两岸2土地征收正当法律程序之探讨05Word文件下载.docx
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学者间容或有不同见解，惟于历次大法官会议解释中，实已导入正当法律程序概念，对基本权利注入程序保障之理念，而自1999年2月3日制定「行政程序法」，作为行政机关作成行政决策之程序基本法，并明定自2001年1月1日施行以来，行政行为践行正当法律程序之基本要求，已迈入一个崭新发展纪元。
我国土地征收之主要准据，原本为土地法土地征收编，2000年2月2日制定公布土地征收条例后，该条例成为土地征收之特别法，固然，该条例对被征收人权益之保障，有较进步之规定，惟其是否符合正当法律程序之基本要求？
本文拟从正当法律程序之角度切入，探讨土地征收应有之正当程序，进而检视现行土地征收之行政作为是否符合正当程序之基本要求，期对人民财产权益之保障与法治精神之贯彻有所帮助。
2、正当法律程序之理念与适用
2-1、正当法律程序之起源与发展
「正当法律程序」（dueprocessoflaw），或称「正当程序」（dueprocess），其概念最早可上溯至1039年神圣罗马帝国康德拉二世的一个封建法令规定「不依帝国法律以及同等地位族的审判，不得剥夺任何人的封邑」。
惟当时尚未形成系统之观念。
正当程序真正作为一种思想和原则体系，则系起源于1215年英国大宪章（MagnaCarta）所包含之制度性规定。
大宪章规定了国王与臣民在自由、收益、贡赋、婚姻、债务、土地、继承、交通、犯罪和诉讼等方面之权利义务，其中第39条规定：
「凡自由人除经其贵族依法审判或遵照国家法律规定外，不得被逮捕、监禁、没收财产、褫夺法律保护权、流放，或加以任何其它损害。
」此一规定被视为是限制王权、保障个人权利之典型条款，具有重要宪法意义，构成了正当法律程序原则之宪法渊源。
爱德华三世时期，国会于1354年通过伦敦自由律第三章第28条法令规定：
「任何人非经正当法律程序之审理，不应被逐出其土地或住宅，或被逮捕、剥夺继承权或处死。
」此一规定首次使用了「正当法律程序」（dueprocessoflaw）一词，并以成文法方式表述正当法律程序原则，扩大了正当程序之适用范围。
正当法律程序虽肇始于英国，具有深厚的普通法传统，惟却系随着美国宪法在二百多年之宪政实践而最终确立自己之地位和影响，美国联邦宪法1791年通过第五条修正条文规定：
「非依正当法律程序，不得剥夺任何人之生命、自由或财产；
未予公平补偿，不得征收私有财产作为公共使用（norbedeprivedoflife,liberty,orproperty,withoutdueprocessoflaw;
norshallprivatepropertybetakenforpublicuse,withoutjustcompensation）」，1868年又通过第十四条修正条文规定「任何州非经正当法律程序，不得剥夺美国公民及各州公民生命、身体或财产（norshallanystatedepriveanypersonoflife,liberty,orproperty,withoutdueprocessoflaw）」。
此二条修正案奠定了正当程序原则在美国宪法地位，亦使正当法律程序成为美国宪法中最具特色和代表性之制度。
源于英国大宪章和普通法之正当法律程序，乃自然正义法则（rulesofnaturaljustice）之体现，建立在政府不得专横、恣意行事原则上，以程序规范来限制政府权力之运行，着重于政府政策执行之方法和程序，保证政府施加管制或惩罚过程之公正性，依其文义及最初之含义，似仅指「程序」，尤其「司法程序」而言，且似仅限于立法者（在法律里）所规定者（所谓「法定程序」）。
然美国联邦最高法院自始即以体系解释，赋予该条款宪法意义，谓：
该条款「显然不欲听任立法部门随意制定任何程序。
其无宁为对立法权，亦为对于行政权与司法权之限制，故而不能解为：
任由立法者，依其意志，规定任何程序为『法律正当程序』。
」而在美国最高法院司法实践中，正当程序之发展，除了「程序上正当程序」（proceduraldueprocess）外，尚有另一含义之「实质上正当程序」（substantivedueprocess）。
前者为政府限制人民「生命、自由或财产」时，应遵循如何程序方为正当的问题；
后者为法院审查法律之内容，确保其为「公平」（fairness）的问题。
综而言之，不论是程序上或实质上正当程序，其最终目的均在保障人民之生命、自由与财产，免于遭受国家（含立法、行政及司法部门）恣意暨不合理之侵害。
2-2、美国法正当程序之检验方法
要对政府行为之正当性进行检验，首需厘清何为正当程序？
是否有可供评价之基本要求和标准？
就程序上正当程序而言，在美国法中，当法院确定某项个人自由或财产利益受到政府行为限制后，必须进而评估需要采取何种程序以保障根本之公正性。
响应此一问题需考虑两项因素：
一为案件之性质与具体事实背景，性质或背景不同，采取之原则亦会有差异；
二为法院于确定何为正当程序时，所采取之方法或标准。
最高法院于1976年马休（Mathews）诉艾尔德里奇（Eldridge）一案中发展出一套平衡个人与政府利益的「利益衡量模式」（interestbalanceanalysis），系七十年代中后期以后较多采取之检验方式。
鲍威尔法官（JusticePowell）于该案明确指出，在决定正当程序条款要求的行政程序时需要平衡几项因素：
第一，可能受到政府行为影响之私人利益；
第二，采用之程序造成错误地剥夺该利益之风险，以及因任何额外或替代程序所产生之利益；
第三，政府的利益，包括因额外或替代程序所带来之财政或行政负担。
法院最终认定该案中残疾救助金之接受者，依照社会保障法不享有终结前听证权利，即系平衡此三方面利益之结果。
法院分析认为，就第一个因素伤残补助申请人可能不那么困难；
而第二个因素额外的措施代价较大；
第三个因素则考虑举行行政听证需要从有限资源中拨付大量经费，从而导致减少补助金之后果。
因此，最后权衡利益结果，以不举行听证程序并不违反正当程序之要求。
在马休案确立了利益衡量检验法后，平衡当事人双方利益之做法运用于许多案件中，一般针对具体行政行为分析时，如果第一及第二个因素之和大于第三个因素，代表目前所提供之程序保障不足，替代性之程序保障应被采纳，始能满足正当法律程序之要求。
反之，如第一及第二个因素之和小于第三个因素，则表示如果采用较为周全之程序，所获之权利保障利益低于政府之成本，因而现行之程序保障已能满足正当法律程序之保障，亦即，现行之程序已够「正当」了。
利益衡量模式之优点在于，使正当法律程序此一模糊概念变得明确且易于操作，其精髓是成本与利益分析，系一种奉行经济理性之决策模式，在此模式下，法律程序存在之正当基础，在于其正面之作用大于负面作用。
尽管利益模式被最高法院运用于审查程序是否正当，惟对该标准之质疑与争论亦广泛存在。
批评者认为该标准实际上仍然是一种主观评价标准，并不具有客观性，在权衡利益时往往带有法官个人喜好与判断，导致相似之案件却有不同之衡量结果，进而引发之宪法争议为：
法官是否有能力对各方利益进行权衡。
此外，评论家尚认为，此种运用成本与效益计算方式，来确定宪法保障的正当程序权利之做法，带有明显功利主义色彩，贬低了宪法权利之内在价值。
至于实质上正当程序则为美国之创新，法院透过审查立法之合理性干预政府政策的决定。
实质性正当程序对立法之检验方式，有理性基础检验与严格检验标准等两种方法。
理性基础检验系最低限度之检验，该方法假定政府制定之法律为合宪、有效，即对立法保持一定程度之尊重，只要该法律与所谓之立法目标或政府利益存在某种理性联系，即可通过检验。
1937年之后，该标准主要用于审查商业、福利或经济方面之法律。
而严格检验标准则要求政府必须证明所采取之政策是必需的、政府的利益是重大而急迫的、对个人施加之负担是最小的，才符合正当程序。
严格检验标准体现了积极能动之司法功能，对涉及个人自由与基本权利之广泛领域提供宪法保障，法院能对政府之立法政策和目标施加更为实质之影响。
2-3、程序上正当程序之基本要求
由上可知，美国法上之所谓正当程序并无统一标准，系由法院就具体个案予以审认。
由于「正当」或「正义」概念之抽象与概括性，且因不同文化地域背景、不同历史时期，均可能有不同之基本要求或理解。
因此，在涉及社会、历史、民族以及心理等多方面差异情况下，是否可以概括出一套具有普适性之标准？
学者间认为，具有普遍适用价值之标准如系最低限度之正当标准当较易实现。
所谓「最低限度」，意味着某一政府行为之程序一旦违反此一标准，即侵犯生命、自由与财产等基本权利，不论任何社会制度和法律文化均不能容忍、妥协与接受，盖其已动摇人类社会最一般与最普遍之道德感受和伦理基础。
尽管对最低限度基本要求，学者见解迄今仍不完全相同或一致，惟仍有可供参采之处。
如前述，正当程序系自然正义法则之体现。
所谓「自然正义」，顾名思义，即任何人不假思索，依其固有之理性即可判断为正当者。
自然正义有两项基本要求，一为任何人不得自断其案（nomanshallbeajudgeinhisowncause）；
二为法官于作成裁判书时应听取双方当事人意见，并给予所有与案件有关之利害关系人以充分陈述意见之机会，即「两造兼听」（bothsidesshallbeheard）。
并可进一步化约为「公正」（impartiality）与「公平」（fairness）两个原则。
1932年英国大臣权力委员会又提出二项新的自然正义原则：
第一，无论处理争议之程序是司法性质或非司法性质，争议各方都有权了解作出裁决之理由；
第二，如果对负责调查之官员所提出之报告草案提出公众质询，则争议各方有权得到该报告副本。
自然正义的这两项要求成为此后学者进一步探讨之基础。
美国学者雷本索尔（GeraldLeventhal）从具体之程序角度指出遵循正当程序之要求：
是否与案件有利害关系之人的意见都能得到表达；
不同当事人或不同之案件是否使用一致之行为或规则；
裁决者之独立和不偏不倚；
使用讯息之准确性；
裁决之正确性；
裁决者之道德水平等。
林德（E.AllanLind）和泰勒（TomR.Tyler）则从作为独立个体之尊严和人格角度更加关注人们内心对程序过程之感受：
一是人们要求亲自经历程序；
二是他们希望在权力机关之「善行」中获得一种信任感；
三是他们希望体验权力机关之公正；
四是他们希望自己之言行能影响裁决之结果。
美国学者戈尔丁则认为程序正当应具备三大方面九项原则：
第一，中立性。
包括
（1）与自身有关的人不应该是法官；
（2）结果中不应含有纠纷解决者之个人利益；
（3）纠纷解决者不应有支持或反对某一方之偏见。
第二，劝导性。
包括（4）对各方当事人之诉讼均应给予公平之注意；
（5）纠纷解决者应听取双方之论据和证据；
（6）纠纷解决者应只在另一方在场之情况下听取一方之意见；
（7）各方当事人均应得到公平机会来响应另一方之论据和证据。
第三，解决。
（8）解决之诸项条件应以理性推演为根据；
（9）推理应论及所提出之论据和证据。
而日本学者谷口安平认为有四个因素让人们觉得程序符合正当之要求：
「参与」，如被听取之机会或是出庭之意义等，个人参与程序之程度影响人们对程序公正之感知；
「可信」，需要通过各种制度来保障，如良好之法律教育背景，严格之资格认证制度，完善之培训和优厚之待遇，无腐败之不良纪录等，均对人们评价程序公正产生心理影响；
「尊重」，参加者在参与过程中获得被尊重之感受，也可被认为是参与过程中不可分割之一部分；
「中立」，包括诚实、公正评价及在决策过程中运用事实而非个人意见。
「自然正义」理念原先仅适用于司法程序，后来扩张适用及于行政程序。
按英国国会委员会之建议，行政程序中之「自然正义」应包括：
当事人应受告知、当事人应有表达意见之机会、决策者应公正、决定应附理由、决定书应载有救济途径之敎示等项。
日本学者盐野宏认为日本「行政手续法」中之正当程序包含四项原则：
告知听证、阅览文书、理由附记以及处分基准之设定与公告。
我国学者汤德宗认为我国行政程序法之正当程序包括：
受告知权（righttobeinformed）、听证权（righttobeheard/righttohearing）、公正作为义务（dutytoactfairly）及说明理由义务（dutytogivereasons）等四项要素；
李建良则认为就正当法律程序的观点而言，若要以程序来保障基本权利，其内容至少应具备：
告知（notice）义务、听取意见（hearing）义务、公正裁决（fair-trial）义务等三项最低要求。
因此，各学者对正当法律程序基本要素之看法固然未必一致，惟就行政程序之正当性而言，其核心之最低限度内涵，仍不外受告知权、听证权及公正裁决等三项基本要求，兹再析述如下：
1.受告知权：
所称「受告知权」系指行政程序之当事人或利害关系人，有实时获悉与其利害攸关之事实及决定之权利，可依告知对象是否特定分别采通知（口头或书面等）、或公告方式为之。
一般又依告知时点及作用之不同，分为预先告知、事后告知及救济途径之敎示等三种告知类型。
预先告知系行政机关作成终局决定前所为之告知，目的在促使程序权利人及时采取程序行为（例如陈述意见等）；
事后告知则系行政机关作成终局行政决定后，将其决定告知程序当事人或利害关系人，目的在使当事人或关系人，明白行政决定之内容，并依该内容对其发生效力；
至于救济途径之敎示，目的在于对终局行政决定不服之当事人，获悉救济之管道，就其系于终局决定作成后所为之告知而言，为事后告知之一种，惟就其系为便利当事人利用行政争讼途径，以维护自身权益之目的而言，则又属预先告知之性质。
2.听证权：
听证权实源于「两造兼听」之理念，其要义在于行政机关作成行政决定前，应给予当事人答辩或说明之机会。
一般又依保障听证权程度（即保障密度）之不同而采听证、陈述意见或公听会等不同方式。
听证程序主要适用于行政机关在作成不利益决定（尤其是不利益行政处分或授益行政处分之撤销）时，对相对人或利害关系人所提供之陈述相关事实、主张或提出证据之机会。
听证可说是最重要之行政程序，因其以言词方式为之，甚至可提供参与听证者交叉讯问之机会，因此对于各种主张之呈现、证据之提出、进而真实之发现等均具有重要意义，对于行政决定之公正性、合理性与可信赖性多所帮助。
而陈述意见则是比听证更为简略之程序，其目的在于提供行政决定相对人或利害关系人陈明其主张之机会，通常对于侵害程度较低之行政决定仅以提供陈述意见之机会即为己足。
至于「公听会」，系行政机关于作成诸如行政命令、行政计划，或其它影响多数人权益之处分时，向相对人、利害关系人、专家学者或社会公正人士，甚至一般民众在内之多数人广泛搜集意见，以资为参考之制度。
3.公正裁决：
「公正」（impartiality）原则，一称「禁止偏颇」原则（theruleagainstbias），源于「任何人不得自断其案」之法谚，与「听证权」并列为「自然正义」的两大柱石。
就其基本内涵而言，不外回避制度、禁止片面接触及组织适法等项。
行政程序中为确保行政机关行政作为之公正，有权决定之人员与待决案件，不得有利害关系，或存有预设立场，否则即有偏颇之虞，应行回避。
另为遏阻关说陋习，禁止有权决定之人员与当事人为行政程序外之片面接触亦属当然。
至于作成行政决定之机关，其组织亦应适法（含合议制机关不足法定人数而为决议之情形），否则其决定亦有偏颇之虞。
兹宜注意者为，行政机关为强调「专业」与「公正」，辄于内部设置各种委员会，网罗学者专家或社会公正人士，参与作成决策，如属合法成立，仍不失为一公正裁决之可行机制。
2-4、实质上正当程序之本质
由前述正当程序在美国之发展及检验方法可知，实质上正当程序旨在使法院得以审查法律之内容，确保法律之公平。
而所谓「实质正当」之核心在于：
法律须为达成合法目的之合理手段，且须为对人民权利限制最少者。
美国法制上关于正当程序之实质正当，于个案分析上采立法达成之目的与手段间应具合理适当关联原则或比较个别法益及公益之维护，以判定立法是否有实质之公益存在或绝对必要之公益，作为立法是否正当之主要论据。
换言之，在裁判实务上，除以方法手段间之必要作为认定标准外，并就公益达成与私益之损害间加以衡量，俾公益与私益得以调和。
因此，实质正当之本质，实与我国宪法第23条规范之公益原则及比例原则相一致。
2-5、我国宪法上正当程序保障之规范基础
我国并未如美国于宪法中对正当法律程序定有明文，除关于「人身自由」之限制或剥夺，按宪法第8条之规定，须遵守法定程序，或可称其为「正当法律程序」之规范外，限制或剥夺宪法所保障之其它权利（或利益）时，是否亦须遵守「正当法律程序」？
亦即，我国宪法于「人身自由」外，是否承认「正当法律程序」为普遍性的宪法保障？
再者，由于我国宪法除第八条关于人身自由之保障外，在第16条复设有人民请愿、诉愿及诉讼权之保障明文，同时宪法第23条则有人民自由权利之一般性限制条文，对于美国法制中惯用之正当法律程序条款，在我国法制是否仍具必要性，均引发不少争议。
惟学界多认为我国释宪机关，在释宪实务之具体实践上，已经对正当法律程序理念有所斟酌。
我国释宪实务，一般认为释字第384号解释是我国大法官首次明文揭示「实质正当之法律程序」理念之解释。
本号解释认为检肃流氓条例违反了宪法第8条人身自由保障，强调限制人身自由所依据之程序，应以法律规定，而此种法律规定之内容必须实质正当；
并进一步阐明「实质正当法律程序」兼指实体法与程序法规定之内容。
本号解释作成后，有关正当法律程序概念之引用问题，为学界所重视，激起不少有关正当法律程序在我国宪法上应否适用以及如何适用之讨论。
自此之后，涉及正当法律程序之解释甚多，其中释字第396号解释有关公务员惩戒委员会审理程序（及组织）是否「正当」之问题，解释文中首度使用「正当法律程序」一词，并阐明司法程序亦须符合「程序上正当程序」，以确保其公正作为。
此外，在释字第409号针对土地征收、释字第462号针对教师升等资格审查正当程序、释字第488号关于接管金融机构，以及释字第491号解释有关公务员项目考绩免职处分应有之「正当程序保障」等多号解释中，更数度揭示正当法律程序不只适用于人身自由、诉讼权保障方面，行政机关作出关于人民财产权之行政处分时，亦应践行正当程序。
综而言之，我国释宪实务上，大法官先是坚持宪法第8条之文义解释，继而改采论理解释与体系解释，肯定第八条所谓「法定程序」乃具有宪法意义之「法律正当程序」。
而所谓「实质正当之法律程序」兼指「实体法及程序法规定之内容」正当，核其真意，实已含有「实质上正当程序」与「程序上正当程序」之概念。
亦即，「人身自由」之正当程序保障确立后，大法官已开始逐步将「正当程序保障」扩大适用于「诉讼权」，乃至限制或剥夺「财产权」与「工作权」之「行政程序」中，「正当程序」似已成为我国宪法上存在之保障。
2-6、小结
源于英国法自然正义法则之正当法律程序，在美国司法实践中，除了「程序上正当程序」外，巳发展出另一含义之「实质上正当法律程序」，惟不论是程序上或实质上正当程序，其最终目的均在保障人民之生命、自由与财产，免于遭受国家（含立法、行政及司法部门）恣意暨不合理之侵害。
我国虽未如美国于宪法中对正当法律程序定有明文，惟于历次大法官解释中，已导入正当法律程序之理念，用以保障人民基本权利，且由人身自由之正当程序保障，逐步扩大适用于诉讼权，乃至限制或剥夺财产权与工作权之行政程序中。
至于何为正当程序？
美国法上并无统一标准，系由法院就具体个案予以审认。
诚然，「正当」或「正义」概念之抽象与概括性，不同文化地域背景、不同历史时期，均可能有不同之基本要求或理解，惟就行政程序而言，有关程序上正当程序部分，参依学者之见解，仍可归纳出其核心之最低限度内涵不外：
受告知权、听证权及公正裁决等项。
其中，受告知权部分，依告知对象是否特定分别可采通知或公告，复依其告知时点及作用之不同，可细分为预先告知、事后告知及救济途径之敎示等三种告知类型；
听证权部分，则依保障密度之不同，依序包括听证、公听会及陈述意见三种不同方式；
而公正裁决部分，其基本内涵不外回避制度、禁止片面接触及组织适法等项。
至于实质上正当程序之本质，则又类于我国宪法第23条规范之公益原则及比例原则。
我国属大陆法系国家，向有「重实体、轻程序」之传统，就行政程序之正当程序而言，从观念的重视到落实于法制，如果以行政程序法之研议订定为指标，亦不过十余年。
因此，于判断行政作为是否符合正当程序时，无妨先以上开最低限度之基本要求为基准，实质正当程序部分则直接以公益原则及比例原则加以检验，并注重过程中「参与」、「可信」、「尊重」及「中立」等谷口安平所提要素之导入。
至于行政作为中，对当事人有不利益影响之行政处分，更应符合是项基本要求则属当然。
3、土地征收之正当法律程序
3-1、土地征收之意义与性质
土地征收，乃国家因公共事业之需要，对人民受宪法保障之财产权，经由法定程序予以剥夺之谓，亦即，国家因公共需要或公共用途之目的，基于公权力之作用，依据法定程序，强制取得私有土地，给予公平合理补偿，另行支配使用之行为。
土地征收，为公用征收之一种。
所谓公用征收，其标的广及一切私人财产与权利，不以土地权利为限。
惟以公共建设，对于土地之需用，远较其它私有财产权，更为迫切；
加以时代推移，公共事业之范围，日益扩大，则为社会公共福祉之需要，土地征收，遂成为适用最多之公用征收。
依我国土地法及土地征收条例之规定，土地征收系国家行使其土地最高所有权，单方面所为意思表示之法律行为。
不问原土地权利人之意思如何，具有强制之性质，故为行政处分之一种；
此处分有为特定公共事业之主体（需用土地人）设定其所必需土
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