CISG公约中的交易惯例问题探究Word格式文档下载.docx
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（１）双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。
（２）除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。
本文的分析重点即针对这一条款的所赖以存在的理论及其实际适用展开。
二、“交易惯例”的内涵及外延
“交易惯例”似乎并没有统一的概念，这首先是源于“惯例”Usage）、“习惯做法”（Practice）与“习惯法”（Custom）三词被经常地相互混用。
例如根据《布莱克法律词典》，“习惯法”（Custom）是指通常适用于特定行业或业务中的，众所周知的、惯常的统一的做法（Practice）；
而“惯例”（Usage）则是指在长期重复性采用基础上产生的固定的、具有一定的法律约束力的习惯做法（Practice）。
由此推之，交易惯例（TradeUsage）便指在特定的商贸行业或业务中普遍接受的交易做法或方法，只要该做法或方法在特定的一个区域、行业中已得到经常的遵守，以致使人有理由相信它在现行交易中也会得到遵守。
CISG在第9条第
（1）款中，虽然区分了惯例和习惯做法这两个概念，但并没有对它们下定义。
由于没有给出定义，这些概念的范围一直留给了国内法官解决。
由于国内法官通常只熟悉国内规则和条款而不熟悉国际规则，这就可能引发交易习惯的识别和界定问题。
关于“practice”这个词的含义，国际文献中基本上可以达成合理的一致。
一般而言，一个习惯做法就是指双方当事人之间在类似情况下以类似方式行为而确立的个别关系（individualrelationship）。
它的存在并不要求当事人的行为在某地区或某特定行业具有普遍效力，只要这种实践已经发展成为双方当事人之间的个别关系，它就是一个习惯做法。
这种习惯做法的存在需要当事人以前的行为互相一致，从而使当事人在未来情况下产生以类似方式行为的预期。
这些预期因这种习惯做法的确立而具有了正当性。
关于“usage”这个词的定义，由于它被经常用于不同的场合和不同事务领域，从各国不同的法律体系中寻找一个普遍定义似乎并不可行，甚至在一国体系内对惯例的理解也会不同。
例如，在英美法中，就确定性、规范性和普遍性意义而言，学术上惯例被定位于不同于仅由重复行为而形成的习惯做法，也不需要如习惯法般具有一定法律性质的约束力。
但是，在国际贸易的长期发展实践中，“习惯”“习惯做法”和“惯例”的含义、内容与用法也不断演变。
尽管“Usage”、“Custom”与“Practice”具有相对明确的含义，但在现今的国际立法实践中，此三者往往被混合使用。
如《美国统一商法典》在使用“Usage”、“Custom”与“Practice”时并未予严格区分；
CISG公约对具有任意性质的惯例用的是“Usage”而非“Custom”；
而国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》对惯例使用的则是“customsandpractice”，而非“usage”。
由此可见“惯例”一词在英文使用上的多元。
从广义上说，当今我们所指的交易惯例，除了惯例和习惯做法外，往往还可能包含成文的国际和区域性贸易惯例以及商人习惯法（LexMercatoria），具有更为广泛的内涵。
在国际贸易实务及法律方面的文献书籍中，习惯、惯例、习惯法的界定也常常因书而异，甚至相互矛盾。
这些在不同含义上所使用的概念，造成了理解上的障碍与不必要的概念上的混淆。
正是由于在国内层面上存在术语定义上的巨大差异，CISG才采取中立的立场，要求公约中的用语尽量不同于各国内法体系，应独立于其他法体系作出解释，以避免在处理国际商事争议时因国内法界定的差异而导致不同的解释。
但实际上，从国际和国内所涉及的交易惯例案件的裁判来看，要完全摆脱一些国内法的解释似乎是不可能的。
有学者认为，惯例这个词应当尽量作广义解释以防止由于定义过严而导致某些惯例无法适用。
从广义上说，一个惯例就是只要符合这样一种事实，即在某一贸易中，在某些情况下大家共同地按照惯例行为，那一行为方式必须广为所知并经常在这种贸易中得到遵守，以至于当事人能够正当的预期在某一情况下该惯例将得到维护。
该学者认为，这些条件与CISG第9条第
（2）款是一致的。
在任何情况下，一个惯例都不会仅限于两个个别当事人之间相关的贸易，因为它是在特定贸易中为人们所普遍周知的，这就与个别关系中的“practice”（习惯做法）区分开来。
当然，对于惯例的起源，虽然惯例通常是自发生成的，但并不要求某一特定贸易中的大多数商人在长期时间内都靠这一惯例生存，正如波奈尔（Bonell）所指出的，一个惯例也可以是非自发产生的。
当某一组织出版了它的成员的行为规则后，这些成员就要按照这些规则行事。
如果其他当事人也开始追随这些行为规则，这些规则就发展成为行业惯例。
因此，惯例的深化一开始是由某些组织有意发布的。
这些规则并不能看成是自发的规则，然而，它们的发展走向了一个惯例的形成。
波奈尔将此称为惯例的有意创立。
我们也认为，从CISG公约第9条的规定看，它所包含的交易惯例应当作广义理解，既涵盖了特定当事人之间形成的交易做法，也包括广为人知并经常得到遵守的惯例。
三、交易惯例的效力来源
公约第4条首先确定了不涉及合同及其条款、惯例（Usage）的效力问题，但同时又规定“除非本公约另有明文规定”，这意味着公约中涉及合同惯例的效力的规定，如第8条、第9条、第18条，并不受第4条影响。
也就是说，除这些条款外的其他惯例是否有效不在本公约规定的范围之内，而须留待具体案件所应适用的国内法去调整。
本公约只涉及它们的可适用性。
公约之所以一般性地回避惯例的效力问题，这与理论上的分歧、不同的国家利益集团所持有的不同立场有关。
在交易惯例的效力来源问题上，历来有两种不同的理论主张，分别被学界称为主观论和客观论。
所谓主观论，是指惯例只能适用于当事人同意适用它们的情形之下。
惯例被看成是合同的一部分。
在该理论看来，任何一方所不知道的惯例都不应适用。
与这一理论相对的是客观论。
客观论是建立在实证法学观念之外的法社会学理论基础上的，它认为惯例本身具有法律约束力，惯例是自发形成的规则，它的约束力是自在的，并不需要法律或当事人的同意赋予其效力。
根据这种理论，即使双方当事人所不知道的惯例仍然可以适用于协议。
这两种理论分歧在缔结CISG的联合国外交会议上，CISG是否应当纳入交易惯例、是否应当一般性地赋予交易惯例以法律效力成为发达国家和发展中国家、西方国家和社会主义国家之间的一种利益之争，变成了一个政治性问题。
社会主义国家和多数发展中国家的看法是，由于惯例可能是由居于强势地位的商人们所创立，因此，其对于弱势地位的商人们可能是不公平的，因此，仅当惯例在当事人的合同中被明确同意，且其不违反国内法律规定时，惯例才可以适用。
而西方国家则更赞成惯例适用于即使双方默示同意其适用时，即一个通情达理的人若处于合同当事人的地位上会认为惯例应当适用时。
而且，西方国家还认为惯例可以减损统一法的效力。
不难看出，CISG公约第9条的最后版本实际上体现了这两种态度的一种折衷和妥协。
根据第9条第
（1）款，当事人的意志在决定一个惯例是不是可适用的问题上是决定性的。
第
（2）款则不是这样。
第
（2）款可视为一种虚构的同意。
[23]当事人没有明示同意某一惯例，但根据具体情况可以推定他们同意了。
这说明第
（2）款的决定因素并不是当事人的意志，而是公约所规定的惯例本身的规范力。
惯例还必须为国际贸易上从事同类贸易合同的当事人所广泛知道且经常遵守。
从这一规定看，直接表明一个惯例不必是全世界都知道的。
通常，惯例就是适用于某一地方或者某类合同或产品的。
要确定一个惯例是默示可以适用的，该惯例就应当在实际效果上、空间范围上、客观上适合它所适用的场景。
惯例要求是国际贸易上的，但这并不意味着地区性的或者国内的惯例永远就不能适用。
比如某一港口的装卸货的地方惯例，只要大批外国参与者都知道该惯例并在国际贸易中得到遵守，只要这一惯例也适用于有国际因素的合同的情况下而不只是当地交易中，那么它就可以成为第
（2）款所规定的惯例。
波奈尔就给出了以国际导向为主的市场或者拍卖中地方惯例得到遵守的例证。
虽然对于惯例的效力来源在理论上有主观论、客观论这种明显的分歧，但在实践中，国内法官或仲裁员们往往还是将二者结合起来加以考量。
正如恩德林（Enderlein）和马斯科（Maskow）所说，对于默示协议的惯例的适用，第9条第
（2）款的解决方案很大程度上更接近客观论。
通过默示协议的方式，国际公认的惯例会被认为构成合同的一部分。
当然，虽然由默示协议推定可以适用交易惯例，但交易惯例也会因以下原因而导致无效。
一是它可以由于与根据国际私法规则所导致适用的某一国内法相冲突，违反该法的公共政策而无效；
二是它也可以由当事人明确约定加以排除而无效，即使这一惯例“在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守”。
三是把惯例的适用建立在强迫基础上。
这通常源于另一方当事人经济上的强大，因此可以强加某些惯例于弱势一方当事人，而后者可能要依赖于强势一方。
这可能就是滥用经济地位的情形。
四、交易惯例对CISG公约所辖合同的影响
（一）对合同条款的影响
公约确立了明示或默示纳入合同的交易惯例具有约束力，但在实践中，合同适用的交易惯例也可能与CISG条款、合同明文条款发生冲突，这时的交易惯例效力如何？
1.当事人引用的惯例与公约条款发生冲突。
此时若有证据辨明当事人确立的习惯做法和惯例属于销售合同的一部分，则该惯例当被作为合同条款对待——按照公约第6条，即这相当于当事人以合同形式改变公约规定或其条款的效力，因此，惯例应优先适用。
在这种情况下，交易惯例起到的是补充合同条款的作用。
2.交易惯例与合同明文条款冲突。
此种情形下，效力等级依惯例适用方式而异。
在直接将惯例的有关内容并入合同时，被并入的惯例具有与其他合同条款一样的效力，其效力高于准据法和未并入的其他惯例。
除此之外，惯例的效力低于合同，他只能用来解释或补充合同条款。
3.如果按照国内法惯例有效，那么它们应优于本公约的规定适用，只要一方当事人在适用一个惯例的地理区域内有营业地，或者该当事人在该惯例适用的地区长期从事交易活动，该国内法认可的惯例即相当于被默示同意地纳入了合同，而不管依本公约第9条第
（1）款或第
（2）款它们是否对双方当事人有约束力。
4、关于惯例与习惯做法间的冲突。
布特（Bout）认为，在两个当事人之间的关系中，可能会有几个习惯做法和惯例适用，两个惯例或者习惯做法之间发生冲突是可能的。
然而，在同一类贸易中要有两个国际惯例之间发生冲突几乎是不可能的，因为一个有效的惯例将要求在同一贸易中的大多数当事人经常遵守，那么其余的少数派就不大容易发展出相冲突的惯例。
不这，就一个惯例的形成来说，根据定义并不需要大多数贸易商都参与了该惯例的形成。
虽然第9条第
（2）款提到一个惯例要为从事相关贸易的人所广泛周知，但这并不自动意味着就是大多数贸易商都要知道。
坚持大多数贸易商都必须遵守该惯例的观念可能会阻碍新惯例的形成。
但在非常情况下，两个国际惯例间的冲突也是可能的。
虽然国际性的要件是严格的，但地方惯例发生冲突是可能的。
波奈尔感觉在发生这种冲突时，两个惯例相互排斥，解决方案只能从第7条的“漏洞填补”规定中寻找了。
另外，默示的习惯做法优先于默示的惯例似乎是符合逻辑的，因为通常更多地受到双方当事人个别关系的影响，习惯做法与双方当事人之间的关系更为密切。
只要双方当事人明示一个惯例可用，这一惯例就优先于默示的习惯做法，这也是合逻辑的，因为通过对惯例的选择，相冲突的习惯做法就被搁置了。
（二）对合同订立的影响
第18条是处理合同订立中接受发价问题的五项条款中的第一条。
其中，该条第
（1）款涉及构成接受发价的做法，而第
（2）款和第（3）款明确规定了接受发价的时间。
依据第（3）款，若根据发价或作为在双方当事人之间业已确立的惯例或习惯做法（UsageandPractice），被发价人可以以一种特定行为表示接受，则在被发价人做出此行为时接受生效，但该项行为必须在上一款所规定的期间内做出。
在实践中，关于此种以特定行为来订立合同的请求，曾有多项判决援引了该款规定而非第
（1）款。
与此同时，虽然第
（1）款规定缄默或不作为本身不等于接受发价，但若当事人双方间存在关于发价的交易惯例或习惯做法时，后者优先适用。
依据公约第9条第
（1）、第
（2）款中的规定，在双方当事人之间建立的习惯做法、惯例与默示同意的国际惯例对双方当事人具有约束力，而依据公约第6条，前述惯例则具有优先效力。
这种推理已经得到多国CISG司法实践的支持，即，只要其缄默与未采取行动符合当事人间关于发价的习惯做法、惯例或国际惯例，其均可使发价生效。
一家法院声称，双方当事人之间的交易过程确立了一方当事人立即对发价提出异议的责任，如该方当事人未及时提出异议，则构成对发价的接受。
当卖方建议买方检查所发货物并转售货物时，买方在回应卖方的建议时未实施CISG公约规定的任何补救，则被推定为接受终止合同的提议。
另一方面，在实践中，对确认书表示沉默是否等于表示同意该确认书中包含的条款这一问题，很多法院给出了不同的判决。
一家法院指出，“一种做法仅仅在两个缔约国其中之一有效不足以认定为一项特定的贸易惯例。
[……]。
关于商业确认书的贸易惯例只存在于接受该确认书的地点是不充分的。
”但是，该法院同时指出，虽然关于以沉默作为确认书的答复的规则没有适用的余地，该确认书中所包含的条款不构成合同的一部分，但是“确认书有很重要的证据价值”。
另一家法院判决，“如果依据本公约第9条这种合同成立方式可以作为贸易惯例”，确认书“仅仅具有公约意义上的合同效力”，此后，该法院说明，因为在双方当事人的营业地所在国“（在国内合同关系中）并不否定商业确认书往来的缔约效力”，而且“双方当事人承认这种往来的法律效力并且应该考虑到他们也许会受这些法律效力的拘束”，所以第9条第
（2）款意义上的贸易惯例在本案中是存在的。
综上所述，不难发现，以沉默作为对确认书的答复而使该合同生效仍然需要考虑到当事人双方所在国的国内法态度，但即使如此，确认书中的内容也将作为合同解释的根据。
总的来说，多数国际实践依然倾向于意思自治下较为宽松地认可双方当事人的接受发价方式。
（三）对合同解释的影响
CISG公约第8条处理的是当事人在交易中所作的声明和行为以及所订立的合同条款本身的解释问题。
依据该第（3）款，在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当地考虑到与事实有关的一切情况。
这些情况包括：
谈判情形、双方当事人之间确立的任何习惯做法、惯例和双方当事人其后的任何行为。
这意味着，已确立的习惯做法和惯例可以变成合同所蕴含的当事人在今后交易中必须履行的义务和权力，除非明确排除其使用，当事人之间的习惯做法与交易惯例不仅可以补充合同条款，还可以用来以主观或客观的方式解释合同条款。
应当注意，第8条第（3）款指向的“惯例Usage）”是指地方的、某一国家的或特定商人组织所遵守的惯例，它的作用不是为了填补合同的空白，而是为了解释当事人的声明；
第8条第（3）款中的习惯做法与惯例既适用于解释当事人的声明、行为所表现的意旨（第8条第
（1）款，也适用于解释一个和当事人处于同等地位（相同背景从事同一类职业进行同样交易）的通情达理的人的理解（第8条第
（2）款）。
五、交易惯例在CISG国际司法实践中的适用
2000年至今（2000.1-2010.5），佩斯大学（PaceUniversity）网站上公布的CISG公约案例中涉及交易惯例（UsagesandPractices）的案件共有119件，其中，涉及第4条、第8条和第18条的各为28、58和25件，且全部涉及第9条。
因此，分析国际案例中CISG第9条的法律适用及推理方法，对了解交易惯例在CISG公约中的适用情况有着重要意义。
（一）实体方面：
对当事人有约束力的交易惯例
1.习惯做法（Practice）
如前所述，已确立的习惯做法在一定情况下将通过影响合同订立方式、意旨解释等方式，变成合同所蕴含的当事人在今后交易中必须履行的义务和权利。
CISG公约没有规定什么情况可以被称为“双方当事人之间确立的习惯做法”。
某一习惯做法是否已经确立，是否对当事人产生约束应该视具体情况而定，但是先前交易中仅出现过一次的做法不足以构成习惯做法。
在目前可查的判例中，多数法院认为，“习惯做法”要对双方当事人产生约束力，就要求双方当事人之间的关系持续一段时间，并且该习惯做法促使他们订立了多种合同。
例如，一家法院明确强调第9条第
（1）款所规定的习惯做法“要求某一行为应为双方当事人经常地遵守，因此，要求该行为持续一定的时间并达到一定的次数[……]。
”“而本案中并没有达到这种时间和次数的要求，因为之前只有两次交货是以这种方式进行的，绝对数太低了”。
这一原理也是另一家法院判决的理由，在该法院看来，为了在双方当事人间确立一项习惯做法，要求双方当事人之间存在一种包含更多销售合同的长期的合同关系。
但是，在另一家法院看来，“一般来说，如果仅仅是在初步的商业往来中明确地表明了一方当事人的意旨，而双方当事人并没有对其明确地达成一致，该意旨也有可能在一商业关系的一开始就成为CISG公约第9条意义上的‘习惯做法’，从而，成为了双方当事人间第一份合同的一部分。
但是，前提条件是至少（第8条）商业伙伴从这些情况中明白对方当事人只愿意在特定的条件下或者只愿意以特定的方式订立合同。
”
关于双方当事人之间习惯做法的推定，一家法院判决，既然意大利卖方数月都接受了买方的订货，而没有询问买方的偿付能力，那么，当卖方决定通过一个贷款保付合同转让其外国应收款项，并且中断与买方的业务关系时，它就本应该考虑到买方的利益；
因此，法院判决卖方对于突然中断受长期习惯做法约束的双方当事人之间的业务关系承担责任。
在另外一个案件（在该案中，对于国际销售合同的订立存在争议）中，该同一法院指出，根据双方当事人之间事先确立的习惯做法，卖方已习惯于在不明确表示接受的情况下执行订单。
现在，既然卖方没能证明它没有收到买方的订单，则依据习惯做法其应当被解释为对要约的接受。
因此判决卖方不能援引公约第十八条规定的规则（该条规定沉默本身不代表接受）。
根据以上案例我们可以看出：
（1）习惯做法不同于惯例，其不具有普适性；
（2）习惯做法产生效力需“该行为持续一定的时间并达到一定的次数”，而仅一到两次的实践并不足以构成习惯做法；
（3）当事人只受它们之间建立的习惯做法约束，不受他人建立的习惯做法约束；
（4）其例外情况是，若一方当事人把它与第三方当事人交往中确立的习惯做法拿过来作为与另一方当事人交易的条件，而另一方表示同意，则意味着他人的习惯做法经过“移植”变成该双方当事人之间的习惯做法，从而可能“在一项商业关系的一开始就成为公约第9条意义上的‘习惯做法’”。
2.交易惯例（TradeUsage）
依据第9条第
（1）款，双方当事人业已同意的任何惯例，对双方当事人均有约束力。
关于这种同意，有法院指出，其没有必要明确地规定出来，而是可以默示地加以规定。
当事人明示同意采用惯例有两种方式：
一种是直接将惯例的有关内容并入合同，如销售合同采用诸如CIF、FOB这样的贸易术语，就意味着《国际贸易术语解释通则》（INCOTERMS）的相关内容并入合同；
另一种方式是当事人同意将惯例作为准据法适用于他们之间订立的合同，如当事人约定“除非本合同条款另有规定，本合同受《国际商事合同通则》（2004）管辖”。
关于默示同意采用惯例的方式，可以与CISG公约第8条第（3）款的解释条款结合起来理解。
例如，若一方当事人习惯性地用《联合国欧洲经济委员会机器设备交货共同条件》解释他提供的合同草案，而另一方没有明确反对，就意味着该交货共同条件适用于它们订立的合同。
同时，在某些情况下，一些地方性惯例也可能作为合同中默示条款适用于当事人间的合同。
特别是对在地方性的商品交易所、商品展销会和仓储中心适用的惯例而言更是如此，只要这种惯例在涉及外商的交易中同样得到经常遵守。
对此，一家法院阐述道，即使一种地方惯例只在一个特定的国家内适用，只要一方外国当事人在该特定国家有固定的营业所，并且已经在该同一特定国家以同样的方式订立了数个合同，那么该惯例也有可能适用于涉及该外国当事方的合同。
另一家法院阐明，只有一方当事人在适用一个惯例的地理区域内有营业地，或者该当事人在该惯例适用的地区长期从事交易活动时，该惯例才对该当事人有约束力。
关于当事人同意的惯例是否包括地方惯例，正如一法院指出的那样，如果双方当事人就地方惯例达成了一致意见，那么这些地方惯例和他们所同意的国际惯例一样对双方当事人具有同样的约束力。
在另一个不同的案件中，该法院还指出，要使双方当事人所同意的惯例依据第9条第
（1）款具有约束力并不需要该惯例广为人知，纯粹地方性的商品交易所、集贸市场、货栈、码头通行的惯例，尽管不具备广为人知的条件，只要当事人同意采用，这一惯例也对他们有约束力。
有时当事人同意采纳的惯例属于别的地方或别的商业交易门类，或者其声称的惯例不是惯例（表述有误），只要当事人愿意采用，都不影响其效力，因为第9条第
（1）款所述惯例的效力源于CISG公约第6条的当事人意思自治。
3.国际贸易惯例
相比较海牙《国际货物买卖统一法公约》的相应条款，CISG公约第9条第
（2）款中“在国际贸易中”、“广泛知道”的提法是新加入的，目的是避免当事人将纯属地方性的惯例当然地适用于某些国际销售合同，但这并不意味着CISG公约第9条第
（2）款所指向的惯例排斥地方性惯例约束。
“在国际贸易中”、“广泛知道”的国际惯例依其文意解释应该仅指被成文化，并被多数国家认可的国际贸易惯例，比如国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》（以下简称INCOTERMS）、UCP，或UNDROINT制定的《国际商事合同通则》等，仅被少数国家承认的惯例不在此列。
上述观点同样在国际实践中得到了认可。
关于第9条第
（2）款与INCOTERMS之间的关系，一家法院表示，注意到“代表国际贸易用语的INCOTERMS的目的是为在
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