物权法涉及物业管理部分的热点问题讲座Word文件下载.docx
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共有部分可分为法定共有部分和约定共有部分，法定共有部分不能由当事人约定权利归属关系。
按照《物权法》第72条的规定，共有部分具有权利义务的依附性，业主不得以放弃权利不履行义务。
同时，共有部分与专有部分为结合的关系，专有部分转让，共有部分和成员权一并转让。
二、争议焦点：
（一）、专有部分与非专有部分的划分
在专有部分与非专有部分的划分上，现在共有四种学说：
（1）专有部分为由墙壁、地板、天花板所围成的空间。
至于墙壁、天花板与地板则属于共用部分。
该说所认同的专有部分最小，与生活现实也不相符。
（2）壁心说。
专有部分达到墙壁、天花板或地板等的中心线。
（3）墙面说。
专有部分达到墙面、天花板或地板等部分表层所粉刷的部分。
（4）专有部分之范围依内部关系以及外部关系而定：
在区分所有人相互间对建筑物维持、管理关系上，专有部分仅包括墙壁、天花板、地板等表层所粉刷的部分；
在对外等关系上，专有部分达到墙壁、天花板、地板等部分的中心线。
《民法物权（第一册）通则.所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第251页，王泽鉴先生认为最后一种学说兼顾区分所有人利益，而赞同只。
《物权法》第70条的规定：
“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
”该条并未明确专有部分的范围，只是笼统的规定了住宅和经营性用房的专有性质。
（二）、共有的范围和性质
在共有的范围上，共有部分有法定的共有部分和约定的共有部分。
法定的共有部分即区分所有建筑物的性质或构造上当然共有的部分，如电梯、楼梯、基地等；
约定共有部分是指构造、利用上具有独立性的建筑物、设施等而由区分所有人约定的共有的部分，如业主可以将某一房间作为集体会议室、活动室等。
业主也可以共同决定将非当然专有部分的某共有部分的约定为归业主专有。
如业主可以将共有的绿地约定为业主专有，根据《物权法》第73条的规定，小区绿地可以成为业主专有的对象，《物权法》第74条所的规定由业主共有的占用公共道路的车位，也可以约定为业主专有。
对于建筑所占的庭院、公共道路、绿地、停车场等的性质存在不同的观点。
有观点认为，小区的绿地及停车位等作为建筑物的附属设备或附属设施，为约定共有部分。
另外的观点认为，建筑物土地使用权所占土地以外的土地面积，如绿地、公园也应为法定共有，开发商不得为自己保留小区的物业的使用权。
按照我国《城市异产毗连房屋管理规定》的规定，共用部分包括以下部分，共用的门厅、阳台、屋面、楼道、厨房、厕所、院落、上下水设施，共有房屋主体结构中的基础、柱、梁、墙、房屋的附属建筑（如电梯、水泵、暖气、水卫、电照、沟管、垃圾管，化粪池等）。
对于建筑物以外的土地权利、附属建筑，该法没有规定。
《物权法》第73条规定：
“建筑区划内的道路，属业主共有，但属于城镇公共道路的除外。
建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示归个人的除外。
建筑区划内的其他公共场所、公共设施和物业服务用房，属于业主共有。
”该条的规定，明确了某些物业的权属问题。
另外一个问题是，业主对公共部分的性质为共同共有还是按份共有，有的观点认为，建筑物区分所有权人之间存在共同共有体的关系。
共有人之间并非简单的物的结合，而是还存在人的结合关系，区分所有人会议及成员权的存在即是证明。
因此应该认为业主之对共有部份的权利性质为共同共有关系。
另外的观点认为，区分所有权人的共有权应为按份共有，权利人按照自己的份额享受权利、承担义务。
具体而言，区分所有人按照其专有部分在建筑总面积中的比例确定其在共有中的份额，其就楼梯、外墙等公共部分的应有部分按其使用的目的为不可分割的按份共有。
按份共有在德国和我国为通说。
从《物权法》第76、80条的规定来看，我国物权法采纳区分所有权人对其公有建筑总面积的比例确定彼此的权利义务关系。
三、实物操作
（一）车库、车位的归属
车库、车位的归属为近年来实务上不断发生争议的问题，物权法对其做出专门规定。
按照物权法74条第1款的规定，“建筑区划内规划用于停车的车位、车库应当首先满足业主的需要。
”该款规定了车位、车库使用上的优先，即应首先满足业主的需要。
不过，该款存在以下两个问题：
第一，车库、车位的归属。
从表面上看，物权法的规定是为了保护业主的优先利益。
不过，其言外之意也表明这样一层含义，即车库和车位在物权法立法看来，并非业主当然的共有标的，而是独立的物权客体。
这与“我国台湾地区”物权法上的规定不同。
在台湾地区物权法上，车库为区分所有人共有之标的，区分所有人买卖车库只是买受其应有部分，而依开发商与承买人之间在买卖时已签订的分管契约，对待定的车位为占有和使用。
该停车位与建筑物专有部分具有不可分的主从关系，不能将之与所有权相分离而成为单独买卖的标的物。
可见，停车位不得成为独立的买卖客体，与《物权法》第74条的规定不同。
第二，优先满足应如何理解。
从发条的文意来看，首先，车库和车位的设计要为区分所有人的最佳利益进行，其不能被设计为公共停车场，而主要用于对外营业。
其次，在转让方面，应首先满足业主的购买需要。
虽然车库和车位可以作为独立的权利客体，并且也可以向业主以外的人出售，但是只有在业主不购买的范围内，开发商才可以将其对外转让。
例如，某房产开发商将车库与房屋分开出售，在没有征求业主意见的情况下，即将车库卖予丁公司，属于对外出租。
甲为购房人，其事后知晓此事后非常气氛，向开发商要求购买车库用于停车，遭到拒绝，遂向法院提起诉讼，要求购买车库并确认开发商与丁公司的车库买卖合同无效。
对其第一个主张，法院应予支持。
不过，对于业主个人主张开发商与第三人之间就其个人权利范围外的车库买卖合同的下效力问题，法院应如何处理，还值得研究。
为平衡相关当事人的利益，兼顾法律对于车库可以另行转让的规定，判决部分无效更合理些。
不过，这样做有纵容开发商之嫌。
只要业主不主张，其可以黯然出卖。
如业主主张，仅主张的业主可以得到保护。
似乎业主要在第三人之外取得车库要付出更大的成本。
对于车库可以向业主之外的主体转让这样的制度，应该给于否定性的评价。
这样的制度是对区分所有制度和车库性质理解的偏差，与我国现实中开发商强势地位所造成的习惯性操作有关。
按照第74条第2款规定，“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位，车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。
”对于该款可以有以下两个问题：
（1）车库和车位的归属可以由当事人约定。
首先，开发商是否可以保留车库的所有权，而仅仅向业主以债券的方式转让使用权？
按照该条的规定，车库的归属方式可以由当事人之间以出租的方式进行约定，似乎开发商可以保留车库的所有权。
不过，这与第一款关于车库和车位应首先满足业主的需要的首要规定不符，出租还是买受应由业主选择，业主不选择购买，其还可以选择承租的方式取得使用权。
不能认为开发商也可以进行这样的选择，其只能按照业主的选择确定车库的归属。
（2）车库和车位是否要进行登记。
对于这个问题，物权法没有规定。
按照物权法的规定，车库为独立的物权客体，可以不与区分所有权之专有权而单独使用、转让，则其无法建立与已登记的业主住宅所有权的依附关系，无法公示其对外权利关系。
而作为独立的不动产物权，以登记作为权利归属的标志是通行和合适的做法。
按照物权法74条第3款的规定，“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
”对于该款规定，首先，该款规定的车位并非规划专门用于停放的车位归属问题，该条规定的该款是占用业主共有的道路等非规划停车位的归属问题。
其次，此类非专门规划的停车位归业主共有。
这里的问题是，既然为共有，如何确定共有人之间的使用和管理关系？
应该认为，本着方便、实用的原则，应有相关的当事人订立分管契约，约定使用关系。
分管契约，可以由开发商与业主签订，也可以由业主之间进行约定。
所谓分管契约，即个别业主对车库具体使用、维护关系的约定。
以上就是物权法所规定的车库归属所可能涉及的实务问题的讨论。
由于物权法对车库、车位的规定仍然比较原则，并且该规定没有经验支持。
其具体实用会带来什么问题，还有待实务发展而为具体判断。
另外，物权法立法之前已有一些地方法规做出关于车库等问题的规定。
这些规定在与物权法“立法目的”不冲突的范围内，可以继续有效。
（二）专有部分的利用自有与限制
区分所有人对于其专有部分享有独立的所有权，可以在法律的限度内自有使用、收益和处分。
由于共有部分与专有部分在使用和功能上的关系，专有部分与共有部分不能分别转让、抵押或进行其他方式的处分。
建筑物区分所有的专有部分由于存在密集的物理位置的关联，相邻关系规范也应有其适用，对此应该没有疑问。
例如，业主对于专有部分的装修不得给相邻业主的专有部分造成妨害或者损害，对专有部分的使用要顾及对相邻业主的影响等。
这里的一个问题是，业主改变专有部分的功能时候要受到特别的限制。
本来所有人可以在不损害他人利益和相邻关系的限制范围内自有的利用他的不动产，不过由于区分所有建筑物之间专有部分物理位置上的紧密联系，加上对共有部分使用的分配等问题，业主能否自由决定专有部分功能的改变，存在理论上的争议。
物权法出台之前，已经有很多地方法规禁止在住宅内办公司，在上海、北京等地工商部门曾明确发布禁令，禁止在住宅楼里开公司。
对于这个问题，物权法第77条做出了规定，。
按照该条的规定：
“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改为经营性用房。
业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、行政法规规定和管理规约外，应当经有厉害关系的业主同意。
”从该条的规定可以看出，物权法本身并不禁止住宅改商用。
不过，如果其他法律、法规对此予以禁止的，则“住改商”不具有合法性。
如果其他法律、法规对此没有禁止住改商，则要看管理规约是否有规定。
而管理规约往往是开发商在进行商品房买卖时就为业主定好的，开发商一般不会将“住改商”这样明显不利于自己的条款进行明确的规定，而如果住宅用地被用来建造商住两用的楼盘，个人业主事后修改规约的可能性也往往不大。
为更好的保护业主的利益，物权法规定“住改商”必须经有厉害关系的业主的同意，就是说，即使法律、法规没有禁止“住改商”，管理规约也可以禁止。
如果管理规约也没有禁止，有厉害关系业主仍然可以不同意住宅改为经营性用房。
这里的一个问题是，本来即设计为商用是住宅，业主能否起诉禁止商用住宅所有人的经营行为？
例如，某楼盘的土地按规划为住宅用地，开发商将其设计成为商住两用的楼盘，业主甲在购房时对此明知，人住两年后，他发现邻居多为公司、企业、，他对此很不满意，甲能否依据物权法要求这些公司撤离？
对此，否定的理由有：
其一，甲在购房时对此已经明知，他在购置不动产时对此应该预见。
其二，按照物权法的规定，住改商须经业主同意，如果其本来就是商用，不存在业主同意的问题。
不过，肯定的观点也有道理：
就目前而言，开发商在住宅用地上建造写字楼的现象比较普遍，那么在住宅用地上建造写字楼是否也算住改商呢？
对此，似乎应该给于肯定的回答。
国家对土地的利用进行规划和管制，已经规定为住宅用地的地块，被建设成商业区不符合土地规划的要求，违反国家关于土地用途管制的规定。
这样的住改商违反法律的规定。
不过，违反规定的土地使用用途的“住改商”问题是否属于物权法所要规范的住改商还可以有讨论的空间。
区分所有权之成员权与共有权的管理
一、术语解释
※业主大会
业主大会是区分所有权人就共有物的管理、维护、使用等共同事务的处理所结成的共有人团体的权力机关，是区分所有人行驶区分所有人之成员权和共有权的主要方式。
在采纳三元说的立法例下，区分所有权包括成员权的内容，区分所有人为业主大会的当然成员。
按照物权法第72条的规定，业主对共有物不仅仅享有权利，且负有一定的义务，并且不得已放弃权利不履行义务。
业主即使为参加业主大会的决议，也不得主张决议对其没有拘束力。
业主大会以决议的方式来运行，业主通过会议的方式行驶成员权，而这样的运作方式成本较高，不能凡事都要业主大会的常设机构和执行机构，负责执行业主大会的决定、行驶业主大会授予的其他权利。
※共有部分的管理
业主对共有部分有按其预定的功能使用的权利，而此项使用并非没有代价，业主对共有物负有维护和管理的义务。
所谓管理，如筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金、改建或重建建筑物及其附属物设施、选聘和解聘物业管理者等。
按物权法的规定，业主可以自己管理区分所有建筑的共有部分，也可以委托专门的物业服务机构或者管理人来进行管理。
业主管理共有物主要通过业主大会行驶成员权的方式来实现。
对共有物的管理即使共有权的行驶，也是成员权的行驶，成员权是通过团体行驶共有权的一种方式。
二、争议焦点
（一）区分所有人的成员权
有观点认为建筑物区分所有权人之间因其事实上的共同体关系，所以成员权为区分所有权之当然内容。
而建筑物区分所有权之专有权和共有权均为财产法上的物的关系，成员权则为因共有人团体而导致的人的关系。
另外的观点认为，区分所有权并不当然包括成员权的内容，建筑物区分所有人之间确实存在权利义务上的密切联系，但此种联系并不足以成立团体法上的法人或非法人团体，认为区分所有人之共有能够成立共同体不具有合理性。
而鉴于区分所有建筑中复杂的共有和利用关系，以团体的方式来达成共有物管理的和谐也为恰当的选择，只是团体关系的成立以区分所有人之间的约定为前提。
笔者认为后一种观点更合理。
物权法第75条规定：
“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。
”法律并未认为业主之成员权为建筑物区分所有权之当然内容。
业主大会的成立以当事人的自由约定为前提。
不过，实践中业主大会的成立具有很大的困难，很多建筑物的区分所有人无法成立业主大会。
为解决这样的问题，物权法75条第2款规定：
“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和业主委员会，给于指导和帮助。
”对于地方人民政府的指导，还有待具体解释，无论如何协助和指导不应转化为一种行政管制性质的行为。
（二）区分所有人共同体的法律地位
如上所述，区分所有人共同体成员权的成立以约定为前提。
但是，通过区分所有人约定而成立的区分所有人大会及其管理委员会的法律地位如何，是值得讨论的问题。
明确其团体类型，才能更好的适用法律，才能正确认识和处理其对内对外的法律关系。
有观点认为，区分所有人团体应为法人。
该观点认为，管理团体法人化有利于其对外建立法律关系，并独立进行诉讼。
法人化的建构制约，便于共有物的管理。
另外的观点认为，区分所有人团体主要为解决区分所有人之间共有物管理的问题，主要是为解决简单共有模式下共有物管理低效率的问题。
赋予区分所有人团体法人资格无助于这样的目的的实现，应该认为区分所有人团体为非法人团体。
物权法并未明确业主大会和业主委员会的法律地位，似乎认为物权法采纳非法人团体的观点比较合适。
法人说与非法人说的争议，其实际意义并不很大、
四、实务操作
（一）业主大会的成立和决定
按照物权法的规定，业主可以自己决定是否成立业主大会和委员会，但这里的问题是，业主如何启动业主大会的成立，由谁具体负责业主大会的成立？
物权法规定，地方人民政府对于业主大会和业主委员会的设立进行指导和协助。
其意在通过地方人民政府解决业主大会的成立问题，这样的规定显然是十分概括。
按照实践中的做法，业主大会的成立大体需要以下几个步骤：
（一）成立筹备委员会。
筹备委员会由联名业主组建和担任。
筹备委员会负责业主大会的成立准备工作，如履行相关的行政手续、发布公告、印制选票等。
（二）草拟管理规约。
管理规约是业主团体的自治法规，是业主管理共有事物的法律依据。
管理规约的草拟也属于前期准备工作，由筹备委员会负责。
（三）召开业主大会，由业主通过管理规约，选举业主委员会。
这样的业主大会成立模式无疑具有很大的弊端，其成本也非常高昂。
业主往往具有组织上的分散性，也不具有相关的专业知识。
在美国，业主大会的成立由开发商在房屋销售时附带性的组建。
开发商在销售之前应办理业主大会成立的相关法律手续，购房者在购买房屋时即签订入会协议，购房后即成为业主大会的成员，业主团体的成立无需业主在购房后独立负责。
在我国现有的模式下，为解决业主大会成立的问题，应加强律师等专业人士的参与。
地方政府如果不进行强制性的行政干预，由其对业主大会的成立进行合理的指导和帮助也是现实和有益的选择。
按照《物业管理条例》等法律、法规的的规定，业主大会的成立须向政府的相关部门备案。
而现实中，有些地方政府擅自扩大自己的权利，对业主大会的成立横加干涉，不当介入，将备案的权利擅自转化为许可的权利。
对此，应该认为业主大会的成立无需行政机关的批准，未经备案的业主大会仍然为有效成立的业主大会。
例如，某小区的业主筹划成立业主大会，以便更好的行驶自己对共有设施等的权利，而小区的物业管理公司对此加以干涉，并贿赂相关部门对业主成立的业主大会不予备案。
业主大会通过决议，撤换小区物业公司，对此，法院显然应该主持业主的请求，应该认为业主大会的成立以备案为前提。
备案仅仅是宣告刑的行为，并非业主大会成立的先决条件。
而按照物权法的规定，业主大会可以撤换物业服务公司。
因此，物业服务公司不得主张物业服务费的支付。
就不当得利请求权而言，物业公司明知自己已被撤换仍然拒绝撤离，属于明知不负有义务而履行的行为，不得请求不当得利返还。
（二）业主委员会的诉讼地位
关于业主委员会是否具有诉讼地位的问题，理论和实务上争议很大，物权法并没有明确规定。
实践中，有些地方政府和法院明确承认了业主委员会的诉讼地位。
最高人民法院“关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函”中曾明确指出“业主委员会符合‘其他组织’条件，对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护费及物业管理用房、商业用房的，可以自己名义提起诉讼。
”2006年实施的《浙江省物业管理条例》规定，“业主委员会在物业管理活动中为维护物业管理区域内业主共同权益的需要，经业主大会决定，可以以自己的名义依法提起诉讼。
”
是否承认业主委员会的诉讼地位，一方面与其自身的组织结构有关系，业主委员会并不符合非法人团体的构成要件；
另一方面也在于诉讼结果承担的问题。
如果承认业主委员会的主体地位，意味着业主要为败诉承担责任，而很多业主在主观上拒绝承认业主委员会的诉讼对自己有拘束力。
本文认为，业主委员会的诉讼地位问题要结合业主大会与业主区分所有人共同体来判断。
业主委员会并非独立的组织，其为业主大会的执行机关。
业主委员会作为执行机关应以业主大会或业主共同体的名义成为诉讼主体。
之所以要承认其主体地位，在于物权法规定业主大会或业主委员会的决定对业主具有约束力，而业主大会或业主委员会显然可以决定是否起诉，诉讼也可以实现其功能的最后保障。
因此，业主大会或业主委员会的诉讼行为对全体利害关系业主都有约束力，实践中的做法，没有将业主委员会的诉讼地位与业主共同体结合起来看，是偏离了方向。
例如，某小区成立业主大会并选举业主委员会，大会授权业主委员会对于共有物的管理以及物业服务机构违反义务的行为可以独立提起诉讼。
业主委员会应以业主团体的名义提起诉讼，而非以业主委员会的名义。
业主大会的成立要进行备案，以备案的业主大会作为原告虽然有混淆业主团体和业主团体的权力机关的问题，但也是一个可行的选择。
另外，并非所有的区分所有建筑物都有业主大会和业主委员会的存在。
业主也可以自主决定不设立业主大会和委员会。
在没有业主大会的业主委员会的情况下，业主对建筑物共有部分享有安份共有权。
业主的权利受到侵害，可以直接提起诉讼，要求停止伤害、排除妨碍、消除危险等救济。
其之所以可以提起诉讼，在于其应有份存在于共有物之上，对共有物的侵害即为对应有份额的侵害。
总之，可以类推按份共有的规则来解决没有区分所有人大会的区分所有建筑中共有物的管理的问题。
（三）强制出让的问题
《物权法》第76条规定了业主大会的权利，包括制定和修改业主会议议事规则和管理规约、选举和更换业主委员会和物业服务机构、筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金、改建或重建附属设施等。
业主大会的这些权利都是关于业主大会的组织和共有物管理的规定，业主对于专有部分的用意和处分并不在业主大会的权利范围之内。
《物权法》第83条规定了业主大会和业主委员会对业主日常性的使用共有部分的管理权。
按照该条规定，业主大会和业主委员会，对于任意丢弃垃圾、侵占通道、排放大气污染物、释放噪音、违反规定饲养动物、违章搭建、拒付物业费等损害其他人合法权益的行为，有权依照法律、法规及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨碍、赔偿损失。
该条也没有规定业主对专有部分使用的容忍程度问题，业主对于其财产的处分权为法律所尊重。
不过，有的业主对于专有部分的使用严重扰乱其他业主的平日的生活秩序，对于严重损害其他业主利益的情形，业主大会是否可以对其决议开除，即使其强制出让其所有的所有权？
物权法对这个问题并没有规定，对于这种强烈介入所有人权利中去的权力要比较谨慎。
例如，某甲对于养犬十分热爱，在居住的小区内横冲直撞、甚为壮观，其所饲养的狗对小区环境造成极大的破坏，由于狗的数目众多，某甲无法全部照顾，曾发生多期小孩被惊吓、甚至被咬的情形。
业主委员会多次劝阻，任然无效，民怨极大。
在业主大会上，业主提议修改管理规约，赋予业主大会对严重违反社区安宁义务业主的开除权，并在本次大会上决议将某甲开除。
某甲见自己成为众矢之的，愤愤不平，起诉到法院主张业主大会的决议无效。
对于法院能否支持主张，本文认为，如果在某甲事先同意情况下订立的开除条款，无疑甲应该遵守，即原则上应允许业主大会开除权的存在。
但是，如果某甲在入住入住时那样同意这样的条款，能否将开除条款强加给他，值得讨论。
对于开除的问题，应该比较谨慎，通过其他途径能解决的问题，不宜通过开除来解决。
（四）物业管理的问题
业主大会可以制定管理规约，对建筑物共有部分的管理、维护做出规定。
同时，业主也可以将物业的的管理委托给物业服务机构或者其他管理人。
物业服务机构与业主共同体之间形成委托关系，物业服务机构对业主大会负有维护共有设施、管理物业的义务，该项义务为合同的约定义务，并非物业机构的权利，业主可以随时更换物业管理机构或者其他管理人。
按照委任合同
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