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显然，这一概念并未为我国立法所采用。
目前，就实体法而言，我国已有的部门法对有关生育权的问题作了一些规定。
1992年的《妇女权益保护法》规定妇女有按国家有关规定生育子女的权利，也有不生育子女的自由。
2001年的《人口与计划生育法》规定公民有生育的权利。
这两部法律对生育自由或生育权的概念均未做出解释，并且，对生育的界定也不一致前者将生育界定为自由，而后者将生育界定为权利。
生育权的法律解析如下生育权，生育权利或生殖权利在英文中为[1]。
我国一些学者认为，生育权是人权中生存权利的组成部分。
在法律上，生育权有两个概念，一个是生育的自由；
另一个是生育的权利。
此定义是从我国推行计划生育的基本国策之角度来阐释的。
国外也有一些研究者认为，生育权是个人隐私，身体完整权的延伸，属于个人权利。
所谓生育权，是指生育主体享有依法生育或不生育的自由以及在自主的为生育或不生育行为时受到阻碍、侵害时，有请求法律保护的权利。
[2]据此，生育权具有如下特征首先，生育权是一种法律上的自由或者说生育权是一种形成权。
在法律上，自由问题是人的认识，生存与发展同自然界，社会的关系问题。
从一般角度来讲，自由就意味着人，主体的充分的自我实现。
[3]正如马克思所言自由不仅包括我靠什么生存，而且也包括我怎样生存。
不仅包括我实现自由，而且包括我自由的实现自由。
[4]生育权是一种自由，亦即在生育权主体行使生育权时，不存在生育权主体与他人之间的特定法律关系。
保护生育权，实际上是为了更好的保证生育自由的实现。
在生育这个问题上，笔者认为，首先是自由的问题，然后才是权利的问题。
其次，生育权是一种法律权利。
法律对自由的保障并不局限于确立法律上的自由原则，更重要的是，在具体的法律制度，法律规范中体现和规定自由的内容，并且设定相应的控诉制度和公正审判制度。
其中，最为重要的一步，就是将一般的社会自由上升为法律上的自由权。
[5]当然，同自由一样，权利也是个涵义极为混乱的概念。
德国哲学家康德曾经有点无可奈何地说问一位法学家什么是权利？
就好像问一位逻辑学家什么是真理？
一样使他感到为难。
[6]但这并不意味着权利概念是不能界定的。
既然生育权是一种形成权，那么生育权行使的结果便是设定各种法律主体之间的法律关系。
在这种法律关系中，相关各方主体均不能以自己的行为改变这种法律关系，并且只能承受这种法律关系。
再次，生育权是一种身份权。
人身权是自然人固有的民事权利，其存在和享有与自然人的意志无关。
无论自然人个体有无实际行使这种权利的能力，以及是否意识到自己人身权利的存在，它都是客观存在的。
同时，生育权的实现表现为人身权中的一种身份权。
也就是说，生育权的存在不是以个人为基础，而是以婚姻关系的存续为前提。
虽然现代社会存在大量婚外生育的情况并且其子女的权利亦受到法律的保护即与婚生子女享有同等的权利。
然而，这并不是说国家赞同或鼓励婚外生育，而是说法律对未成年人的保护一律平等。
因此，生育权是夫妻双方享有的一项权利，这就意味着一方不能强迫另一方来实现这个权利，也就是说，生育权是一种身份权。
日常生活中的身份之概念与法律上的身份概念不同。
在法律上，身份特指自然人在亲属身份关系以及其他非亲属的社会关系中所处的状态或地位，以及由该种状态与地位所产生的与其身份不可分离并且受到法律保护的利益。
但对于身份权的界定自近代以来学者们各执己见。
如佟柔先生认为所谓身份权是指权利主体基于一定的身份所产生的人生权利，如亲权，监护权，婚姻自主权等等。
身份权是为维护公民一定身份所必需的人身权，他多发生在有血缘联系，婚姻联系的亲属之间。
[1]史尚宽先生认为身份权亦称亲属权，为由身份关系所产生的权利。
广义的身份权包括亲属法上以及继承法上的权利。
最基本的身份权为父母，为丈夫，为亲属，也可称之为根本的身份权。
身份权系指由此根本的身份权分出之具体的权限或此等权限的集合。
[2]2争议死刑犯及其妻子有无生育权2001年5月，浙江省舟山市发生了一起故意杀人案引发了学界关于死刑犯及其妻子有无生育权的大讨论。
其基本案情如下2001年5月29日，浙江省舟山市海口港城贸易有限公司职工罗锋因琐事与公司副总经理王莹女发生争执，并将王杀死。
舟山市中级人民法院以故意杀人罪判处罗锋死刑。
一审宣判后罗锋不服，向浙江省高级人民法院提出上诉，其间，罗锋的新婚妻子郑雪梨向法院提出了一个在传统司法实践看来似乎荒唐之极的请求请让我借助人工授精怀上爱人的孩子！
。
一审法院以无先例为由拒绝了郑雪梨的请求。
此后，郑雪梨又向浙江省高级人民法院提出书面的申请，然又被拒绝。
2019年1月18日上午，罗锋被执行死刑。
[3]此案一经新闻媒体的报道，立即引起了社会各界之广泛关注，成为群众议论的焦点。
同时，也给法学理论界及司法实践提出了新的挑战死刑犯及其妻子究竟有无生育权？
就目前的法律规定而言，对死刑犯及其妻子的生育权而言，主要存在一下相关规定我国《婚姻法》第16条规定夫妻双方都有实行计划生育的义务。
根据该条之规定，生育权的主体是夫妻双方，也就是说，夫妻双方对生育与否享有选择权。
但该法作为规范婚姻家庭关系的专门法并未涉及生育权的详细规定。
《中华人民共和国妇女权益保护法》第47条规定妇女有按国家规定生育子女的权利，也有不生育子女的自由。
该法从原则上规定了妇女生育的权利，其立法的前提是男性的生育权是不言而喻的！
是为保障妇女的合法权益而制定的旨在实现法的平等价值的部门法。
从2019年9月1日起开始施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条规定公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双法在实行计划生育中负有共同的责任。
该规定明确了公民享有生育权，但在实践中对死刑犯及其妻子是否适用以及如何实现死刑犯及其妻子的生育权亦是众说纷坛。
当前，对于死刑犯及其妻子生育权是否享有生育权的问题，国内学者主要存在以下三种学说21肯定说持肯定说的学者认为，我国宪法虽无明文规定生育权，但宪法及有关法律均有保护人身权的相关规定。
显然，生育权属于人身权的一种，我国宪法保护公民的人身权，就应当保护隶属于人身权的各种人身权利，理所当然包括生育权。
而且，宪法保护的公民的基本权利属于一种消极权利，亦即就这些基本权利而言，不是权利主体行不行使的问题，而是这些基本权利不为非法侵犯和任意干涉的问题。
注笔者将基本权利的这种属性称之为基本权利的消极性。
对于公民而言，法律没有禁止的均是可以做的；
对于政府而言，法律没有允许的均是不可亦做的。
法律对公民权利的阻碍必须由事先的法律明文规定。
如果没有明示，那么，权利便不受限制。
就法治而言，法治原则的一个基本原则也是根本的内涵即公民的自由存在于法律没有禁止的任何空间。
包括生育权在内的人身权，是指作为一个人，他理所当然应具有的权利，比如姓名，肖像，身体健康，自由，隐私等等。
身份权是民事权利的重要组成部分，即将被剥夺生命的死刑犯能否享有生育权，关键是看他是否受民事法律的保护。
既然民法依然可以适用于死刑犯，那么，死刑犯及其妻子即享有包括生育权在内的身份权。
22否定说持否定说的学者认为，刑法及刑事诉讼法所力图构建的首要价值是国家和社会的安全与秩序。
因此，当人们的行为危及国家和社会的安全，秩序并依法被判处死刑时，死刑犯的个人权利包括生育权就会受到剥夺或限制法律另有规定者出外----笔者注。
其中，也包括同居权，而没有同居权，生育权自然无法实现。
23折衷说持折衷说的学者认为，任何公民均享有宪法规定的基本人权，以及虽未为宪法所规定但亦未为宪法所禁止的自然权利，即公民具有权利能力。
所谓权利能力，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定的权利和承担一定义务的法律资格，是法律关系主体实际取得权利，承担义务的前提条件。
[1]与法律关系主体权利能力相对应的是其行为能力，即法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。
[2]基于公民的权利能力及行为能力的可分性，故而，死刑犯及其妻子享有生育权。
然由于死刑犯不具有控制自己行为的能力而不具有行为能力，从而使另一方即其妻子的行为能力亦难以实现。
因此，其既不同意死刑犯及其妻子没有生育权的观点，又否认死刑犯及其妻子享有与其他公民之同等生育权
的观点。
他们认为，死刑犯及其妻子享有不完整的生育权，亦即是一种受限制的生育权。
笔者赞同折衷说。
理由在于价值观念的出现，以主体与客体的分化为前提，表明客体主体化的过程。
法律的历史表明，人们始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严苛详尽的规则之间来回摆动。
[1]一个法律制度之所以成功，乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权利之另一端达到了平衡并维持这种平衡。
这种平衡不可能永远维续下去，文明的进步会不断的使法律制度失去平衡；
而通过把理性适用于经验之上，这种平衡又会得到恢复。
而且，也只有靠这种方式，政治组织社会才能使自己得以永久的存在下去。
[2]美国法学家博登海默认为，安全，自由和平等三种价值及其冲突构成了法律制度的基础。
[3]因此，在安全与自由自间，我们只能最大限度的寻求二者之间的均衡和动态中的静态，而不可偏执于自由和安全价值中的一方，否则，就会陷入价值取向上的二元对立模式。
其后果不是矛盾和冲突的解决，恰恰相反，而是二者价值冲突的激化！
后果不堪设想。
鉴于以上原因，笔者认为，死刑犯及其妻子生育权的自由价值应平衡于安全和秩序的价值之中，因此，其出径在于保障死刑犯及其妻子生育权的同时予以限制。
具体的保障措施及限制条件，笔者将在下文予以阐释。
3阐释死刑犯及其妻子生育权的价值解析31死刑犯的概念界定及分类何谓死刑犯？
由于各个学者的立足之角度不同或者分类标准的差异，导致对死刑犯的概念界定存在着差异。
笔者试图从以下角度对死刑犯进行界定首先，从审判是否终审确定被告应判处死刑为标准，可以将死刑犯划分为已决死刑犯和未决死刑犯。
已决死刑犯是指已为审判机关终审判处死刑，但尚未执行死刑的被告人；
未决死刑犯是指尚未被人民法院审判或审判尚未终审确定的被告人。
将死刑犯划分为已决死刑犯和未决死刑犯，其目的在于更好的保障被告人在不同诉讼阶段的权利，以及平衡法的适用的价值趋向。
如对于未决死刑犯因刑法罪刑法定的原则，而注重保障其权利；
已决死刑犯由于已为确定有罪并应予执行，故而应以安全，秩序价值为倾向，对其各项人身权包括生育权予以限制。
其次，以刑法规定的是否将死刑犯立即执行为标准，可以将死刑犯划分为死刑立即执行犯和死刑缓期执行犯。
死刑立即执行犯即指被告人被终审判处死刑并立即交付执行的死刑犯；
死刑缓期执行犯是指虽被终审判处死刑，但并非立即交付执行，而是适用死刑缓期执行的死刑犯。
将死刑犯划分为死刑立即执行犯和死刑缓期执行犯，其目的在于便利对死刑犯及其妻子生育权的保障途径的探讨。
如对死刑立即执行犯而言，可采用人工授精的方式来保障其生育权；
而对死刑缓期执行犯而言，则可采用对其表现良好的奖励方式，如其表现良好，则允许其与其妻子同居1日。
当然，这只是笔者个人的一些立法建议，其合理性仍需要学界继续探讨。
32死刑犯及其妻子生育权的价值权衡价值观念的出现，以主体与客体的分化为前提，表明客体主体化的过程。
法律价值是指法律本身所固有的，由其性能和特殊的调整机制，保护机制等法律手段所反映的，满足社会和个人需要的价值。
[1]法律是人们探索解决社会矛盾和冲突的产物，法律实践是一个蕴含着种种矛盾和冲突的张力结构，其满足法律主体需要的客观可能性又是多层次的，多方面的。
这就使法律活动主体价值取向和价值选择更趋于多样化和复杂化。
[2]由此，法学思想的分歧与对立，法学理论的种种流派往往可能就是法律价值取向上的分歧与对立。
美国综合法学派的代表人物博登海默认为安全，自由和平等三种价值及其冲突构成了法律价值的基础。
[3]就本案而言，笔者认为，在死刑犯及其妻子生育权之是否享有的问题上，出于不同的价值立场，则可能会得出不同的结论。
另外，随着现代化社会高科技的迅猛发展以及其对法学的影响，效益价值理念亦已成为现代法所追求的价值之一，也就是说，自由，平等，安全秩序及效益在死刑犯及其妻子生育权的问题上，基点不同则价值迥异。
首先，就自由价值而言，约翰洛克宣言法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。
[4]杰弗逊确信，自由乃是人类生来就不可剥夺的一项权利。
卢梭痛苦的疾呼人人生而自由，但却无往而不在枷锁之中。
[5]康德曾宣称，自由乃是每个人据其人性所拥有的一项唯一的和原始的权利。
[6]因此，自由是人的一项基本权利，是人们从事不为法律禁止事项的终极辩驳。
自由是人的认识，生存发展同自然界，社会的关系问题。
自由就意味着人，主体的充分的自我实现。
[7]正如马克思所言自由不仅包括我靠什么生存，而且也包括我怎样生存。
不仅包括我实现自由，而且也包括我自由的实现自由。
[8]如前文所述，就我国目前的法律而言，并未禁止死刑犯及其妻子生育权的享有，反而，有者则明文规定其享有生育权。
如2001年12月颁行的《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条规定公民有生育的权利。
由于我国刑法并未有剥夺公民资格或身份的刑罚，所以，我国任何一位公民在其具有公民身份期间自出生时起到死亡时止均享有生育权。
显然，死刑犯，不论是已决死刑犯还是未决死刑犯，均享有生育权。
因此，从自由或人权的角度而言，死刑犯及其妻子生育权的享有是不言而喻的！
相反，否认死刑犯及其妻子享有生育权或施以作为或不作为的干涉，致使公权利非法侵犯私权利，其行为便构成了对自由价值的否定，更是对人权的蔑视和道德的沦落，为祸尤甚。
其根源恰在于其价值思维的二元对立机械模式和价值选择的需求差异。
然而，法律价值之间是统一性与对抗性并存的需要，非此即彼的思维模式在法的价值选择上不仅是错误的，而且会导致冲突与矛盾的无法解决甚至激化。
故此，倘若否认自由价值，否认死刑犯及其妻子的生育权，那么，会导致何种结果呢？
笔者不敢想象，但至少有一点是可以明确的我们所力图构建的法治社会是不人道的法治社会。
蔑视了人之为人的权利，法治社会还有存在的必要吗？
其次，就秩序，安全的价值而言，在法和政府提出的任务中，维护和平和秩序，镇压暴力与违法，首当其冲。
[1]歌德说过我宁愿犯下某种不公正，也不愿意忍受混乱无序。
刑罚作为法制的制裁，其首要的目的便是维护社会的秩序与稳定，使社会处于有序化的状态之中。
古往今来，一切形态的刑事诉讼制度中，都存在着安全与自由两种基本价值追求。
在动态的刑事司法过程中，从侦察到审判终结，自由与安全常常处于对立与冲突状态中。
不管人们选择前者，还是选者后者，都会付出不愉快的代价。
这是个困扰各国的世界性难题。
对此，大陆法系做出了安全至上的价值选择，而英美国家则做出了自由至上的价值选择。
[2]诚然，秩序是我国法律尤其是刑事法律所要实现的最基本的价值。
它构成了法律调整的出发点，也是法律所要保护和实现的其它价值的基础。
但应当看到，秩序或安全只是法的价值属性之一，秩序价值只是法的价值之一，它绝不是法的唯一价值，也不是法的终极价值。
法的秩序价值必须协调于
其它价值之中，法律所建立和维护的秩序应当是体现人类之道德正义，体现人权，自由和平等精神，体现公共利益和人类幸福的秩序，而不是完全背离人类终极价值和其它一般价值的纯粹专制的秩序。
当秩序本身缺乏正统性基础时法律应坚持法的正当性优先，而不是法的秩序性优先；
坚持法的道德----正义原则优先，而不是安全----秩序价值优先。
[3]因此，对于死刑犯及其妻子的生育权而言，秩序----安全价值的需要促使立法者及司法者有必要对死刑犯及其妻子之生育权予以限制，甚至以不作为的方式予以剥夺。
然而，道德正义及人权保护的需求又需要对这种权利即生育权予以保护。
由此，这里便产生了上文所述之冲突，即法的秩序----安全价值同道德----正义发生矛盾。
在这种情况下，笔者认为衡平点应向道德正义倾斜，换句话说，应寻求秩序----安全与道德----正义的对立与统一点。
也就是说，在对死刑犯及其妻子生育权予以认可的前提下，予以保障并进行必要的限制，因为这是价值一元性的必然要求法的价值一元性即指法的价值对立中的同一性----笔者注。
最后，就效益价值而言，效益是一种以社会为本位的价值，是基于社会发展的需要而产生的以最小的代价换取最大的收益之价值取向。
在刑法上，对于死刑犯而言，刑罚存在着三种价值取向即效益----公正----人道。
刑法效益价值的正当性在于社会之需要，同时，又在于个人的需要；
而刑罚的人道价值的正当性则在于保障个人权益之需要。
故而，刑罚公正价值的平衡点究竟是向效益一端倾斜，还是应当向人道一方偏移，不同的学者基于不同的价值取向，就会做出各异之价值选择。
这里，笔者试图阐释刑罚的公正性价值向效益性价值倾斜时对死刑犯及其妻子生育权的影响。
效益性作为刑罚的三大价值取向之一，与公正性，道德性共同构成了刑罚价值取向的统一体。
然而，问题在于立法者是从社会本位的立场来强调效益价值，还是从个人本位的立场而强调人道价值。
值得注意的是，就死刑的价值取向或法的价值取向而言，并不存在所谓本质上的冲突。
死刑三大价值的取向各有侧重，反映了立法者的追求不同。
就我国刑法而言，立法者的价值取向首要的是维护社会的安全和秩序并讲求效益。
所以，解决问题唯一能为社会所接受的方式只能是服从社会的需要，限制甚至牺牲公民个人的需要。
对于这种二者必取其一的价值思维模式，笔者并不赞同。
由此，以刑罚价值轻重的顺序安排，显而易见，其结果便是以惩罚犯罪人的报应刑之立场而否认死刑犯及其妻子的生育权。
皮之不存，毛将焉附？
作为对生育权载体的人之生命的否定，自然，对于所有载体于人之生命的权利而言，都将变得模糊和几乎没有丝毫意义。
笔者认为，在本案中，法院以未有先例及法律没有规定为由，不作为地否认了郑雪梨所提出的生育权的要求，于法无据，于理不服！
其根源在于我们的法律传统和法律文化存在追求所谓的确定性即黑白分明式的法律思维。
当司法者必须面对对立的价值进行平衡和选择时,在追求法律确定性和稳定性思维的影响下，总是在对立的价值之间推崇一种价值而排斥另一种，甚或其它。
这种机械的价值论二元对立模式，在致知上追求绝对之真，在价值取向上向往绝对之善，在审美上沉醉于至高之美，由此，使世界万物都被抽象的分裂为真与假，善与恶，美与丑的非此即彼的存在。
[1]法的价值是具有统一性的价值群的美的统一。
笔者希望某些公民包括法官能够跳出价值二元思维的局限，代之以价值辩证思维及平衡思维。
如此，我们的法治才会真正的建立，才不会重蹈郑雪梨之永恒哭泣的悲哀！
4探索死刑犯及其妻子生育权的保障基于以上对法的价值的诠析，价值取向上的冲突与矛盾是造成法律发展落后于社会现实的发展的根本原因。
因此，既然我国刑法并没有剥夺死刑犯的生育权，严格地讲，仅仅是对死刑犯之生育权的实现方式上进行了不明确的规定。
笔者认为，可以通过以下几个方面的设计来实现一将来制定的《中华人民共和国民法典》应当将公民的生育权作为一项基本的民事权利予以明确，并将其规范在身份权之中。
[2]二在我国《刑事诉讼法》的执行程序中补充规定对判处死刑立即执行的罪犯允许其申请通过人类辅助生殖技术来实现其生育子女的权利，以便该死刑犯行使选择权。
三就实体法和程序法而言，首先，要认真贯彻执行《监狱法》的有关离监探亲制度的规定。
我国《监狱法》第57条规定罪犯有下列情形之一的，监狱可以给予表扬，物资奖励或者记功。
1遵守监狱纪律，努力学习，积极劳动，有认罪服法表现的。
2阻止违法犯罪活动的。
3超额完成生产任务的。
4节约原材料或者爱护公物，有成绩的。
5进行技术革新或传授生产技术，有一定成效的。
6在防止或消除灾害事故种做出一定贡献的。
7对国家和社会有其它贡献。
被判处有期徒刑的罪犯有前款所列情形之一，执行原判刑期二分之一以上，在服刑期间一贯表现良好，离开监狱不致在危害社会的，监狱可以根据情况准其离监探亲。
根据以上条款之规定，笔者认为，对于死刑缓期执行犯而言，可以在其刑罚减为有期徒刑之后，执行上述规定。
这体现了我国刑法的惩办与宽大处理相结合的刑事政策。
然而，对于死刑立即执行犯而言，在符合婚内计划生育等相关规定的前提下，可以采取提取精子以进行人工授精的方式来实现其与妻子的生育权。
有些学者反对这种杀其父，生其子的道德悖论，认为孩子出生就没有父亲，对孩子的成长肯定是不利的。
然而，这里存在一个价值取舍的问题。
毕竟，借助于人工授精的技术也不能保证孩子顺利地出生。
况且，即使孩子出生以后，其生活就一定不幸福吗？
对于究竟是保护现存的公民权利，还是保护一个不确定的利益，笔者倾向于前者。
当然，这里需要有一个前提亦即需要死刑犯与其妻子同时提出，不提出申请或仅有一方提出申请均视为放弃或无效申请。
考虑到司法运作上的困难，法律可以规定要求死刑犯及其妻子在终审之前提出申请并在终审之后予以执行。
结束语死刑犯及其妻子生育权的问题是法之价值选择中的对立与统一的结果的表现之一。
同时，由于该问题涉及法律，伦理，科技等诸多领域，因此，问题相当复杂，非笔者三言两语所能言清，故而，仅将脑海中的若干思考写出以达抛砖引玉之功效。
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