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第一个问题：
体系化的必要性
1、体系化有助于贯彻体现于将民法的价值观念贯彻于整个法律体系中，同时有助于消除防止整个法典价值观念彼此之间的冲突和矛盾。
比如说，现代民法不同于古代民法很主要的一个特点，就是它不仅仅注重对财产所有权的保护，同时也注重对交易安全的维护。
当对交易安全的维护和对所有权的保护发生冲突的时候，现代民法它体现一种对价值的选择，这种选择就是应当优先保护交易的安全。
这样一种优先保护交易安全的理念，它又分别的体现在民法典的各个部分，不仅仅的总则，还包括分则。
比如说在总则里面涉及到代理，有关表见代理的规定，就是这样一种价值选择的结果。
物权法里面也有关于公信、善意取得等等，这样一种价值的确定，只有通过法典化才能够使它始终的贯彻如一。
而单行法律，很难完全的、全面的来体现这样一种价值理念。
2、体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突，将各项法律制度整合为有机的整体，从而实现我国民事法律的统一，建立起内在和谐一致的民事规范体系。
我们要特别考虑到，不仅仅是有助于消除各项民事法律制度之间的冲突与矛盾，甚至在用语方面都能够通过体系化来保持用语的统一性。
在各个民事单行法律里面又很多关于民事行为类似这样的表述，民事行为、民事活动、民事法律行为等等，这些用语和概念究竟哪一个是上位的，哪一个是下位的，有时候我们自己也说不清楚，什么叫民事行为，民事行为和民事活动是不是一个概念，民事行为和民事法律行为是不是一个概念；
民事违法行为和民事法律行为是不是一个概念，这些用语常常给我们带来很多地思考上的混乱，适用法律的混乱，不仅仅是法律规则统一，而且使这些用语统一，只有通过一种体系化的工程才能完成。
现在很多学者认为，法典化非常成功的地方就是使它做到了法律用语的统一性和准确性。
3、体系化有助于我们准确的适用民事法律规范。
也就是要带着体系化的观念去适用法律。
体系化要求我们去掌握体系化的民法的知识。
同时在这个基础上才能使我们用一种体系的观念来适用法律。
特别是在司法实践里面，只有在有一部体系化法典的情况下，才更有助于我们司法审判人员用一种体系化的观念去分析每一个具体的个案，从全方位的角度，从多视野的角度来观察分析每一个个案，并且准确的适用民法规则。
我们今天讨论请求权体系，这是我们学习民法必须要掌握的基础知识，但是怎么形成请求权的体系，只有在有法典的情况下，我们才能够对这个体系理解的更为深刻，更为透彻。
在我们没有法典的情况下，让我们讲这种体系可能面临很多的困难。
实际上在德国民法典出台以后，拉伦茨这些学者就已经形成了系统完备的请求权体系。
但这个体系完全是从法典里面准备出来的。
所以今天我们和德国人讨论民法，任何一个案例他都会给你把这个BGB条款列出很多来，这些条款可能分别涉及到各个部分，总则的有哪些条款给你列出来，债法的有多少条款给你列出来，物权的有多少，或其它方面的；
这就是体系化以后使得任何一个法律人，他考虑任何一个问题不是单纯的从一个法律着手，而是从各个方面的规定来考虑。
这就是体系化给我们带来的好处。
所以我始终相信只有在法典化的情况下，或者只有通过法典才能够使我们法律职业者，他们的法律素养我想一定会上一个新的台阶。
第二个问题：
我们在思考民法典体系的时候，应当注意些什么？
我们必须要强调坚持德国的模式。
但是我们不能简单的照搬这种模式，我们必须用一种发展的眼光来对待这种模式。
中国从清末变法开始，我们就已经纳入到了大陆法的体系，严格的讲我们实际上是纳入了德国的体系；
因为我们的民法其实在清末以后，主要的是受日本的影响很大，日本是基本上是全盘的借鉴德国的模式；
我们今天民法所讲的基本的概念、范畴大多还是来源于德国。
所以在讨论民法典的时候，我想大家的意见还是一致的，我们如果借鉴大陆法经验的话，恐怕还是借鉴德国的经验。
比如说我们要设立总则，这一点大家没有异议，而总则这个概念其实就是德国式的。
因为法国是没有总则的，一旦我们考虑要有总则的时候，其实我们完全借鉴的是德国的模式。
在这一点上我想大家是没有什么分歧的，但是现在的分歧我想主要在我们怎么对待这个德国的模式。
有些学者认为，我们既然要借鉴德国的总则，那么我们就要把整个德国民法典的分则体系来全盘的借鉴，甚至照搬；
因为总则和分则的体系是不可分割的，是一个完整的整体。
整个德国民法典的五编制总则、物权、债权、亲属、继承，它是潘德克学派精心设计的一个产物，不能够只取其中的一项，而不考虑另外一项，弄不好就象有的学者说的“四不象”，所以任何创新都是一种标新立异。
这个看法我是不赞成的，这就是我们要以什么样的态度来对待德国的模式。
首先我认为，不管这个德国的模式如何是高度理性化的产物，或者是高度抽象的产物，但它毕竟是一百多年前的产物、是一百多年前的发展。
按照现在很多人的考证，德国民法典的这个体例实际上最初是由萨维尼在十九世纪中叶时完成的，然后由他的学生把这些继承下来。
如果要推算到萨维尼的话，实际上是一百几十年前的体系结构，拿到今天我们仍然要一点不变的来继承、来照搬，我觉得无论如何是说不过去的。
毕竟这一百多年来社会发生了巨大变化，社会经济、科技发展日新月异，因此我们的法典体系理所当然也要随着这个社会的发展和变化而发展变化。
比如说，德国民法典在制定时，人格权这一概念还处于萌芽阶段。
民法典的制定者中一些人甚至不知道这个人格权究竟是什么。
大多数人认为，人格权就是指的是人格。
所以，德国民法典基本上没有人格权制度，现在有时候我们说德国民法典有各个条款，比如说象姓名，是不是对人格权的规定，其实在当时他们来看，认为这些都是属于人格的范畴，还不是把它作为人格权来规定的。
但是这一百多年来、特别从二次世界大战以来，人格权已经迅速发展成为民事权利中一个重要权利。
德国不仅仅通过判例创设了大量的具体的人格权，而且通过判例也创设了一般人格权的概念。
现在和德国学者讨论，没有一个人不认为人格权在德国民法典里面的重要性。
但是很遗憾德国本来是一个大陆法国家，但是人格权是一个例外，它纯粹是一个判例法。
现在和他们讨论人格权的话，他们教授和你介绍的所谓人格权制度都是学者根据判例总结出来的理论。
所以很多教授认为，如果今天在写德国民法典人格权可能就要单独设立一编。
所以，我极力主张人格权要单独设立一编。
很多学者表示不理解，甚至有的学者认为没有任何根据和理由，从德国法里面找不到任何理由。
也就是说我们实际上是把德国的体系当作一个论证问题的论据，本身把它当作一个可以发展、可以变化的一个体系和模式，我们把它看作是一个一成不变的东西，我觉得这种思维方式，我认为是不可取的。
德国法典本身也在发展，我在和一些德国教授讨论时候说，有可能在我们的民法典当中单独设立人格权编，他们说将来德国民法有可能要学习中国民法。
德国他们自己也在发展，从今年1月1日开始，德国债法发生了翻天覆地的变化，很多条文已经改的面目全非了。
我记得当年讨论合同法的时候，我是极力呼吁我们不要完全照搬德国的瑕疵担保和履行不能制度，还有很多学者提出异议，后来我为这个问题还写过两篇文章强烈呼吁我们不能够学习德国法搞瑕疵担保和履行不能这样的概念。
后来我们的合同法最后没有采用这两个概念。
今年1月1日，德国完全改变了这两个制度。
他们也意识到一百多年前的东西确实现在来看，很多东西需要发展。
既然德国法也在发展，为什么我们不能够有所创新、有所发展。
我始终认为我们的民法，特别是在我们这样一个大的国家，我们要制订一部我们中国自己的民法典，如果我们还要照搬德国的民法，我认为这是毫无出息的，对于人类的法律文明可能是无所作为的。
我们这样一个泱泱大国完全去照搬别人的模式，我觉得这有什么出息；
当然我们不能标新立异，但是我们一定要创建有中国特色，我们自己的东西。
其次，我们在构建体系的时候一定要坚持民商合一。
民商分离和民商合一这两种体制，可以说在今天仍然有很激烈的争论，我在日本和德国见到一些民法的学者都坚持民商合一，和商法的学者讨论他们都是主张民商分离；
看来这个问题会长期的争论下去。
但是有一个现象我想和大家要解释的就是，如果我们看一看最近十几年来所颁布的民法典，大概颁布了十五部新的民法典，这十五部民法典所有的都是采用的是民商合一的体制。
所以也可以这么讲，民商合一是一个总的发展潮流和趋势。
德国有一个很著名的学者，他专门研究了民商合一的原意，他谈的一个观点就是说：
随着现代社会的发展，商人作为一个特殊的阶层已经丧失了，所以在现代市场经济社会他认为在市场中对立的不再是商人与非商人之间对立，既然不是商人与非商人之间对立，所以商法作为一种特殊的一个法律部门的存在就失去了它的价值。
今天在市场中对立的而是生产者与消费者的对立，工人和劳资双方之间的对立等等，所以需要一些特殊的法律象保护消费者的法律、保护劳工的法律等等，这些法律和民法配套，这是今天我们这个社会一个新的现象。
所以社会法，包括经济法，他认为它的作用现在越来越突出，而商法它应该和民法结合起来。
这个说法不一定完全正确，但确实有它一定的道理；
我觉得这个值得我们认真的思考。
总体上我是主张我们所坚持的模式是民商合一，如果我们采用民商合一这个观点来制订我们的民法典，那么我们对很多问题的看法、认识就有极大的改变。
我们在构建民法典体系的时候要注意区分民法典与单行法相互之间的关系，一定要考虑哪一些一定要纳入民法典，哪一些应该通过单独的立法来解决，这里面争议最大的就是知识产权。
我始终认为知识产权应该通过单行立法去解决，不能纳入民法典。
当然从世界各国民事立法情况来看有几种模式，有的国家象意大利他们把知识产权全部纳入到了民法典中规定了，越南是确认知识产权为一种民事权利在总则里面规定，有的是在客体里面规定知识产权属于民法的组成部分。
我觉得后两种模式可能好一点，如果要把整个知识产权纳入到民法会带来很多的麻烦。
知识产权既有实体又有程序，发展变化很快，我们必须要注意民法典它主要还是确定一些基本的规则，换句话说是确定一些民事权利的基本规则，这些规则大多是经过我们长期审判实践的经验总结。
这些规则当它抽象为法典的规则以后，它应该保持一定的稳定性。
民法典颁布以后我们尽管说不能够修改，但是我们至少不能朝夕修改。
否则就不能称之为法典，它的严肃性就丧失了。
但是象知识产权本身是一个迅速发展变化的领域，尽管知识产权出现了很多新的一些权益，如果都反映到法典的话，一旦我们把它包含进来以后，可能我们就要经常的修改。
比如说现在很多新的问题象地理标志，甚至我到欧洲看到，麦当劳里面的形象设计，地板用什么颜色来铺，周围采取什么样的设计，这些都可以受知识产权的保护。
美国曾出现一个宾馆门口的装潢的模式被别人用了，也可以告他侵害知识产权；
这个范围越来越宽，这些如果我们把它纳入到法典中，将来究竟怎么办？
象现在民间文学作品怎么保护？
谁也说不清楚，这个问题非常复杂，如果要保护权利人怎么确定，谁来成为权利人，一旦真的有了权利人，是不是使用民间文学作品都要获得许可，都要缴税，谁来收这个税？
赔偿向谁来赔？
等等这些问题都无法解决。
更何况这样的法律它本身就是一个公法和私法结合的产物，大量的行政法规范比如专利商标都要通过登记产生，它是和行政法规是密切的结合在一起的，民法典怎么去包含大量的行政法规范。
如果我们不包括的话，怎么解释这些权利是怎么产生的。
还有国内的和国际的规范，实体和程序的规范都是交织在一起，所以我不主张把它纳入到民法典，这就要我们认真的思考整个法典和单行法之间的关系，包括象劳动法、证券法等等都遇到这样的问题，有些国家象公司法和劳动法意大利民法典是把它放入到法典当中的，一部法典如果把这样单行法都包含在里面，可能几万条都写不尽，这样修改起来更麻烦，我想简直成了一个大杂烩了，我是不赞成这样一种结构的。
三、就是我们需要一个什么样的体系结构
首先，我们的法典需要总则，这一点我想大家都是赞成的。
我想设立总则的好处是：
首先，避免重复，使法典更为简洁，因为随着市场经济的发展，民事法律规范本身在不断的发展，而且内容在不断的丰富。
一百多年前德国民法典都可以写几千条，到今天如果我们要施为具细的去写下来的话，我想可能会非常的多。
如果没有总则就会使得我们的法典显得非常的累赘，而且形成大量的重复性法规，所以总则的最大好处就是把分则里面的一些共同的规则把它都抽象出来，这样就会节省大量的分则条文。
其次，还有一个最重要的好处就是总则通过包含许多抽象性的条款，实际上给予了法官更大的自由裁量的权利。
民法典它有一个很重要的结构就是限制法官的自由裁量，通过设立一些具体的规则来限制法官是自由裁量。
但是这种自由裁量限制的过程，因为我们必须要看到，法典它是一个抽象的产物，一定要确定一些具有稳定性的规则，法典必须保持一定的稳定性，但是这种稳定性和不断丰富发展的现实生活总是会显得滞后。
但是法典又不能经常的修改，所以法典化以后带来最大的弊端，我想就在于法典所需要的稳定性与迅速发展的社会经济生活相比较显出来一定是滞后性以后，它不能够象单行法那样及时的作出修改，这个矛盾和缺陷怎么克服，我觉得就要给予法官一些适当的自由裁量权，来消除法典固有的这种缺陷，这种功能很大程度上需要通过总则的一些比较抽象的原则来体现出来，我想这是设立总则的一个很重要的意义。
再次就是我们必须要考虑到我们是民商合一的体制，民商合一说到底就是需要民法典是总则，我们讲民商合一不是说所有这些商事法规，公司、保险、破产、票据、海商所有这些商事法规都应该纳入到民法典，相反我们刚才强调它一定要成为单行法，应该在法典之外来制订，那么它和民法的关系在那里呢，怎么样来体现民商合一呢？
民商合一最主要的特征就表现在这些单行法规它们是适用民法典的总则的，它们都要用民法典的总则来对它们进行一个统辖，它们必须在民法典的总则之下而成为各个单行法律。
所以说我们如果没有总则，我们这个民商合一的体制就很难真正的实现。
在我们的总则里面怎么去构建这样一个体系，首先我们需要在总则里面找到一个逻辑的结构来构建我们的总则。
我认为潘德克顿一个最伟大的贡献就在于，他实际上是把整个法典用完整的法律关系的模式来构建出来。
也就是说他把整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法典的体系结构。
具体来说，在德国模式里面他是通过确立这样一个法律关系，在总则里面确立主体、行为、客体、有关法律关系的内容主要是民事权利，通过分则来完成。
通过确立分则的债权、物权、亲属、继承这些权利，当这些权利内容和总则的主体、客体、行为结合起来以后它就构成完整的法律关系的内容，这也是潘德克顿体系的严谨性和科学性。
我觉得今天我们仍然需要这样一种逻辑的结构，但是可以作适当的改进。
我们仍然要用法律关系这个要素来构建我们的法典体系，但是在总则里面，我们说总则主要写主体、客体、行为，但是我们可以增加一个责任，对责任的一般规定。
首先在主体，我们要规定主要是规定公民、法人，以及如果确定第三主体，那么还包括合伙组织。
我不赞成现在的一种说法对第三主体要具体列举，因为这种列举我认为是不必要的。
一旦我们要用有限责任这个标准来划分法人和非法人的话，我们就要看到任何民事主体在法律上他们承担责任的一般原则都是无限责任，任何民事主体都要以自己的全部财产为自己的债务负全部的清偿责任。
所以有限责任只是一种例外，是法律的特别规定；
除了法律特别规定之外的，换句话说，有限责任制度是一种特权适用，特别的规定，是法律赋予哪些具有法律资格的社会团体所赋予他们享有的一种特权。
其它的任何主体法律上不需要列举它们当然都应当承担无限责任，在这一点上，我认为除非有特别规定，否则是没有什么例外的。
既然它们没有什么例外都是统一的，我们没有任何必要把一切组织都列举起来，因为它们在承担责任的原则上，没有什么不同，既然没有什么不同，我想是没有必要单独规定的。
但是在这些非法人团体里面只有合伙这类组织具有它的特殊性，它的特殊性很大程度上就表现在它是介入于法人和自然人之间，在很多情况下越来越接近法人。
比如说当合伙具有一定的财产，当他的财产能够清偿他自己债务的时候，实际上是以他自己的财产承担全部的责任，它的团体性是非常明显的。
而且特别是现在有限合伙发展的非常快，有限合伙需要登记，财产也需要登记，合伙人也需要登记，合伙人通过登记以后对外承担有限责任，这一点又非常接近法人，而且这种合伙它的团体性越来越强，每一个合伙人都可以对外代表合伙行为，实际上他不但能够支配自己的财产还可以支配合伙的财产，每一个合伙都要负连带责任，这个时候不单纯的是无限责任，还要负连带责任，这就表明它们的团体性是非常密切的。
这一点又和单个的自然人是有区别的，它又和一般的负有限责任的这些组织也不完全一样。
从这一点上来看，我们把它单独的规定出来是有必要的。
其次就是对行为的规定，有一些学者认为，既然我们的民法在物权法里面没有采纳物权行为理论，那么我们是不是有必要采用民事法律行为这个概念？
因为德国法他把民事法律行为总结为总则的规定，就是因为它可以适用于分则里面的各个内容。
比如说物权法里面适用于物权行为，合同法适用于合同行为，继承法里面适用于遗嘱行为，还包括一些单方行为，所以把它高度的抽象化，我们是不采纳物权行为理论的。
我们的这种做法是对的，最近我到德国去有一个教授和我开个玩笑，他说我们这个物权行为理论是德国独有的，但是到今天世界上没有多少人能懂得我们这个概念，就连我们德国人自己也搞不明白。
比如说他在课堂上提了一个问题，说我用五个欧元买十个面包圈，你们说说我一共订了多少个合同？
如果用物权行为的理论来解释，没有一个人能答的出来，他就问我，我想了一会儿就说，大概就是十二个，他说为什么是十二个，我说按照物权行为理论，首先我签了一个债权合同，那么你要向我交付十个面包圈，按照物权行为理论，每一个交付行为都构成单独的物权合同，这样的话我们还有十个交付面包圈的物权合同，同时我要向你交付价款，按照物权行为理论，交付价款构成一个单独的物权行为，我说正好十二个。
他说：
不对，应该是十三个。
我说怎么是十三个呢？
因为事实上不需要五个欧元，只需要四点八个欧元，你还需要找我两角钱，（笑）所以还有一个交付行为。
今天没有人完全懂得什么叫物权行为，但是仔细想想，如果一个人去面包店买面包和卖面包的人讲，我买十个面包圈和你订了十三个合同，他可能会说你的大脑出了毛病。
所以他后来问我，你们中国是怎么规定的，我说我们基本是不考虑物权行为理论，但是我们要用善意取得制度和公信原则来代替这个制度，他说这个想法非常好，他说实际上德国学者到现在也认为善意取得和公信原则来代替物权行为是最好的办法。
现在有越来越多的学者认识到这一点，但是我们德国人不愿意把自己创设的东西轻易抛弃掉，我们不会说我们自己搞的东西不好。
既便我们不用物权行为这个理论，我们是不是就不要法律行为了，我是不赞成这种说法的。
法律行为这个概念有它很多的好处，它不仅仅使得遗嘱、使得合同，还有单方行为等等有一个更抽象的范围概念，而且使很多规则简化。
而且从法典的体系结构上来讲，如果我们没有法律行为，那么代理在总则里面规定就失去了意义，因为代理主要是代理法律行为，这样代理在法律行为之后在总则里面规定，把法律行为和代理结合在一起放在总则里面这样才有必要。
如果法律行为没有了，代理就不可能放在总则里面，最后就形成一种象法国式的，只有人法只定项一个主体，没有其它的。
但是我们必须要注意这个人法不是总则，一旦只剩下人法的话，就抛弃了总则的模式，抛弃了德国的模式。
其次这个代理怎么办，我们没有地方安排它，有些国家把它放在合同里面，放在合同里面去规定就遇到很大的麻烦，合同放在什么地方规定，指定代理怎么办，关于代理的一般规则怎么办，还有间接代理怎么办？
这些问题没有办法解决。
当然我们设立总则不是为了解决代理的问题，我们设立法律行为也不是为了解决代理的问题，法律行为它有很多的好处，特别要我们考虑到是实行民商合一的结果。
在商事领域涉及到大量的民事法律行为，将来很难都到合同里面找根据，但是如果有法律行为的规定，这就适用起来非常方便。
总体上我的想法就是总则多写几条，因为我们必须想到总则已经为我们节省了大量的条文，而我们又是民商合一的体制，我们需要一个非常丰富的总则，这样多写几条抽象的规则还是又好处的。
如果法律行为抽象出来的话，那么客体制度就有必要保留，这就是我个人极力呼吁的。
有很多的学者认为客体也没有必要保留，在讨论民法典是时候就是认为物就放到物权里面去，知识产权就放到知识产权里面去，行为就放到合同里面去，其它的还有什么呢？
各个法律解决就行了，为什么还要总则还要规定客体。
我认为既然我们法律行为都抽象出来了，为什么客体不能抽象出来呢！
同时客体抽象出来有它很多的好处，比如说我们在物权上面规定了物，但是物我们主要规定的恐怕是有体物，德国民法典明确规定物讲的就是有体物。
物权法里面规定的支配对象主要就是有体物，但是哪些无形财产，一些无体物怎么办，还有一些新的财产怎么办？
在物权法里面找不到根据的时候，总则里面又没有；
适用什么样的法律规定。
例如现在论证很多新的财产，象职位都可能成为一项财产，当这些财产发生争议的情况下，怎么解释它是有体物呢？
怎么样适用法律的规定，如果总则里面没有就会非常麻烦。
同时我们说在总则里面要规定责任，我们的民法通则单独设立了民事责任这一编，今天来看我们的设立的是不太成功的。
这些不成功的地方不是因为它没有设定这个概念，主要因为它把具体的两类责任制度都在民事责任里面来规定，这就在体系方面遇到非常大的麻烦，因为你把具体的责任制度规定以后，我们必须看到责任是违反义务后果，先有义务，然后才有义务的违反，然后才有责任。
我们在没有规定义务的情况下就把具体的各种责任都规定出来了，就象民法通则没有规定合同义务就规定了合同违约责任，造成了体系方面的脱节，有点不伦不类的。
有很多学者认为这样规定是很不恰当的。
违约责任只有放在合同法里面去规定，侵权责任只能放在侵权法里面去规定；
有关责任的一般规定能不能把它抽象出来放到总则里面，我认为是有必要的，这就因为考虑到这种法律关系的结构，也考虑违反义务的后果问题，不管是违反义务还是侵犯权利都会产生一种责任问题，所以我们的总则也应适当的反映有关责任的一般的基本的规则，但不要具体规定有关责任的内容。
如果我们的总则按照主体、客体、行为和责任这样一个基本内容构建以后，那么分则的体系我认为就是围绕权利来展开。
每一项权利和总则的主体、客体和行为责任结合在一起就构成一个完整的法律关系的内容。
权利展开实际上就是把民事法律关系内容在分则里具体展开。
那么我们究竟应该在分则里规定哪些权利呢?
第一点，我认为应当规定的是人格权，而且人格权应当放在分则各编之首来规定。
有关人格权能不能独立成编的问题，可以说是我们民法典在起草过程中争论最大一个问题。
其次就是人格权它和人格不可分开，所以它是属于主体规则的范畴，应当放在主体里面。
我是不赞成
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