试论我国罪责刑相适应原则的司法实现学位论文Word文档下载推荐.docx

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试论我国罪责刑相适应原则的司法实现

随着西方各种法学思潮的涌入，我国顺应世界刑事立法的趋势，在1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第5条中规定了：

“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。

法条的第5条明确了罪责刑相适应原则，但目前我们对该原则的理解还不透彻，导致司法实践中存在大量背离罪责刑相适应原则的现象。

为了强化定罪量刑的司法公正，推进刑事司法民主化、法治化的进程，我国有必要加快罪责刑相适应原则司法实现的步伐。

一、我国罪责刑相适应原则司法实现的必要性

法治社会是时代的发展趋势，也是我国建设民主法治的需要。

但由于法律的不完善，我国罪责刑相适应原则在司法适用上不尽人意，这会阻碍我国法治建设的进程，因此有必要尽快实现罪责刑相适应原则的司法化，营造一个安定和谐的社会氛围。

（一）基于犯罪人人权保障的需要

刑法不仅仅是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。

罪责刑相适应原则的司法完善就避免了法官的恣意用法，确保司法权作为最后一道救济权的实现。

一方面可以避免法官在自由裁量时对犯罪人重罪轻判，从而能有效地安抚被害人一方，鼓励社会跟犯罪做斗争，将刑法的报应功能予以实现；

另一方面也可避免对犯罪人轻罪重判，从而消除犯罪人的抵触情绪，安心接受改造，实现刑法的特殊预防功能，体现以人为本的目的，构建更加和谐的法治社会。

（二）基于司法机关正确、公正量刑的需要

人们普遍认为，法律是公正的最后堡垒。

当人们受到冤屈或受到冤屈无法解决时，最常说的一句话就是“法律会做出公正的裁决”。

也许法律并不是万能的，最后做出的并不是完全公正的裁决，但这一公正的追求和信念成为维系社会道德体系和良好社会秩序的重要支撑点。

法律的这种公正性当然是指最终结果的公正性，包括实体公正和程序公正，在这里不论及程序公正。

就实体公正而言，包括规范公正和结论公正，也就是立法和司法的公正了。

在刑法中，公正的具体内容是“惩罚的分配”的公平，要求刑法规范和司法适用对罪与非罪，重罪与轻罪的界限划分，以及罪刑关系，刑刑关系的确立与适用做到公平、合理、协调，其关键就是要做到罪责刑相适应。

犯罪、刑事责任与刑罚之相当性以公正为主导价值基础，而公正在罪责刑领域的表现形式是多种多样的，因而罪责刑相当性的评价标准应当结合其特性分别加以把握，具体来讲：

一是罪责刑之相当性具有相对性和多层性；

二是罪责刑在质上是性质的相同或相近；

三是罪责刑在量上是比例的相当。

罪责刑相适应原则的完善，就是要求司法人员在定罪量刑中从犯罪人的罪行和人身危险性两方面入手，综合考量两者的权重关系。

一方面必须关注罪行，罪行既是定罪的根据，也是量刑的重要方面；

另一方面，司法工作人员必须考虑到犯罪人的人身危险性。

人身危险性体现着行为人再次危害社会的可能性，是决定刑罚的另一个重要方面。

罪责刑相适应原则的确立与倡导有助于对犯罪人人身危险性的重视，理顺罪行与刑事责任、刑罚的关系，保障罪、责、刑三方面的有效运行，能加强司法机关审判的正确性与公正性，树立民众对法律的信任。

在司法实践中贯彻罪责刑相适应原则并非易事，这就要求我们认真完整理解罪责刑相适应原则的法律条款，各级司法机关在办案过程中要保证证据的充分、可靠，要坚持司法公正，秉公执法，只有这样才能真正体现新刑法的罪责刑相适应的立法精神。

办案人员在审理案件的过程中，要本着灵活公正的态度去对待每一起案件。

办案人员在维护司法公正的前提下，灵活的运用法律法规，根据不同案件不同的具体情况去定罪量刑。

法律是公正的，法律的规定是具有一定科学性的，因此作为把法律规定具体到个案中的办案人员就必须首先从法律入手，根据法律的规定去分析案情，以维护法律的公正。

但法律又是具有一定的灵活性的，对于某些问题，法律也许只作了一些概括性的规定，法律在定罪量刑上提供了一定的选择空间，此时对于办案人员来说，就要灵活的运用法律法规，具体问题具体分析，而不是机械的死守法律条文不放，这就是所谓的自由裁量，自由裁量并不是由办案人员凭主观想象自由发挥，而是办案人员运用自己的专业知识，根据犯罪人罪行的客观危害性及其主观危险性，联系法律相应的表述去定罪量刑。

只有这样，“罪责刑相适应”才不会成为纸上谈兵，罪责刑相适应原则才能真正贯彻到办案的过程中，体现在办案的结果里。

总之，罪责刑相适应原则是刑法基本原则中很重要的原则。

它在刑法中的有效运用，既体现了区别对待的策略思想和社会的公平、正义观，也是保证国家刑罚权的正确运用的需要，既防止罚不当罪，又防止惩罚无辜，以实现刑法的公平和正义，从而更有效地惩罚犯罪，保护人民。

（三）基于防止权力滥用的需要

在我国目前的量刑模式下，自由裁量权完全是由法官垄断的，控辩双方基本被排除在量刑过程之外，定罪量刑不分，没有一个关于量刑的独立程序，检察官和辩护人主要就定罪问题进行辩论，然后等待法官“择日宣判”。

被害人作为犯罪危害的直接承受者，他们的参与权被扼杀在法官不断扩大的裁量权之下，不能发表意见。

缺少多方参与的审判程序由于缺乏有效的监督，导致司法权力滥用，最终侵犯被害人的合法权益。

作为诉讼过程，应是多方参与的听证过程，而不是一个封闭的治罪过程。

在我国，强调在量刑程序中对法官自由裁量权的监督作用显得十分重要。

量刑是非常重要和复杂的审判活动，而不是简单的体力劳动。

只有完善罪责刑相适应原则的司法实现，才可以提高司法人员的责任感，使案情和案件处理公开化与透明化，有效防止司法权的滥用，构建在阳光下运行的量刑制度。

（四）基于建设法治社会的需要

随着社会的不断进步，出现的社会问题也越来越突出，特别是法制的不完善，在现今讲求依法治国的社会，加快法制建设的完备，完善罪责刑相适应原则的司法实现是建设法治社会的必然要求。

法治说到底就是要以人为本，充分保障公民的基本权利。

在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人面对的是强大的国家司法机构，在诉讼地位上处于弱势，其诉讼权利往往得不到保障。

因此罪责刑相适应原则要求司法机关在审判案件时充分做到客观评价，准确定罪，合理运用自由裁量权，才能保障人权，真正达到法治的目的。

实现罪责刑相适应原则的司法化，也能使现代法治国家刑事司法程序活动的价值趋向于民主化和科学化。

二、我国实践中适用罪责刑相适应原则存在的问题

虽然我国现行的《刑法》规定了罪责刑相适应原则，但司法适用仍然与该原则的基本精神在一定程度上存在冲突，主要体现在以下几个方面：

（一）没有统一的量刑标准

首先，罪状过于简单，法定刑的规定幅度太大。

例如在刑法分则中大量使用“情节严重”、“情节恶劣”、“严重后果”、“重大损失”、“数额较大、巨大”等不明确用语，导致具体犯罪构成缺乏明确的客观要件。

而且在刑法分则规定某些犯罪时，对刑罚具体运用的范围规定得过于简单，法定刑幅度过大，导致量刑困难。

现行刑法有不少采用罪名——简单罪状的形式，使司法机关定罪量刑时感到缺乏认定该罪的客观标准，容易给少数司法败类造成出入人罪的空子。

由于没有统一的量刑标准，不便于法院量刑时具休掌握应用法律，造成了适用刑罚时不统一、不平衡的现象，有损法律的严肃性。

虽然近年来最高人民法院、最高人民检察院颁布的司法解释进行了具体规定，但绝大多数是罪的解释，而量刑方面的解释少，仍未形成体系，这种情况导致司法实践中弹性用法，混淆罪与非罪，此罪与彼罪之间的界限。

比如在贪腐犯罪方面，由于各种原因，对此的量刑标准却迟迟没有制定，造成了司法实践中的混乱，引发社会不满。

其次，量刑标准的范围过大。

量刑标准是刑法总则关于主刑和附加刑的种类，刑罚制度的规定和刑罚分则对具体犯罪法定刑的规定。

在刑事司法实践中，部分法官，特别是在相当一部分法院的领导中，存在着一种错误观念，认为处理刑事案件只要事实清楚、证据确凿、定性准确就行了，量刑只要在法定幅度内，轻一点重一点没关系。

二审过程中，法院也往往重定罪、轻量刑，当上诉案件的量刑偏重的也不予纠正，只有畸重时才予以改判。

此外，还有一种错误的观念，认为只要在法定的量刑幅度内量刑就不存在错案。

因此具体运用时标准不一，重定罪轻量刑的现象普遍存在，以致出现“同案不同判”的结果。

再次，许多法定式酌定量刑情节包括太多功能。

各功能的限度没有规定，适用也无具体要求，导致量刑差距大，加之法官的素质水平不同，适用时随意性较大。

最后，量刑方法本身存在问题或使用量刑方法上存在缺陷，造成量刑不统一。

我国法官目前量刑时一般采用综合估量式的量刑方法，也称经验作业的量刑方法，具体是指法官审理案件后在定罪的基础上，根据自己对法律的理解和经验，在法定刑的范围内大致估量应判的刑罚，再考虑案件中的加重、从重、从轻、减轻、免除处罚情节，综合估量出应判处的刑罚。

（二）刑罚的适用缺乏稳定性

首先，罪责刑相适应原则在时间上的适用存在差异。

在社会巨变、治安状况恶化的情形下，强调严打遏制了犯罪的高发势头，保护了经济的发展。

但是，在如今追求保障人权的和谐社会，不再像以前把严打单纯的理解成重判、多杀。

然而结合到刑事审判实践，容易在量刑过程中感情用事，惩办无边、法外加刑、法外施刑，对具备法定可以或者应当从轻减轻处罚的情节，往往强调罪行严重而不予宽大处理；

对一些本来可以适用非监禁刑的却因为社会治安的大气候而适用了监禁刑，这严重违背了罪责刑相适应的刑法原则。

其次，罪责刑相适应原则在空间上的适用存在差异。

由于不同的地区根据其不同的历史发展特点，对法律的理解适用也不尽相同，导致在司法实践中适用刑罚出现混乱的现象。

在犯罪事实情节基本相同的情况下，在不同地区的法院量刑悬殊，在同一法院中的不同法官的量刑也不稳定。

比如在财产刑的处罚上，不同的法官所判刑期与罚金数额有时候会出现明显的差别；

缓刑的刑罚适用掌握上，不同的法官也宽严不一。

（三）量刑的不公正和不均衡

首先，量刑的不公正阻碍罪责刑相适应原则的司法实现。

刑法第5条规定：

刑法第61中规定：

“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。

司法公正在刑事审判领域很大程度上是通过量刑适度来体现。

罪刑相适应原则是裁量决定刑罚的基本准则，也是衡量刑罚适用是否公正的最主要标准。

但是现实中，为了某种形势的需要，或者为了平所谓“民愤”，就轻罪重判，严重影响司法公正性，损害法律的权威。

其次，我国法官作用的缺失影响量刑的均衡性。

在很多情况下，下级人民法院或是为了避免错判，或是为了逃避责任，对自己所受理的案件不负责任，不是依据事实和法律裁判，而是听从上级的指示。

久而久之，请示成了一种理所当然的惯例，一遇到情况复杂的案件，一般都要向上一级人民法院请示。

在这种“请示制度”的指导下，人民法院的独立尚且不保，更谈不上法官的中立性。

主审法官本来是对案情最了解的，但却要通过请示对案情不了解的上级人民法院来定案，裁判结果的公正性自然成问题，从而导致量刑失衡。

三、外国相关规定及借鉴

罪责刑相适应原则的司法实现的想法最早是源于意大利刑法学家贝卡里亚撰写的《论犯罪与刑罚》一书中，在其书中设置了一个罪刑阶梯，意图实现立法与司法上之罪刑关系对称和罪刑相适应。

在此之后，世界各国的刑事立法发展了西方的“罪刑相当原则”和“责任主义”，形成普遍认可的基本原则。

而罪责刑相适应原则所具有的进步性和合理性，使得这一项诉讼原则被世界各国广泛接受并产生了一定的影响。

但是由于世界各国受自身文化背景、历史、传统、法律观念的影响，对罪责刑相适应原则的规定不尽相同。

（一）外国关于罪责刑相适应原则的规定

1.大陆法系国家关于罪责刑相适应原则的规定

在大陆法系国家，德国刑法学者贝林格在其1905年出版的《刑法纲要》和1906年出版的《犯罪论》中提出了犯罪构成要件理论，从而奠定了现代犯罪构成理论的基础。

他认为，任何犯罪的成立都必须具备六个条件：

行为；

行为符合构成要件；

行为是违法的；

行为是有责的；

行为有适合处罚的规定；

行为具备处罚的条件。

1915年迈耶出版的《刑法总论》进一步阐述了犯罪构成理论，将贝林格的六个条件简化为三个，即构成要件符合性、违法性和归责性。

日本学者仿照德国学者的做法，将犯罪成立的条件分为构成要件符合性、违法性和有责性三个方面。

其中，构成要件的基本要素包括行为、行为的主体、行为的客体和行为的状况四个。

而在责任的要素中包括主观的责任要素、客观的责任要素和有关责任程度的要素。

其中，主观的责任要素，包括责任能力（有责任能力者、无责任能力者、限制责任能力者）和故意犯罪中对犯罪事实以外有关违法性的事实表象及其违法性的意识、过失犯罪中行为者对过失行为及其结果的不注意；

客观的责任要素是指在实施违法行为的场合对合法行为的期待可能性；

有关责任程度的要素是指与人格形成有关的行为者自身的因素。

这些情况说明，犯罪行为虽然与犯罪行为的实施者具有密切的联系，但并不是行为者只有作为犯罪构成的要件，才能反映这种联系，而是可以与行为是否构成犯罪的问题相分离，作为犯罪构成之外的另外一个问题来考虑。

大陆法系国家中关于责任的概念与我国关于刑事责任的概念存在很大的差异。

如日本学者指出，所谓责任，是“由于实施了符合犯罪构成要件的违法行为，而能够对该行为人进行道义上的谴责，即谴责可能性”。

这样，责任就成为犯罪论体系中的一个构成要件。

大陆法系刑法学中的犯罪构成要件论，提出成立犯罪必须具备三个要件：

（1）构成要件该当性。

即具体行为事实是否符合刑法规范所规定的犯罪的特别构成要件。

这是认定犯罪的首要步骤。

（2）行为具有违法性。

即从维护整个法律秩序的角度，判断上述行为事实是否具有违法性。

如正当防卫、紧急避险等是阻却违法的事由，不具违法性。

（3）行为人主观上有责性。

即行为人在行为当时是否具有刑事责任能力，其违法行为与其主观心理态度（故意或过失）的联系，以判断上述具有客观违法性行为应否归咎于行为人。

而以德日为代表的大陆法系采取的则是由构成要件该当性、无“违法性阻却事由”、无“可责性阻却事由”递进合成的犯罪论体系。

认为从“以人为本”的宪政原则出发，采用上述由“推定”到“认定”某行为是否构成犯罪的、融入了某些主观因素的刑法客观主义立场。

2.英美法系国家关于“罪刑相当原则”和“责任主义”的规定

罪刑相当原则又称罪刑均衡、罪刑相称或罪刑相适应原则。

以意大利学者贝卡利亚，英国学者边沁为代表，注重刑罚的一般预防功能。

后者以意大利学者龙勃罗梭、菲利为代表，注重刑罚的个别预防效果。

根据规范功利主义的观点，刑罚不是与已然的犯罪相适应，而是应当足以有效地制止其他人犯罪。

与规范功利主义不同的是，行为功利主义注重的是刑罚对犯罪人再犯可能性的遏制，因此，所谓罪刑均衡在行为功利主义看来，应该是刑罚与再犯可能性相适应，即与犯罪人的人身危险性相适应。

确切地说，行为功得主义转换了确立罪刑均衡的标准，这是刑法的价值观变换的必然结果。

刑事古典学派强调客观主义，“罪刑”中的罪指“已然的罪”，虽有主观因素，但不强调。

在一元论中，或以“行为”为主，指“已然的罪（客观的社会危害性）”或以“行为人”为主，指“未然的罪（人身危害性）”。

而在二元论中，主张行为与行为人的统一，即“已然的罪性和未然的罪”的统一，强调行为及行为后果，主要强调罪过。

“没有责任就没有刑罚”是消极的责任主义的经典表述；

“有责任就有刑罚”则是积极的责任主义的表述。

当今刑法理论的通说采取的是消极的责任主义。

消极的责任主义在不同层面具有不同含义或要求：

第一，在整体层面上，消极的责任主义是对必罚主义的否定。

例如，西田典之教授指出：

“没有责任就没有刑罚”的消极责任主义，是与“有责任就必有刑罚”的积极责任主义对置的。

可以说，消极的责任主义的旨趣在于，没有责任时不应科处刑罚。

不仅如此，即使在有责任时，从一般预防、特殊预防的观点来看，其他制裁或处分适当时，就应当控制刑罚的适用。

显然，否定必罚主义意义上的消极的责任主义是刑法谦抑性的另一种表述。

英美法系理论中，合法辩护事由分为两类：

一是正当理由；

二是可以宽恕的理由，这两类合法辩护理由都是免除或者减轻刑事责任的根据。

（二）值得我国借鉴的地方

关于犯罪构成，主要存在以德日为代表的“递进式犯罪构成模式”、以英美为代表的“双层次犯罪构成体系”和以前苏联与我国为代表的“耦合式犯罪构成体系”。

前二者均为立体化模式，后者则为平面化模式；

在保护社会与保障人权这两种刑法的基本机能之间，立体化模式更侧重于保障人权，而平面化模式更侧重于保护社会。

笔者认为，在加大人权保障日益成为时代精神的社会背景下，我们应摒弃长于社会保护而拙于人权保障的平面化模式，转而借鉴能反映时代精神的立体化犯罪构成模式；

而在两种立体化模式之间，产生并存在于大陆法系国家的“递进式犯罪构成模式”更适合我们这样一个具有法典化传统的国家。

根据马克思主义的相对意志自由的刑事责任根据论，刑事责任的产生是由于犯罪人的自由意志选择了采取犯罪行为达到自己的目的，同时自由意志也受到客观条件的制约。

相比于英美法系、大陆法系刑法理论体系的完善，我国刑法界对于“客观条件”的研究还远远不够。

英美法系若干基本范畴，诸如持有、因果关系、轻率等，对中国刑法也有启示作用。

在以控辩式为犯罪追究模式的英美刑法中，行为人的行为构成犯罪必须具备犯罪行为和犯罪心态两个要素，即具有刑事责任能力的行为人在一定的犯罪心态支配下实施了一定的犯罪行为才能构成犯罪。

在这种控辩模式下，控方代表国家行使公权力，向陪审团证明行为人的行为足以构成犯罪，以达到惩罚犯罪、保护社会的目的；

而辩方则为了维护被告人的权利，极力说服陪审团认为被告人无罪或罪轻，以体现对人权的保障。

那些体现辩方权利的、能够说明被告人无罪或者罪轻的理由，就是英美刑法中的辩护事由。

英美法系中关于一般辩护事由的内容，对我们研究客观条件对刑事责任的影响有很大的借鉴意义。

此外，大陆法系国家和英美法系国家对量刑的具体标准越来越重视，美国联邦量刑指南委员会制定的《量刑指南》，列出了监禁等级表作为指导法官量刑的参考标准，避免对相似的犯罪适用过于悬殊的刑罚。

我国目前的量刑标准和规则体系尚不完备，尤其是刑法修订后增加的许多新罪名，基本上没有量刑标准，法官的量刑实践经验也缺乏科学总结。

如何在以后的刑事审判工作中制定完备的量刑规则，更加准确地量刑，需要我们加强调查研究，进一步总结司法经验，逐步完善。

笔者认为，借鉴英美国家做法，可以考虑设立专门的量刑指导机构和量刑咨询专家委员会这两种常设机构。

关于量刑咨询专家委员会的设立。

鉴于量刑指导委员会成员均为法官担任，在指导量刑时不可避免会有一定倾向性。

为平衡这一倾向，可以借鉴英国量刑咨询专家小组的做法，设立常设性的量刑性咨询专家委员会，其成员可为在刑事法学领域中具有深厚刑事法理论功底和科研成果的专家、学者。

该委员会除每年定期召开量刑咨询研讨会外，还针对特定案件或者量刑指导委员会提出的咨询召开临时研讨会；

另外，对量刑性指导委员会提供的量刑课题进行调研，从而提供量刑咨询意见。

在量刑建议程序设置方面，量刑建议权制度在当今世界的刑事司法实践中具有一定的普遍性。

大陆法系国家的量刑建议制度是和他们的职权理念、参审制度、定罪量刑程序、合一制度等制度相适应的。

他们的量刑建议被看作是一种公诉机关的公权力，其他人并不享有。

大陆法系国家实行定罪量刑合一，检察官的量刑建议通常在法庭调查结束后的公诉发言中提出。

而英美法系的量刑建议制度是和他们的对抗制理念、陪审团制度、定罪量刑程序分离制度密切相关的。

在美国有检察官、缓刑执行官和辩护方。

在英美法系国家实行定罪与量刑分离，量刑程序从宣告有罪开始，检察官、缓刑执行官或监外执行官员、辩护方只能在量刑程序中提出量刑建议。

我国理论界虽对量刑建议存在争议，但都把量刑建议权的主体限定为检察机官。

笔者认为，量刑建议制度理论一方面是要解决司法程序中的量刑失衡问题，防止自由裁量权的滥用；

另一方面也要体现程序的公正性，赋予当事人在法庭上与公诉机关享有同等的权利，并保持法院审判的独立性。

因此，笔者不同意把检察机关的量刑建议权看成是一种对法院量刑具有约束力的公权力，而是应当把检察机关的量刑建议当作一种类似一方当事人的请求，作为自己的一种主张和对方在法庭上进行辩论。

并且这种量刑建议，不仅为检察机关所享有，当事人也应该享有。

这样，法官就可以在双方的辩论中，即不失审判权的独立性，又可以在听取双方的量刑意见后作出比较公正的裁决。

量刑是在定罪之后进行的，辩论双方要行使量刑建议需要法律上的保障，必须在程序上予以规定。

从我国当前程序的设置理念和司法现状来看，英美模式的量刑建议制度具有较大的借鉴性。

四、我国实现罪责刑相适应原则司法化的建议

（一）统一量刑标准

首先，采用叙明罪状，缩小法定刑的幅度。

现阶段最高人民法院、法院可以通过司法解释，对某些犯罪的客观要件具体化，收缩法定刑幅度，划分更多的量刑档次，明确规定每一档次的标准，指导各级法院统一执行，以比较正确的掌握量刑幅度，减少弹性。

例如抢劫罪可以根据抢劫的暴力程度、抢劫的对像、抢劫的手段等多划分几个档次。

对刑法没有规定的加重与减轻、从重与从轻的限度，即等级与