对提单非合同观点的质疑Word下载.docx

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[3]有时认为，提单条款没有合同条款的效力，理论根据是“提单非合同”，例如在保定市保华调味品公司与保定市天鹏进出口集团诉马沙利奥有限公司与地中海航运公司无正本提单放货纠纷案中，天津海事法院认为，“提单背面条款未经原、被告协商一致，不是原、被告双方当事人真实意思表示一致的结果”，由此，否认了提单条款的合同条款效力，也否定了提单约定的香港法的适用，案件准据法最终确定为中国法，被告败诉。

[4]可见，要想纠正提单审理中的混乱局面，必须准确揭示提单的法律属性。

　　一、“提单非合同”的理论依据存在问题

　　我国海商法学界传统理论观点认为：

“提单非合同”。

[5]这一理论通常以下述三大理由作为论据：

（1）提单不具有作为合同应具备的基本条件，提单不是双方意思一致的产物。

（2）在提单上只有承运人的单方签字，没有托运人的签字。

（3）承运人和托运人双方履行运输合同在前，签发提单在后，提单只是履行运输合同过程中出现的一种证据，签发提单只是承运人履行运输合同的一个环节，运输合同实际上在托运人向承运人或其代理人订舱、办理托运手续时就已成立。

[6]上述理由从表面上看具有一定的说服力，但仔细推敲后就会发现均站不住脚。

　　首先，提单是承运人和托运人意思一致的产物。

众所周知，提单是应托运人请求而由承运人签发的，提单的主要项目和提单背面的权利义务条款通常是业内人士包括从事国际贸易业务的托运人周知的，也是很方便查询和获得的。

如果托运人认为他不能接受提单所列条款，可以通过与承运人协商或选择其他承运人的方式加以改变。

提单的签发是承托双方基于共同意愿完成的行为，是双方法律行为，而非单方法律行为。

应托运人请求承运人签发提单并由托运人接受，这一系列行为即已表明提单以及提单所载之内容是承托双方意思一致的产物。

如果提单不是承托双方意思一致的产物，那么，提单何以起到运输合同证明的作用?

退一步来讲，即使在提单签发过程中，可能会有“船代”、“货代”等中间商的介入致使承托双方意思产生不一致，那么，此种不一致也是由代理行为引发，应由代理关系去解决，不能据此否认提单是承托双方意思一致的产物。

故“提单非合同”的理由

（1）并不成立。

　　其次，双方均签字并非合同应具备的必要条件。

考察合同法原理，一般合同有效成立的形式要件并未要求必须双方签字。

在实践中，一方签字的借条十分普遍，没有谁因其为单方签字而对它的合同性质产生质疑。

从立法规定来看，我国《合同法》第10条规定：

“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

”我国《海商法》第43条规定：

“承运人或者托运人可以要求书面确认海上货物运输合同的成立。

但是，航次租船合同应当书面订立。

电报、电传和传真具有书面效力。

”可见，无论是我国《合同法》的一般规定，还是《海商法》的特别规定，均未对海上货物运输合同的双方签字加以特别要求，《海商法》第43条也只是对航次租船合同的书面形式作了特别规定。

因此，理由

（2）以提单单方签发的特点作为“提单非合同”的论据不成立。

　　第三，笔者认为理由（3）同样不成立。

理由（3）是根据时间的先后作为“提单非合同”的论据，认为合同成立在先，提单签发在后，提单签发之时合同已然成立，因此，“提单非合同”。

但是，这样的推论和逻辑却存在明显的问题。

诚然，一般而言，应先签订合同再履行合同，但在实践中，边履行合同边签订合同的现象大量存在。

先签订一个初步的合同，再在履行过程中签订更为具体的合同或再达成补充协议的情形亦比比皆是。

认为合同关系成立之后或合同履行期间形成的文件就只能是合同的证明，而不能成为合同本身或合同的一个组成部分，这样的观点是静态的、机械的、片面的，是对合同关系、合同成立的误读。

　　通过上述分析可以看出，“提单非合同”这一传统理论观点是不成立的。

“提单非合同”观点的出现可能与英国著名的“阿登内斯轮案”有关。

在1951年“阿登内斯轮案”中，[7]承运人与托运人原先口头约定，将柑橘从西班牙直接运往伦敦，船舶于1947年11月30日抵达。

但该轮实际先驶往安特卫普，12月4日才抵达目的港。

当时柑橘的进口税已于12月1日提高，而且其他货主的柑橘亦已先期运到。

托运人起诉，要求赔偿多付的进口税和市场损失，承运人则以提单上的绕行条款抗辩，英国高等法院判决托运人胜诉。

首席法官高戴德（Goddard）指出，合同在提单签发之前已经成立，提单是在货物装船后由一方签署交给托运人的。

如托运人不同意提单条款，无疑可以及时将货物撤回，但是，即使他没有要求退运，也并不排除他举证证明在提单签发之前，他与承运人已经订立与提单条款不同的合同条款。

　　仔细研读高戴德法官的推理过程，其是从提单证明效力能为承托双方在订立运输合同之时的口头约定推翻这一角度来阐发问题的。

的确，恰是因为运输合同关系成立在先，提单签发在后以及提单由承运人单方签发等因素，决定了提单在承托双方之间证明效力较弱，能为其他证据所推翻（即使是承托双方的口头约定）。

实际上，高戴德法官当时并无意将提单与运输合同相互对立，只是后来的人们往往以这个案件作为“提单非合同”观点最为有利的佐证，使得“提单非合同”理论得以扩散并作为权威观点确立下来。

　　二、提单应是海上货物运输合同的一部分

　　如果我们不再固守“提单非合同”的传统理论观点，将视野投向提单签发、转让的整个过程，去分析、考察提单签发、转让时的法律含义，那么，我们就能对提单的法律属性获得真实的认识和理解。

　　就提单签发而言，我国《海商法》第72条规定：

“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。

”这说明，提单签发是承托双方缔结、履行海上货物运输合同的一个环节、一个组成部分，这一环节并非必经。

但是，一旦应托运人的要求，承运人签发提单并为托运人接受，则这一系列行为即具有了特定的法律含义。

其中包括：

承托双方之间业已建立的海上货物运输合同有了一个书面的证明;

提单所载货物已经由承运人接收或者装船;

承运人保证凭借提单交付货物。

在实践中，托运人之所以要求承运人签发提单，主要目的或者说最终目的是用于目的港提货。

提单签发与接受行为表明，承托双方就承运货物在目的港如何交付与提取达成了进一步约定，共同认可承运人将按提单约定的方式或者法定的方式交付货物。

　　因此，提单签发与接受行为中包含一项重要的法律涵义：

在承托双方之间形成一个补充协议，用以对双方业已建立的海上货物运输合同之部分内容达成进一步约定。

由此，从性质上来讲，提单不仅是承托双方运输合同的证明，而且是该运输合同的一个组成部分。

具体而言，在班轮运输或租船运输中，承托双方的运输合同关系由订舱协议、租船合同、提单等文件来共同证明和体现，订舱协议、租船合同、提单等文件共同组成运输合同之全部内容。

尽管提单不能承载运输合同的所有内容，但其能表明运输合同的部分内容，提单是对以订舱协议、租船合同为基础建立的运输合同关系达成的补充约定。

这一补充约定的属性说明“提单是海上货物运输合同的一部分”。

在承托双方之间，提单的证明效力可能弱于订舱协议或租船合同，但证明效力的强弱不能改变也无法影响“提单是海上货物运输合同一部分”的本质属性。

　　就提单转让而言，由于提单的签发往往是为了事后的转让，“提单的实质是它的转让性。

其主要作用之一是提单持有人在船舶抵达目的港时有权要求承运人交付货物，转让提单也就转让了在目的港的提货权。

”[8]因此，提单签发后的转让应是承运人在签发提单当时能够预见的。

同时，承运人签发提单行为本身，即已表明承运人对在此之后托运人将运输合同中能够为提单表彰或载明的，本属托运人的部分权利和义务，通过提单转让方式让与他人行为的一种认可。

所以，提单转让从性质上来讲，主要是运输合同中权利义务的部分转让。

[9]

　　司玉琢教授在其主编的《新编海商法学》中就曾指出：

“收货人不是海上货物运输合同的当事人。

但当提单转让到他手里而使其成为提单受让人时，提单所证明的债权债务关系发生转移，即收货人享有提单赋予托运人的权利，并承担提单加予托运人的义务。

提单转让，使提单所证明的海上货物运输合同中规定的部分托运人的权利和义务发生转移，属于合同当事人变更的一种情况。

”[10]尽管此种“合同让与说”较为准确地阐明了提单转让的法律含义，但也受到一些质疑：

疑问一，提单不是合同，提单怎么能让与本来不存在的合同?

疑问二，合同一方债权债务的让与应征得合同另一方的同意，如何能在不征得另一方同意的情形下将合同让与给第三方?

疑问三，为何第三方提单持有人得到的权利义务与托运人的权利义务有可能不完全相同?

[11]

　　这些疑问似乎成为“合同让与说”的软肋，但是，如果我们以“提单是海上货物运输合同一部分”作为前提去剖析提单转让的法律含义，则制约“合同让与说”的这些疑问均可获得合理解释。

具体分析如下：

　　疑问一的前提是“提单非合同”。

如前所述，笔者认为，“提单非合同”的命题并不成立。

没有了前提，疑问一不攻自破。

　　关于疑问二，合同一方对债权债务的转让的确应征得合同另一方的同意。

我国《民法通则》第91条即规定：

“合同的一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。

”我国《合同法》也有类似的规定。

但是，需要注意的是，法律只是要求“……转让……，应当取得合同另一方的同意”，至于同意的时间、同意的方式并未作严格限定。

结合提单的属性和提单的功能，可以判断，承运人签发提单之时，对于之后提单所表彰或载明的运输合同中部分权利和义务可能会发生的转让，是认可的、同意的。

这种同意附着于承运人签发提单行为之中，不是口头形式的同意，也不是书面形式的同意，是一种由承运人的行为表示出来的同意，是一种预先的同意。

因此，疑问二是可以解释清楚的。

　　关于疑问三，由于提单的转让主要是托运人将运输合同中能够为提单表彰或载明的，本属托运人的部分权利和义务，通过提单转让的方式让与他人的一种法律行为。

因此，提单的转让主要是运输合同的部分转让。

既然是部分转让，提单受让人得到的权利义务就会小于提单转让人原有的权利义务，这是第三方提单持有人权利义务与托运人权利义务不完全一致的原因之一。

此外，提单承载的运输合同之内容和其他证明材料承载的运输合同之内容本身亦可能出现不一致，而提单在承托双方之间仅具有初步证明的效力，但在第三方提单持有人和承运人之间却具有最终证明的效力，这也会客观上引发第三方提单持有人获得的权利和义务与托运人的权利和义务可能不完全相同。

但是，这些不一致只能说明提单转让作为运输合同的部分转让具有一定的复杂性，却并不能由此否认提单转让是运输合同的部分转让。

　　通过以上分析，笔者认为，提单转让主要是运输合同的部分转让，“合同让与说”基本能够成立。

那么，提单转让究竟是对运输合同的哪一部分进行转让，可转让的这一部分是如何体现的呢?

可以明确，提单转让是对运输合同中提单这一部分的转让，可转让的部分是通过提单来体现的。

因此，提单虽然是海上货物运输合同的一部分，但同时，提单仍具有相对的独立性，可以从运输合同中分离出来进行转让。

　　较为特殊的是，通常的合同让与是合同中的一方将其全部权利和义务一并转让，转让方完全退出被转让的合同。

而提单的转让仅转让了海上货物运输合同中的部分权利和义务，托运人仍然保有未被转让的剩余权利和义务，托运人并未完全退出该运输合同。

同时，提单受让人基于受让了本属托运人的部分权利和义务，从而也成为该海上货物运输合同的一方当事人。

由此，提单转让使在承托双方之间建立的海上货物运输合同演变成为承运人、托运人、第三方提单持有人三方之间的海上货物运输合同。

[12]

　　三方基于提单转让形成的关系可由下图表示：

　　提单转让让与了承托双方之间海上货物运输合同中的部分权利和义务（图中实框黑色部分），但托运人仍然保有未被转让的剩余权利和义务（图中实框白色部分）。

在承运人、托运人、第三方提单持有人之间，被转让的这部分权利和义务应本属于托运人，否则，没有原权，托运人无权转让。

同时，被转让的这部分权利和义务应是海上货物运输合同中的，而且是能够为提单所表彰或载明的，否则，承运人不接受。

这可以说是承运人在签发提单之时对在此之后提单转让内容预设的默示附加条件，这一条件也为立法所确认。

[13]

　　既然提单转让是三方的意愿，如果转让方转让了运输合同中提单本身没有表彰或载明的权利和义务，例如货物的所有权、担保物权（图中虚框灰色部分），则这一部分的转让不对承运人产生效力。

这一原理应可帮助我们阐释提单债权/物权属性上的困惑。

[14]

　　提单究竟是债权凭证还是物权凭证?

这一问题需要细加分析。

如前图所示，在应托运人要求承运人签发提单之时，提单只承载部分运输合同中的权利和义务，只具有债权凭证的属性（图中实框黑色部分）。

但是，当托运人持有提单之后，如果托运人是贸易合同中的卖方及所运货物的所有权人，其为了履行贸易合同和/或支付合同，则可能会将货物的所有权或担保物权等物权附着于提单之上，从而使提单又有可能具有一定物权凭证的属性（图中虚框灰色部分）。

但是，经托运人附加于提单之上的这部分物权并不是运输合同中提单本身载明的，也不是承运人能够知晓、了解的，对于这部分物权的转让只能在贸易合同的卖方与买方、信用证合同中的受益人与开证行等当事人之间发生效力，就提单签发人——承运人而言，并不生效。

承运人签发的是债权凭证，收回的也是债权凭证。

　　在提单债权效力和物权效力的关系上，可以明确的是：

首先，提单债权效力先于提单物权效力产生;

其次，提单肯定具有债权效力，但并非必定具有物权效力;

第三，提单物权效力的实现最终依赖于提单债权效力的实现;

最后，提单在由承运人凭单放货收回注销之后，提单的债权效力消灭，提单的物权效力也消灭。

因此，提单物权效力是以提单债权效力为基础和保障的。

　　笔者认为，就提单债权/物权属性问题而言，笼统的界定是不准确、不全面的，较为准确的阐释应从区分不同当事人和不同法律关系人手。

在托运人与承运人之间，提单是海上货物运输合同的一部分，是债权凭证;

在第三方提单持有人与承运人之间，提单仍然是海上货物运输合同的一部分，仍然是债权凭证;

在提单转让人与提单受让人之间，提单除了具有债权凭证的属性之外，还可能基于提单所载货物之所有权人的意愿，附加一定物权凭证的属性。

　　如果把海上货物运输合同理解为一个“大合同”，那么，基于该海上货物运输合同签发的提单就是这个“大合同”下的一个“小合同”，是“大合同”的一个组成部分。

如果我们能够从“提单是海上货物运输合同的一部分”这一角度重新认识和看待提单，或许就能够真正理解1924年《海牙规则》第1条第2款中“covered”一词的确切含义。

[15]提单这个“小合同”里是可以包含（covered）海上货物运输合同这个“大合同”的。

如果说提单作为合同具有什么特殊性的话，那么，提单是格式合同，提单是海上货物运输合同的一部分，提单是一“小合同”，提单具有相对的独立性，提单可转让，这些都是它的特殊性。

但是，这些特殊性的存在不能改变提单作为合同的本质属性。

笔者认为，“提单是合同”这一命题基本成立，当然，更为准确的表述应为：

“提单是海上货物运输合同的一部分”。

　　三、小结

　　“提单非合同”这一理论观点不仅影响提单条款效力的认定，也会影响提单纠纷案件的定性。

正确揭示提单的法律属性是准确审理提单纠纷案件的基础和前提。

现有的“提单非合同”理论依赖的论据存在问题，论证亦不能自圆其说，因此“提单非合同”的结论并不成立。

这一理论也在客观上助长了我国司法实践中的混乱局面，如在美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷再审案中，[16]经过三审，历时9年，三级法院对该案件的定性、案涉法律关系的属性、提单条款的效力等问题存在着诸多不同：

一审广州海事法院基于“提单是合同之证明”，将案件定性为涉外合同，将中国法确定为案件的准据法，原告胜诉;

二审广东省高院基于“提单非合同”，将案件定性为涉外侵权，仍将中国法确定为案件的准据法，维持了一审判决;

再审时，最高人民法院复将案件定性为涉外合同，同时，将美国法确定为案件的准据法，最终撤销了二审和一审的判决，原告败诉。

　　在理论的矛盾与困惑导致司法实践极不一致的现状下，如果我们能够将提单的法律性质明确界定为“提单是海上货物运输合同的一部分”，则基于提单产生的不同当事人之间法律关系的性质就有了较为准确、清晰、稳定的基础和前提，提单纠纷案件的定性、提单条款的效力、提单当事人权利义务的解释等困扰审判实践的问题也就容易取得一致了。

而且，更为重要的是，如果我们能够明确“提单是海上货物运输合同的一部分”，则对于托运人及第三方提单持有人而言，在接受和受让提单之时，就会更加关注和重视提单正面、背面条款所载之内容，如有异议或问题，可以及时发现，提早采取补救措施，从而尽可能减少提单纠纷的产生。

　　由于我国提单理论的发展历程深受英美普通法传统的影响，因此，我们在分析提单性质、提单关系这些重要法律问题时，思维的定势总倾向于到英美普通法中寻求答案。

然而，以英国为代表的普通法国家，并没有严格意义上的物权、债权的分类，如果我们仅从英国的海商法中寻求对提单法律属性的界定，并不一定能够获得满意的答案。

提单制度既然作为我国民事法律体系的一部分存在着，那么，我们就不可能脱离我国现有民法概念体系与语言平台的框架，在英美普通法中寻求只言片语的解答。

　　注释:

　　*作者单位：

西北政法大学国际法学院。

　　[1]参见杨良宜：

《提单及其付运单证》，中国政法大学出版社2001年版。

第1页。

　　[2]参见昊焕宁主编：

《海商法学》，法律出版社1996年版，第97—98页;

於世成、杨召南、汪淮江编著：

《海商法》，法律出版社1997年版，第111页;

赵德铭主编：

《国际海事法学》，北京大学出版社1999年版，第230～234页;

司玉琢主编：

《海商法》，法律出版社2003年版，第126页;

贾林青编著：

《海商法》，中国人民大学出版社2003年版，第114～115页;

唐兵、孙明编著：

《班轮运输实务与法规》，珠海出版社2006年版，第209—230页，等等。

　　[3]参见（2004）厦海法事初字第51号民事判决书。

　　[4]参见（2003）海商初字第68—72号民事判决书。

　　[5]“提单非合同”是笔者对我国海商法学界提单性质传统理论观点的概括和提炼，其核心内容认为：

在承托双方办妥货物托运手续之时，海上货物运输合同即告成立，当货物由承运人接收之后，承运人才签发提单，因此，运输合同缔结在前，提单签发在后，提单仅是承托双方已经订立的海上货物运输合同的证明，提单本身并不是运输合同，在承运人与托运人之间，当提单条款和运输合同内容相抵触时，应以运输合同为据。

　　[6]同前注[2]，赵德铭主编书，第231页;

王义源、曾凯：

《远洋运输业务》，人民交通出版社2003年版，第68页;

同前注[2]，唐兵、孙明编著书。

　　[7]Ardennes（cargoowners）v.Ardennes（owners），TheArdennes（1951）1K.B.55.同前注[2]，赵德铭主编书，第231～232页;

[英]PaulTodd：

《现代提单的法律与实务》，郭国汀、赖民译，大连海运学院出版社1992年版，第88～89页。

　　[8]同前注[7]，PaulTodd书，第4页。

　　[9]提单的转让之所以主要是运输合同中权利义务的部分转让，原因在于提单在转让时除了对运输合同进行部分转让外还可能对提单项下货物的物权进行转让，因此，如果认为提单的转让就只是运输合同的转让，这样的认识是不全面的。

　　[10]司玉琢主编：

《新编海商法学》，人民交通出版社1991年版，第151页。

　　[11]参见郭瑜：

《提单法律制度研究》，北京大学出版社1997年版，第107页。

　　[12]合同关系通常由双方当事人组成，这也往往使我们形成思维定势，即合同只能有两方当事人。

但实际上，两方以上多方当事人建立的合同关系是存在的，例如合伙合同。

因此，运输合同的当事人也未必只能是承托双方，尤其是对于分处不同国家的国际海上货物运输合同来讲，在提单转让之后，运输合同转而由三方当事人共同组成，三方之权利义务由提单之约定和法律之规定加以明晰，这对于三方当事人均是一种合理的法律保护和安排，是符合提单法制的精神和原意的。

　　[13]我国《海商法》第78条规定：

“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。

”

　　[14]在我国，关于提单的债权/物权属性问题，理论界存在争论。

较有代表性的观点有“债权凭证说”、“物权凭证说”、“二元凭证说”、“阶段论说”等。

参见李海：

《关于“提单是物权凭证”的反思——兼论提单的法律性质》，载《中国海商法年刊（1996）》，大连海事大学出版社1997年版，第41～52页;

胡正良、曹冲：

《对提单的物权凭证功能的再思考》，载《中国海商法年刊（1996）》，大连海事大学出版社1997年版，第53～78页;

汪杰：

《论提单在运输和流通环节中的不同功能及其区分的重要意义》，载《海商法研究》总第4辑，法律出版社2001年版，第34～42页。

　　[15]《海牙规则》第1条第2款规定：

“‘Contrractofcarriage’appliesonlytocontractsofcarriagecoveredbyabillofladingoranysimilardocumentoftitle.”较为准确的译法应为：

“‘运输合同’：

仅适用于由提单或与海上货物运输有关的类似权利凭证所包含的运输合同。

　　[16]具体案情可参见《最高人民法院公报》2002年第5期，第175～178页。