最高额抵押法律探析Word文档下载推荐.docx

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此项债权得依债权转让之一般规定进行转让，债权依规定转让时，其抵押权并不随同转让。

”瑞士民法典第79条规定：

“设定不动产担保，无论何种情形，均须以通货标明债权的数额。

前款的数额不能确定时，应表明其土地对债权人的总请求权所负担责任的最高额。

”台湾《动产担保交易法》也对最高额抵押作出了较为详尽的规定，而在其实务上，1962年台文字第0035号函认为：

最高限额不定期抵押，系就将来发生之各债权而为担保，其性质仍与一般抵押权设定无异，倘此项抵押权业经依法办理登记，裁判上自应承认其效力，1973年台上字第776号判例并对其予以肯定。

我国《担保法》第五十九条至第六十二条也对最高额抵押问题作出了相应的规定，并且在2000年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的第八十一至八十三条对最高额抵押所担保的债权范围、最高额抵押的变更和实现问题作出了进一步的司法解释。

尽管如此，我国的法律规定与其他国家相比，还有许多不尽完善与合理的地方，笔者在此试做一法律探析，以为我国最高额抵押立法的进一步完善提供理论支持。

　　一、最高额抵押的价值与个性分析

　　作为商品经济产物的最高额抵押制度具有其独到的价值功能。

首先，它有利于简化交易程序，提高交易效率，降低交易成本。

在商业交往中，公司与银行、商品生产商和销售商之间经常形成连续不断的长期合作关系。

按照通常的抵押制度，当事人若要使每项交易都获得抵押担保，就必须每次分别设定抵押，并办理抵押物的选择、评估、登记等手续，这使得交易程序相当繁琐，效率低下，而且交易成本高涨，不符合现代交易高效迅捷的价值追求。

而通过设立最高额抵押，就可以有效地解决抵押权连续设定中烦杂的程序问题，为当事人之间长期反复的商业交往提供充分的保证和有力的支持。

其次，它有利于维系商业伙伴之间持久稳定的信用关系。

当事人在长期的商业往来后，相互间已有相当的信赖存在，客观上往往无需每次分别设定抵押，而最高额抵押制度的产生，又进一步为当事人之间建立稳固、顺畅的经济往来和信用关系提供了便利条件，既增强了交易安全，又提高了交易效率，在安全与效率的二律背反中找到了最佳结合点。

尽管如此，最高额抵押也不可避免地具有其内在的缺陷和不足。

由于最高额抵押以一定的限度额为被担保债权额，这使抵押权人在相当长的时间内享有抵押物的独占支配权，不仅限制了次序在后的抵押权人的合法权益，而且影响了抵押物的充分利用和抵押人对抵押物的处分自由。

基于此，法律应全面权衡最高额抵押制度的积极和消极作用，以最大限度地发挥其制度功能。

　　最高额抵押之所以具有上述价值功能，与其独具特色的个性是分不开的，这主要表现在以下两个方面：

　　从属性上的特殊性。

从属性原为抵押权的本质属性之一，“然而随着近代担保物权之发展与社会经济进步之要求，如死守抵押权从属性之巢穴，不仅与投资抵押的发展潮流相悖，亦无从适应社会之需要。

”⑴于是出现了抵押权从属性的缓和现象，最高额抵押制度应运而生。

最高额抵押在存在、处分和消灭方面的从属性都不同程度的有所减弱，而表现出更为强劲的独立性，它已经从被担保的债权中脱离出来，成为一种相对独立的价值权。

首先，在存在方面，最高额抵押权的设立不再以事先存在着债权为前提，不再从属于个个存在的具体债权，而只是从属于基础契约关系；

其次，在处分方面，最高额抵押权不再随着某一具体债权的转让而转让，因为最高额抵押担保的是连续发生的一系列债权，在决算期到来之前，所担保的债权总是不固定的，尽管某一债权转让了，但将来还有发生其他债权的可能，所以最高额抵押总是不断地为新产生的债权提供切实有力的保障，而已转让的债权则自动脱离最高额抵押成为一般债权。

但在此需要指出的是我国《担保法》规定最高额抵押所担保的主合同债权不得转让，这与最高额抵押的本质属性和国际立法趋势都是相悖的。

我国立法者的初衷可能是考虑到我国的法制还很不健全，法律空白和疏漏还很多，人们的法律意识也比较淡薄，为了简化最高额抵押的担保关系，从而禁止被担保债权的转让。

殊不知这种顾虑不仅是多余的，而且影响了最高额抵押积极效应的发挥，所以笔者认为我国应取消对债权转让的限制，以更好地实现最高额抵押的创设意旨。

最后，在消灭方面，最高额抵押权也不随着某一具体债权的消灭而消灭，而是不断为后续产生的债权提供担保，以为抵押人提供可靠的信用支持。

尽管如此，最高额抵押并没有彻底否定抵押权的从属性而成为绝对独立的“框子支配权”，⑵而只是从属性有所缓和，其独立性仍然是相对的。

　　特定性上的特殊性。

除了从属性上的特殊性以外，最高额抵押在特定性方面的制度设计也有别于其他抵押权。

一般的抵押权所担保的债权和具体债权额都是特定的，而最高额抵押只是对连续性交易中产生的一定范围内的债权提供担保，其在设立时和存续过程中并不确定无疑地担保某一特定债权，而且最高额抵押担保的债权数额也不是具体特定的，每笔债权不管数额大小，只要在最高限额范围内就能得到担保。

但不容否认的是：

最高额抵押的不特定性也是相对的，首先，所发生的债权必须在当事人约定的最高额抵押的担保范围以内，不是任何债权都能成为最高额抵押的标的；

其次，债权总额不论是在决算前还是决算时都应该在最高限额以内，超过的部分不具有优先受偿的效力。

　　可见，虽然最高额抵押力图突破一般抵押在从属性和特定性方面的限制，但结果并没有完全脱离原有的窠臼，在创新的同时，还多多少少保留了一些原来的色彩，从而形成了最高额抵押现有的个性特征。

　　二、最高额抵押所担保的债权范围

　　所担保的债权范围是最高额抵押制度的核心问题之一，它涉及到最高额抵押作用的发挥程度。

就此问题，世界上共有三种立法例：

无限制主义，即最高额抵押可以适用于所有种类的债权，德国、瑞士即采纳此种做法。

一般限制主义，即对最高额抵押的适用范围作出一定的限制，但还是相当宽泛的，如日本民法第398条之2规定，最高额抵押可担保以下债权：

因和债务人的特定的继续交易契约所产生的债权；

因和债务人一定种类交易而产生的债权；

基于特定原因与债务人之间继续地产生地债权；

基于特定原因与债务人之间

　　继续地产生地票据或支票上地请求权。

严格限制主义，即对最高额抵押的适用范围作出严格的限制，只有极少数的特定债权才能适用。

如我国《担保法》第六十条规定：

“借款合同可以附最高额抵押合同。

债权人和债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。

”《担保法》司法解释第八十一条规定：

“最高额抵押所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

”可见我国对最高额抵押所担保债权范围的界定是相当狭窄的，这既不符合国际立法潮流，也不能满足交易发展的迫切需要。

就笔者之见，应从质和量两个方面对最高额抵押所担保的债权范围作出适当的界定。

首先，质的规定性即最高额抵押所担保的债权种类问题，对此我认为应包括以下两类债权：

当事人因交易关系而产生的不特定债权，具体包括：

①根据特定的持续性交易而产生的债权，如长期供货契约、长期租赁契约、行纪契约等；

②根据一定种类的交易产生的债权，如透支契约、保证委托交易等；

从交易关系以外产生的对债务人的债权，包括：

①基于特定原因与债务人持续产生的债权，如工厂在废液处理之际产生的损害赔偿请求权等；

②基于票据产生的请求权，如票据贴现贷款契约等。

在此需要探讨的是上述不同性质、不同种类的债权能否混合设定同一最高额抵押？

笔者认为可以，因为最高额抵押的作用在于为连续发生的交易提供概括性的担保，从而使抵押物的交换价值发挥到极致，为商事活动提供便利，基于此，上述各类债权能够设立同一最高额抵押。

其次，量的规定性即最高额抵押的最高限额所包括的款项范围问题，就此目前有两种学说，即债权最高限额说和本金最高限额说。

债权最高限额说认为债权原本、利息、迟延利息、违约金等均属于最高限额范围，而债权本金说则认为只有债权本金才属于最高限额范围。

我认为债权最高限额说更具合理性，因为最高额抵押权人行使抵押权时，除了债权原本外，往往还会有利息、违约金等款项发生，只要这些款项在最高限额范围内，就应该享有优先受偿权，以此对最高额抵押权人提供周密的法律保护。

但值得一提的是我国《担保法》第46条将实现抵押权的费用也纳入最高额抵押担保的范围，我认为这是不足取的，应该把实现最高额抵押权的费用从抵押物的处分价金中优先扣除，因为如果不优先扣除的话，最高额抵押权人和其他利害关系人将会由于担心该费用得不到偿还而惰于行使抵押权，从而使最高额抵押制度的推行受到威胁。

　　三、最高额抵押的变更

　　现代经济生活变动不居，各种新情况层出不穷，所以设立最高额抵押后，可能不时需要予以变更。

最高额抵押的变更可分为债权人的变更、债务人的变更、被担保债权范围的变更、最高限额的变更、决算期的变更、最高额抵押权的转让等。

笔者在这里要分析的是后三种情形，因为这三种情形涉及到了第三人利益的保护问题。

在最高额抵押的标的物上，除了最高额抵押权以外，还可能存在成立在后的第三人的抵押权，如果变更最高限额和决算期，后次序抵押权人和其他利害关系人的抵押权则可能难以实现，从而使其合法权益受到损害，因此，最高限额和决算期的变更应事先征得后次序抵押权人同意，并办理变更登记。

当最高限额增加或决算期延长时，最高额抵押权人不得以其增加或延长的部分对抗变更前已成立的后次序抵押权人。

由此可见，最高限额和决算期不仅具有对最高额抵押权人的折价权能进行限制的意图，而且是对顺序在后的抵押权人等第三人的特别保护，以此平衡当事人之间的利益。

另外，关于第三种情形即最高额抵押权能否转让的问题，各国法律规定迥异。

依日本民法第398条第12、13款的规定，最高额抵押权于债权确定前，最高额抵押权人经最高额抵押人承诺，可以让与最高额抵押权；

最高额抵押权人也可以将最高额抵押权全部让与、部分让与或分割让与。

但依我国《担保法》第50条和第61条的规定，最高额抵押权不得转让。

笔者认为，最高额抵押权是按照当事人合意而确定的，按照意思自治原则，当然可依当事人协商一致而转让，只不过由于可能还有其他抵押权人存在，为了保护后次序抵押权人的合法权益，而应征得其同意，并进行登记，这也是物权公示公信原则的有力表现。

　　四、最高额抵押的限制

　　最高额抵押在促进交易、提高效率的同时，也不可避免地存在负面效应，主要表现为其有助于抵押权人对抵押物价值的垄断，忽略了“物尽其用”原则，即使抵押物有剩余的价值也无法移作他用，这既限制了抵押物的经济效用，又使相关的利害关系人处于不安全的状态，所以法律为了均衡保护各方当事人的合法利益，就创制了确定请求权制度、减额请求权制度和消灭请求权制度对最高额抵押进行一定的限制，下面分言之：

确定请求权制度。

确定请求权制度是指为防止最高额抵押权无限期的延长，当发生约定或法定的原因时，抵押物所有人请求确定最高限额项下的债权总额的制度。

该项确定请求权的行使必须符合两个条件：

当事人双方没有约定决算期；

自最高额抵押设定后已经过了一段时间。

确定请求权的行使并不立即发生债权确定的法律效力，而是在请求权人作出意思表示后经过一段期间之后当然的确定债权的实际数额。

⑶确定请求权的行使使最高额抵押的性质发生了转化，使之变成了与普通抵押权相同的担保确定债权的抵押权。

减额请求权制度。

减额请求权制度是指抵押人请求减少最高额抵押权的最高限额的制度。

在实务运作中，当事人对最高限额的约定值往往很高，但实际发生的债权额却很少，这不仅影响了抵押物的有效利用，也过分地倾向于抵押权人的利益而对抵押人的保护不够周全。

减额请求权制度以其独具的制度优势解决了这一普遍存在的实践问题，既提高了抵押物的利用率，又践行了法律均衡保护当事人的价值取向。

消灭请求权制度。

消灭请求权制度是指在最高额抵押权确定以后，如果其所担保的债权额高于最高限额，那么对抵押物享有权利的第三人享有请求提出或提存等于最高限额的价金，而消灭最高额抵押权的权利。

如日本民法第398条之22规定：

“在原本确定后，现存的债务额高于根抵押的最高限额时，为担保他人债务而设定根抵押之人，或就根抵押不动产取得所有权、地上权、永佃权或得对抗第三人的承租权的第三人，得将相当其最高额的金额支付或提存，而请求根抵押权人的消灭。

于此场合，其支付与提存，有清偿的效力。

”消灭请求权制度的设立宗旨在于保护与最高额抵押有重大利益关系的第三人的利益，使其可以采取积极的措施脱离抵押关系，使自己与抵押物的关系得以确定，从而充分利用抵押物的经济价值。

　　综上所述，最高额抵押是在担保制度由保全型担保向金融媒介型担保转化的过程中产生的，它不仅强化了抵押制度的信用机能，而且有助于经济的活络，资金的汇集，因此对最高额抵押制度作出详尽而完备的法律规定是理论和实践发展的需要，我们应在《担保法》及其司法解释现有规定的基础上进行细化，以对这一需要作出积极的回应。

　　注释：

　　⑴谢在全。

民法物权论〔M〕。

台北：

三民书局，1989年版，第26页。

　　⑵谢在全。

三民书局，1989年版，第21页。

　　⑶参见日本民法典第398条之19规定。