臣王文韶云，
他所以翻译法国法律，乃是“本诸家学”⑩，因个人家传爱好，教课之余，由他口译，同文
馆学生在旁记录，最后整理成书。
由于同文馆“新学诸生，未受专门，不能深知其意，故义
多暗普。
”所以，《法国律例》虽然在“欧洲亦以为善本，而馆译之本，往往不能达其
意”⑩。
例如李浩培译文“第一编人”，当时译为“第一卷论举国生众并论有可得例应系法
人分中可获者”。
而“第一章民事权利的享有及丧失”，则译为“第一类论于一切之人有应
享受例应与有禁止享受例应者”。
至于“第一节民事权利的享有”，则译为“第一章论人有
应享受例应系于法人分中可获者。
”章节标题译文如此，条文的翻译更是如此。
例如第五
条，李浩培译本为，“法律仅仅适用于将来，没有追溯力.”而当时则译为“凡此例所设一
切条款，系淮为嗣后将来所有案件而设也。
其所定事中一切关系不能溯之于前而有所追论，
由今追昔而过为比核。
”整个《法国律例》的译文类皆如此。
如此晦涩的文字，令人如读天
书。
因此，这本译著，虽然有像王文韶这样的军机大臣为之序，并用聚珍版刊刻，最终只能
是高阁聚珍，无补于用。
然而，它虽然于用无补，意义仍然是有的。
一是由于它的系统性，使当时的人确信外国
有其完备的法律制度，有利于消除天朝上国盲目的自大狂。
同时为戊戍维新时期“不懂外国
话的西学家开出一条血路。
”⑩二是刺激法律界中人，走出传统，扩大眼界，更新法律知识
和观念，「使中国法律，走出旧格局，朝世界化方向发展。
（二）梯航毕通，使节们对大千世界的目赌记实
阅读西方法律法学译著，仅仅是抽象的文字理性认识。
直观的感性认识，在19世纪90年
代以前，则经由清朝使节们的目睹记实传入国内，这些使者虽然思想的新旧参差不齐，但耳
濡目染大千世界中的形形色色，他们之中的开明者终于得出:
“今之立国，不能不讲西
法”⑧的结论。
面对光怪陆离的大千世界，这些初进大观园的刘姥姥，又是惊奇，又是感叹。
他们进出
各国议院，旁听议员辩论，了解议院的运行，通过中外对比，发出“西洋各邦立国规模，以
@《马克思恩格斯选集》第4卷第248页.
⑥王文韶:
《法国律例序》.
⑩梁启超:
《论译书》.
《五十年中国进化概论》。
@薛福成:
《出使英法义比四国日记》.比较法研究1991年第2期
议院为最良’@的议论。
美国的上下议院乃“取公论之地。
”“赋税出于民者，下堂（下
院）议之。
条约法令出于上者，上堂（上院）议之。
”“民情达而公道存”唾.英国上下议
院，凡制度、刑法、军政、度支、悉由院中定议而后举行”。
“政事均由下议院议定，’而详
诸上议院。
”:
“下议院议员，例由民间公举，凡诸郡县各举一人。
预其选者，即为该郡县
建白一切事宜。
其权甚重，故有宁弃封沂之任，而以举授议员为荣者”⑧。
他们还将各国议
院进行对照，抒发个人见解:
“美国则民权过重，法国则叫嚣之气过重;
其斟酌适中者，推
英、德之制颇称尽善”⑧，为什么英、德最善呢?
这是因为英、德是君民共主的君主立宪国
家。
对于耳濡目染西方议院制度而思想又比较开明的一些清朝使节来说，民主匪伊所思，君
主有所愿，接受英、德的君主共主之制，在当时已是十分出格的思想了.
他们还经常进出各国的法庭，旁听法庭审判。
请看他们的叙述:
“公堂审案处，内有监房，
分男、女、幼三等，各约五、六间.”“犯人由巡捕带上堂，先取书置口边，吻略动，仍
置原处，此即对书立誓无虚言之意。
台下设长桌长椅五六张，坐二三十人，皆状师、证人.
堂下绅民，可数百人，任其听观。
讯官由绅民公举.每日必有数十案，讯后或即释放，或罚
缓取保释放，或定罪后转送衙门核夺，或未结则分别暂押监房，次日再讯”。
词讼“无论巨
细，许绅民萃集视听，并许新报馆人至公堂记载，咸使知之”函。
判断处，“其承审者十二
人、昂然上坐、两造立于左右四五步外。
事有不平，悉听十二人译断。
断之不决，另请十二
人无有刑讯”O。
反复进出法庭旁听审判，使他们得出西方，君主不尊律
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