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一、预期违约的理论基础
1、预期违约制度产生的经济根源
在合同之债中，双方当事人经合意订立了合同，作为有效的合同，双方当事人之间就产生了一种合同之债关系，这一合同对双方当事人都具有拘束力，“除当事人同意，或有解除原因之外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销。
易言之，即当事人之一方不能片面废止契约。
”即产生了王泽鉴先生所说的“契约之拘束力”。
这也体现了合同法当中的某一原则：
合同严守原则。
二十世纪70年代前半期以后，“法与经济学”兴起，学派领袖波斯纳提出了财富最大化的理论，并由此产生了“违约自由”或称“效率的违约”的思想，使得美国法学的形象焕然一新。
经济分析法学派的代表人物波斯纳在《法律的经济分析》一书中指出，“违约的补救应以效率为其追求的主要目标。
如果从违约中获得的利益将超出他向另一方做出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。
”他认为在许多情况下，一旦已经违约，再要求履行是不经济的。
虽然违约行为违反了古典的约定理论，而“法与经济学”的存在依效率性原理赋予了违约以正当化，即：
“纵使因契约而负有债务，当接到赔偿对方因不履行而造成的损失后，仍有利可图的新契约要约时，违反最初的契约取而代之在经济上是理想的。
因此必须创制将这种契约违反成为可能的契约法。
……这正是普通法的契约法。
”据此经济分析法学派学者指出：
合同法的功能已由“单纯惩恶扬善的工具”成为一种“合理划分商业风险的法律手段”。
经济分析法学的核心思想是，法律活动和法律制度的目的是有效利用自然资源，最大限度的增加社会财富。
“法律当以效益作为分配权利和利益的标准，效益就是用最小的资源消耗取得同样多的效果，或用同样的资源消耗取得较大的效果。
以价值得以极大化的方式分配或使用资源”的制度才是高效益的制度。
由此可见，预期违约产生的经济根源，在于违约方追求更大的经济利益。
2、“效率违约”与合同严守原则
预期违约是对大陆法系国家“契约必须遵守”的法律观念的挑战。
“当事人缔结之契约一经合法成立，其在私法上之权利义务，即应受契约之拘束，不能由一造任意撤消。
”契约的拘束力是建立在契约自由原则之上，双方自由意思的表达一致成为契约拘束力的根据。
自从英国历史法学派的莫基人梅因提出了“迄今为止的进步社会运动，乃是一个从身份到契约的运动”后，就出现了所谓的契约社会.契约社会里，当事人依据自主决定，在意思一致的基础上建立法律关系。
但是，合同严守原则虽然有利于维护合同效力和契约价值，但如果履约时的客观环境发生了巨大变化，一方当事人订立合同的目的及利益己经落空时，还要求其忠实于合同义务并实际履行合同，肯定会造成社会资源浪费的后果，还有可能对违约方构成不公平。
特别是在现实生活中，“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。
法律在任何时候都不能完全准确的给社会的每个成员做出何为善德，何为正确的规定。
人类个性的差异，人类行为的多样性，所有人类事务无休无止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适应于所有问题的规则”。
所以，“效率违约”理论的出现克服了成文法的局限性，使得任化的法律的适用而导致的不公正的后果可以得以避免，赋予法官一定程度的自由裁量权，在处理具体案件的过程中可以对一般的法律规则予以变通，从而实现或接近个别公平正义。
3、预期违约制度存在的合理性
在预期违约制度出现的初期，美国合同法专家威灵斯顿和柯宾之间就对于其存在的必要性及其合理性问题存在着严重的争论。
在这场争论中，威灵斯顿的观点并没有占据绝对的权威，相反，柯宾的观点得到了普遍的赞同，无论是学理界还是司法实务界均站到了柯宾一边。
正如猜图（Treitel）所指出的，预期违约制度至少有以下两个优点:
首先，预期违约制度有助于使损失降低到最低限度。
其次，明示预期违约规则有利于对受害人合理而充分的保护。
基于以上的结果，预期违约制度被英美法系普遍接受。
但是，在对预期违约制度存在的基础及正当化进行说明时，却始终存在不同的理论。
大致有以下几种学说:
①要约承诺理论（Theofferandaccptancetheory）从解除合同须双方协商一致的观点出发，认为预期违约方的预期违约是一种可能被承诺方接受的解除合同的要约;
②不可能履行理论（工mpossibilityofperformance）认为预期违约方的预期违约表明预期违约方不可能履行原合同义务;
③隐含条件理论（Theimpliedtermtheory）。
该理论认为，预期违约方的预期违约行为违反了合同的隐含条件—禁止违反合同义务;
④实际违约理论（Thepresentbreachtheory）认为预期违约行为本身就等于实际违约。
这一理论在美国为通说;
⑤保护履行期待理论（Protectionoftheexpectationofperformance）认为双方当事人订立合同之后，就产生了一种履行期待。
预期违约规则就在于保护这种期待;
⑥必然违约理论（Theinevitablebreachbasis）认为预期违约行为必然产生不可能再履行合同义务的后果。
二、预期违约制度的发展
1、预期违约制度在英国的发展
预期违约制度发源于英国普通法，是从英国判例中发展起来的一项制度。
一般认为，明示预期违约产生于英国1852年霍切斯特诉德拉图尔（HochesterV.DeLaTour）一案。
本案的大法官Campbell认为“如果让原告可以在被告拒绝履行协议后解除进一步履行合同的义务并保留基于对方的违约而诉请赔偿的权利，那显然更加合理，并且对双方当事人都更加有利。
因此，原告不必空空等待和花费无益的金钱来做履行准备，他可以自由的寻找为其他雇主服务的机会，这将可以减轻其损失，否则这些损失他将有权基于违约而主张。
”“一个人如果先自愿订立了合同，然后违法地拒绝履行之，那么他不能够因为受到损害的当事人立刻起诉而合理的抱怨。
允许受害方进行下述选择以乎是合理的:
或者立刻起诉，或者等到约定的履行期，根据是否实际违约而选择是否起诉。
”“应当认为，对于一个约定应当在一个特定的日期为某行为的合同，一方当事人拒绝履行合同的表示似乎没有理由要求另外一方通过诉讼寻求救济之前必须等待履行期到来。
能够使得合同义务免除的唯一理由似乎是:
履行拒绝的表示可以被视为违反合同。
”英国法院关于霍切斯特诉德拉图尔案的判决最后突破了传统的契约法理论，宣告了明示预期违约规则的确立。
此后，对于预期违约的情况，英国赋予非违约方以选择权，从而确定了两种明示预期违约的救济方法：
（1）接受明示预期违约，将其视为实际违约，从而可以采取实际违约的救济方法。
即可以立即行使诉权而得到救济，要求解除合同并请求损害赔偿而不必坐等履行期的到来。
这种救济手段是在HochsterV.DeLaTour（1853年）案中确立的，本案的大法官Campbell指出“对方当事人立即起诉对双方都是有利的”。
这一判例规则成为对预期违约制度救济的一般原则为后来的判例所沿袭
（2）受害方拒绝接受明示预期违约。
非违约方也可以不理会对方的提前毁约表示而继续维持合同效力，等到实际履行期到来时，按照实际违约得到救济，即或者要求解除合同并赔偿损失，或者请求损害赔偿，或者要求实际履行。
但非违约方必需承担对方作毁约表示至合同期届满这段时间的风险，第二种救济措施确立于Avery（1855）案。
默示的预期违约规则是英国在1894年辛格夫人诉辛格一案中确立的。
在该案中被告于婚前向原告许诺,婚后将一栋房屋转归原告所有,但被告此后又将该房屋卖给第三人,使其许诺成为不可能。
法院在判决中认为,尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性,但原告仍有权解除合同并请求赔偿。
法院在判决中认为，尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。
此案确立的默示预期违约在以后的审判中得到了广泛的遵循，至此，在英国判例上形成了完整的预期违约制度。
在此之后，一些发达国家先后确立了预期违约制度，并在成文法中有所体现。
英国《1893年货物买卖法》、《瑞士民法典》、美国《统一商法典》和《合同法重述》等都对预期违约作了明确规定，其中以美国最具代表性。
美国的合同法立法在传统上系判例法为主，但在近现代加大了成文法的立法力度，立法机构对实践中众多合同判例加以归纳提炼，形成了成文示范法—《统一商法典》和《合同法重述》。
2、预期违约在美国的发展
美国的法律传统是英国法。
1853年霍切斯特确立的预期违约制度在美国迅速产生了广泛的影响，美国在采纳这一制度的同时，又给予充分发展，尤其是在美国的《统一商法典》中，预期违约制度的内容更为典型和完善。
在英国，如果债权人选择维持合同的效力而坚持履行自己的合同义务，即使因此使得自己损失扩大，也可以在对方实际违约的时候全部获得贝含偿。
而在美国，一方拒绝履行合同后，对方如果继续履行准备或者坚持履行自己的义务而导致自己所受损害扩大的，无权就扩大的损失请求赔偿。
从而在预期违约原有的基础上对非违约方增加了避免损失扩大的义务。
美国的《统一商法典》是由美国法学会和美国统一州法委员会合作制定，供各州自由采用的一部样板法，成为美国商法领域最重要的制定法。
该法典的正式文本和评注最初于1952年公布，，以后又多次修订，迄今使用较多的是1972年的正式文本。
统一商法典中对预期违约制度主要规定在第二编买卖中。
与英美的判例法相比，法典在预期违约制度上不仅完全肯定了英美判例的原则，而且规定的更加具体和完善。
只是《统一商法典》更侧重于货物买卖合同方面的规定。
（一）、对明示预期违约的规定和发展
《统一商法典》第2-610条规定:
当一方当事人对尚未到期的债封巨绝履行，并且其造成的损害将实质性损害合同对方当事人的价值，则受害方可以：
“（a）在一段商业上合理的时间内等待拒绝方的履行;
或者（b）寻求违约之下的任何法律救济，即使她已经通知拒绝履行方它将等待其进行履行并且要求其撤会履行拒绝之表示;
并且（c）在以上任何一种情形下中止自己的履行。
”该条规定确认了一方当事人预期拒绝履行行为的存在和另一方当事人的两种选择权一一接受拒绝履行或不接受拒绝履行，对英美判例法预期违约制度进行了归纳和总结，并且在对预期违约的总结和归纳的基础上，有了以下几方面的发展：
（1）对受害人选择等待违约方履行合同义务时增加了一个限制性条件：
“在商业上的合理时间内。
”
（2）给受害人增加了两项权利：
一是不论他选择了等待履行合同，还是选择了就预期违约立即提起违约赔偿之诉，他都有权立即中止自己对违约方的义务，即将默示预期违约时受害人的中止履行权扩大适用到明示预期违约的情况下。
二是即便他已通知违约方他不解除合同而要等待对方履行合同，他仍有权立即提起违约赔偿之诉。
《统一商法典》第2-611对预期拒绝履行的撤回作出了以下规定：
“（a）违约方在其应履行的下一项合同义务到期前，可以撤回已作出的拒绝履行，除非受害方在拒绝履行发生后已解除合同，或已严重改变地位，或用其他方式表明他认为此种拒绝履行已成定局。
（b）撤回拒绝履行可以使用任何方式，只要可以清楚地向受害方表明违约方准备履行合同的意愿即可，但违约方必须提供依本编条款所正当要求的保证。
（第2-609条）（c）撤回拒绝履行使违约方恢复其合同权利，但受害方由于此种拒绝履行而延迟履行义务，应被视为有正当理由。
”本条规定将判例法所形成的预期拒绝履行撤回的条件、方式、法律后果等加以条理化，同时又为受害方增加了一项权利:
受害方有权要求违约方在撤回拒绝履行时提供履行的适当保证，并且违约方只有提供履约的适当保证才能使其撤回得以成立。
（二）对默示预期违约的规定和发展
《统一商法典》第2-609条对默示预期违约的救济作了较为详细的规定。
该条规定：
“1.买卖合同双方均有义务不破坏对方抱有的获已方正常履行的期望。
当任何一方有合理理由认为对方不能正常履行时，也可以用书面形式要求对方提供正常履约的适当保证，且在他收到此种保证之前，可以暂停履行与他未收到所需之履约保证相对应的那部分义务。
只要这种暂停在商业上是合理的;
2.在商人之间，所提出的理由是否合理和所提供的保证是否适当，应根据商业标准来确定;
3.接受任何不适当的交付或付款，并不损害受损方要求对方对未来履约提供适当保证的权利;
4.一方收到对方有正当理由的要求后，如果在最长不超过30天的合理时间内未按照当时的情况提供履约的适当保证时，即构成毁弃合同。
”本条规定了合同法的一个基本原则：
合同当事人一方不应辜负对方的期望。
同时，本条确立了合同法上的一个一般规则：
请求提供充分之履约保障的权利。
本条对默示预期违约的发展主要体现在以下几个方面：
（1）确定了判断陷于不安的合理理由的标准。
对商人之间，确定陷于不安的合理理由的标准是商业上的标准而非法律上的标准。
（2）确定了判断充分履约保障的标准。
什么才是充分履约保障，是一个事实问题，如果双方都是商人，需要根据商业标准确定。
一种保障是否“充分”，取决于个案情形下可以合理要求的是什么。
当事人之间的关系，以前的交易，债务人的声誉，不安的理由的性质，以及必须提供保障的时间限制，都是相关的因素。
（3）确定了提供履约保证的合理期限及不能在合理期限内提供履约保证的后果。
保障不仅仅需要“充分”，而且需要在‘合理期限内”推出。
合理期限的判断也需要根据个案情形具体的判断。
3、CISG的发展
1980年的《联合国国际货物销售合同公约》基本吸收了英美法“预期违约”制度的框架同时也采纳了大陆法系中不安抗辩权的一些重要制度，成为一部世界性的法律文件。
《公约》第71条规定：
“
（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务。
a.他履行义务的能力或期言用存在严重缺陷或b.他在准备履行合同或履行合同中的行为。
（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以有权阻止将货物交付给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。
本款规定仅与买方与卖方之间对货物的WI]有关。
（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供了充分的保证，则他必须继续履行义务。
”本条主要在三个方面做了进一步的规定：
（1）把中止履行的权利限制在根本违约危险范围内。
规定当事人不履行的是其“大部分重要义务”，而违约的程度限制在会导致债权人丧失他所期望的合同利益范围内。
如果债务人的能力、资信、行为仅有轻微违约的可能，债权人是无权中止履行的。
（2）规定了卖方的停运权，并规定了一方当事人在对方达到显然不履行其大部分重要义务情况下其有权中止履行合同，并要求对方提供充分担保。
（3）还规定了中止履行一方的通知义务。
通知中应明确说明中止履行的理由。
在被通知人及时提供充分履约担保的情况下，合同应当履行。
《公约》第72条规定：
“
（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事为附良本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效.
（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知厂使他可以对履行义务提供充分保证。
（3）如果另一方当事人已声明他将不履行义务，则上款的规定不适用。
”本条赋予受害方解除合同的救济权，这和第71条的救济方式明显不同。
合同的解除权对预期违约而言是一种十分严厉的处置权，因此规定的适用条件也很严格，必须是明显看出一方当事人根本违反合同。
这通常包括两种情况：
一是当事人口头或书面告知对方他将不履行或不能履行，这相当于英美法的明示预期违约;
二是当事人的客观行为十分明显的表明他将不能履约，相当于默示预期违约和不安抗辩权的情况。
例如，卖方甲与买方乙达成一项买卖徐悲鸿的一幅画的合同，但在支付前，甲却将此画卖给丙，并已交货，显然不可能履行与乙达成的合同。
同时本条
（2）款规定“如果时间许可”一词，要求当事人必须预先发出解约的通知，以防止当事人滥用解约权。
从《公约》第71条和第72条的规定可以看出《公约》对预期违约制度的发展主要有以下几个方面：
（1）预期违约的内涵更为严谨和明确。
《公约》确立的预期违约要求必须是一方“显然将不履行其大部分重要义务”或“明显看出一方当事人将根本违反合同”，如果是一方当事人预期将不履行其一小部分非重要义务，或者预期违反合同不“显然”或不能“明显看出，”则在法律上不构成预期违约。
而英美对默示预期违约是否以违反“大部分”和“重要”义务，未作明确规定。
《公约》对预期违约内涵的规定更为严谨和明确。
（2）在分类上，英美法系将预期违约分为明示预期违约和默示预期违约。
《公约》将预期违约分为根本性预期违约和非根本性预期违约，对英美法系的分类予以发展。
（3）《公约》对是否构成预期违约确立了一个法律标准。
《公约》和英美法都把判断合同一方当事人是否构成默示预期违约的权利交给另一方当事人。
《公约》为防止一方当事人的主观随意化，明确规定了判定“预期违约”的三项“客观”标准:
履约能力严重不足;
履约信用严重缺陷;
债务人的客观行为表明他将不能履约。
若三项标准其中之一是客观存在的事实，且由此导致的预期违约也必将转化为客观事实，才能认定为预期违约。
而英美法仅规定“只要一方有合理理由”即可认定对方构成默示预期违约，而在商人之间，认定对方当事人预期违约的理由是否“合理”，应根据商业标准而非法律标准。
（4）《公约》提出了守约方的停运权。
《公约》在救济方式上除接受英美的中止履行权和请求对方当事人提供充分履约保证权外，提出了守约方的停运权。
4、预期违约制度在中国的发展
在我国，《中华人民共和国合同法》同样也引进了预期违约制度。
第94条第2款规定：
有下列情况之一的，当事人可以解除合同.……
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”;
第108条规定：
“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
”根据上述规定，在合同履行期届满之前，不管当事人一方是以“言辞”或者是以“行为”表示初期不履行合同的意图，均应构成预期违约。
这种对预期违约的界定与英美法中的规定是相同的。
但我国是大陆法系国家，在移植预期违约制度的同时，并未抛弃大陆法的概念体系，对预期违约的规定在其法律构成与救济措施等方面有较大差异：
（1）预期违约适用的范围不同。
美国《统一商法典》中的预期违约制度一般适用于货物买卖合同，在一定情况下扩大适用于不动产买卖合同，英美判例法中有关预期违约的原则适用的范围较大，不仅限于买卖合同，还包括雇用合同、租赁合同等双务合同。
而我国《合同法》则不区分一般合同还是经济合同，也不分涉内合同还是涉外合同，即适用于一切双务合同。
（2）预期违约的违约范围不同。
根据我国《合同法》第60条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，也就是要按照合同规定的标的、履行方式等内容完成自己应尽的义务，只要违反合同义务，就构成违约。
（3）确定预期违约的时间不同。
根据《合同法》第94条规定，我国确定预期违约的时间是在“履行期届满之前”。
而根据英美判例及有关的成文法典来看，英美预期违约的时间是指“履行期限到来之前的违约。
”
（4）救济措施不同。
关于预期违约的救济措施，我国《合同法》第108条仅规定“要求其承担违约责任”，具体应承担什么样的责任未作明确规定。
英美国家对预期违约救济措施的规定就具体一些。
（5）默示预期违约的构成要件有明显不同。
我国《合同法》第69条规定:
“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。
对方提供适当担保的，应当恢复履行。
中止履行后，对方在合理期限内未恢复期履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
”棍根据此规定，对此情况下的默示预期违约，若要进行救济，必须以一方行使不安抗辩权为前提，因此，我国《合同法》是在不安抗辩权制度的基础上规定的默示预期违约;
而英美法构成默示预期违约并不以行使不安抗辩权为要件。
（6）关于预期违约方拒绝履行的撤回问题。
我国《合同法》未对预期违约方在作出拒绝履行的表示后，如果要撤回其拒绝的意思表示的问题作出规定。
（7）我国《合同法》对预期违约的判断标准进一步具体化。
美国《统一商法典》对预期违约的判断采用“商业标准，’，比较笼统，不容易判断;
《公约》采用法律标准则比较客观;
我国《合同法》将判断标准进一步具体化，即一方当事人如有另一方违反合同的如下证据，就可以认定其预期违约：
（1）不履行合同的明确表示;
（2）表明其不履行合同的客观行为;
（3）有丧失或者可能丧失履行债务能力的具体情形（以列举方式加以规定）。
（8）我国《合同法》规定了滥用预期违约救济权的责任。
在合同签订后至合同履行期届至之前，任何一方当事人都可能存在对另一方能否履行合同的疑虑，但是在其没有对方预期违约的证据的情况下，错误地采用了预期违约的救济方式就导致了其本身的违约，应承担相应的法律责任。
这一原理是各国法律公认的。
但只有在我国的合同法中明确以法律条文加以确定。
三、预期违约制度与大陆法系相关制度比较
1、拒绝履行制度与明示的预期违约责任
大陆法系把合同义务不履行划分为各种违约形态,以违约形态为中心设定不同的违约责任,而拒绝履行是违约行为的形态之一。
所谓拒绝履行又称毁约,其含义是指履行期限到来之后,债务人无正当理由拒绝履行债务的行为。
拒绝履行违反了给付义务,而且根本就没有给付的意思,这是对债权的积极的侵害。
由于我国是大陆法系国家，所以在我国《合同法》中虽然没有明确使用拒绝履行的概念，但在条文中已经反映出了拒绝履行的含义并具体规定了对拒绝履行的救济措施。
合同法第94条第2项规定：
“在履行期届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”。
两者都是债务人主动的
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