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所谓营业性，可从两方面考察：

持续性和同一性。

前者指行为于时空上之延续或多次重复，后者指行为类型或方式之同一或类似，惟有两方面综合认定，才称得上专门经营以其为业的营业性。

可见，营利性乃商内在之蕴涵，营业性乃商外在之表现。

商的质的规定性对于商的量的规定性，无疑具有决定性意义，任何国家在任何时期关于商的量的规定性的认识及划定均须立足于而不能完全脱离商的前述质的规定性。

但特定国家在特定时期对于商的量的规定性的认识及处理，由于受政治、经济、文化、传统等多种因素的影响，表现出一定的复杂性，在一定程度上脱离商的质的规定性。

如根据《日本商法典》第502条、《韩国商法典》第46条规定，专以获取工资为目的制造产品或从事劳务者的行为，不属商行为。

商的本质就在于营利性和营业性，商法所要调整的正是善于精打细算、权衡利弊、趋利避害、以从事商活动为专门职业的商人追求超出其成本的利润的商行为及由此形成的商事关系，商法必须正视商的营利性和营业性的本质，而商的营利性和营业性本质及由此决定的商的其他一些特性，也进一步决定了商法的特征、原则、制度及其发展命运。

二、商法的概念

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。

（p5）

商法又称“商事法”，是指规制营利性主体的经营性活动，调整由其所生的商事关系的法律规范的总称。

（董安生）

商法是规范现代市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）的法律规范的总称，是现代市场交易行为的基本准则，是市场经济的基本法。

（徐学鹿）

商法是调整商事活动的法律规范的总称。

（赵中孚）

形式意义上的商法是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其关注规范的表现形式和法律的编纂结构；

实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称，其关注商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成等在理念上的有机统一。

狭义商法仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等；

（国内商事私法）

广义商法包括商法典及与商事经济活动密切相关的各种法律在内的全部商事法律部门。

（国际商法规范和国内商法规范、商公法规范和商私法规范）

三、商法的特征

1、保护营利性

营利性是“商”的本质所在，是“商”的根本出发点和最终归宿。

商法中，商主体身份之确定、商行为之界定、商活动之目的均与营利性紧密相关，保护营利性是商事立法与司法的一项重要特征。

如前面所讲法国法上的商业场所租赁法律制度，德国商法中，商事给付的报酬请求权的成立不以交易双方当事人事先的约定为必要前提，其商法典第354条第1款规定，在自己商事经营中为他人料理业务或提供劳动者，在未有约定的情况下，也可以向他人要求佣金；

如果涉及保管，也可以根据当地一般收费标准获得仓库使用费。

我国关于自然人之间借款为无偿的推定，也间接地承认了该点。

2、自主性

即商法具有自己的发展动力、发展规律和发展轨迹。

商法发展的自主性主要来源于受其调整的“商”的客观性和自主性，“商”实践的营利性与营业性先天地排斥外界的过多干预，“商”实践中规则的形成、内容及其遵守，也更多地来自“商”实践主体——商人的自发的平等、公平、信用等理念以及“商”实践内在的营利、快捷、安全等需要。

商法从习惯到习惯法，再到法律的过程，呈现为一种由自发到自觉的过程，这一过程中，不能否认“自觉”的重要意义，其可以构成对“自发”的一种整理与提升，但其不能完全脱离更不能背离“自发”的内容与本质。

商法自主性的重要表现和内在要求就在于，商法规则的制定、内容、形式等，须建立在对商实践的需要和规律的正确把握基础上，盲目、恣意甚至违背商实践客观规律的商法规定必将构成对商实践的阻碍或损害，并最终被商实践的伟大力量所淘汰。

3、发展性

即商法较其他部门法表现出更为明显的能够顺应实践的发展及其需要而适时、及时地作出相应变化调整的特点。

商法的发展性主要由“商”的本质所决定，商活动主体是一群善于权衡利弊、精打细算、趋利避害的商人，他们极富投机意识和创新精神，其从事商活动的唯一目的就是营利，对于利润可谓目光敏锐行动快捷。

在商的世界里，时间就是金钱，效率就是利润。

这种利益驱动机制及其带来的快速、敏捷、超前性，在商人的商活动实践中得到淋漓尽致的发挥，商人总能创造出五花八门样式繁多的方式获取利润，这也要求调整“商”的商法规则必须随形势发展快速更新有关规定，否则将成为商实践发展的绊脚石。

商法发展性的最重要也最直接的表现就是各国商事法律的修改频率。

作为上层建筑的法律必须随社会生活、经济基础等的发展而相应变化或调整实属正常且必要，但商事法律的修改变化之快表现尤为突出。

以日本商法典为例，其自1899年施行以来，已经经过35次修改或补充，是日本大型法律中修改、补充次数最多的法律。

商法发展性的另一重要表现就是大量商事单行法的制定。

商法的发展性使得那种试图通过严密逻辑推演规定诸多概念制度构建封闭自满永久适用商法体系的想法完全成为一种幻想，也要求我们必须保持对商事实践足够的观察力和敏感性，适时对现有商法规定进行相应修订，从而在商法的稳定性和发展性中间寻求合适的平衡点。

4、国际性

即相对于民法、刑法等其他部门法，各国商法规则在内容、形式等方面具有更高程度的共通性或一致性。

商法的国际性仍然决定于商实践，共同的交易实践前提，平等的交易主体地位，内在地决定了不同地区间交易规则的完全或至少很大程度上的相同。

否则，交易必将无法开展，也有违商的本质。

正因为此，国际上统一或协调商法的呼声日益高涨，各种国际性或地区性的商法统一或协调组织应运而生，关于商法统一或协调的国际公约、统一法和统一规则也纷纷出台。

四、商法的基本原则

1、自由原则

所谓自由原则，乃针对强制性干预、强制性限制而言，是指人们有权在法律合理规定范围内以平等的身份，按照个人意志自由决定是否进入商的世界从事商活动、如何从事商活动以及怎样处理商活动的后果。

首先，自由原则体现在“商”的依法自由准入方面。

自由平等民主的现代社会已非同严格按照身份划为等级森严的不同阶层的中世纪，人们享有依据法律规定从事商活动、成为“商人”的自由。

其次，自由原则体现在商活动的开展方面。

商的营利性及商实践的复杂性和快速性，决定了商法必须具有相当的抽象性、灵活性和伸缩性，决定了商人必须享有根据具体情况，自由作出决策并采取行动的权利。

最后，自由原则体现在商活动纠纷处理方面。

商活动的快速性、复杂性及多发性，决定了纠纷发生的巨大可能性，而商的本质，同样决定了纠纷解决的技术性、效率性。

这就要求法律没有必要强行规定商事纠纷一定要通过某一种或几种途径处理解决，而应将选择的权利交给当事商人自己，由他或他们于事先或事后约定、选择通过和解、调解、仲裁或诉讼方式处理商事纠纷，这样，既符合私法意思自治原则，又有利于商事纠纷的快速解决，还降低了纠纷解决的成本，也可减轻法院等的工作负担。

2、公平原则

公平，是法律追求的终极价值之一，但公平的含义与标准是什么，却一直没有确定而统一的答案。

它在不同社会的不同时期，甚至随时间、地点、人物、情势等具体情况的不同，而表现出不同的面孔。

法律世界中，民法着重实质公平，诉讼法追求程序公平，而商法中的公平则更多地强调机会公平。

在商的世界中，活动的目的就是营利，活动的主体就是以从事营利性活动为专业的经济人，这些人善于审时度势、权衡利弊，具有专门的知识与技能，能够通过仔细鉴别、讨价还价，作出最有利于自己的商业决策。

法律应该对商人基于自身判断作出的如上决策给以足够的尊重与确认，不应“事后诸葛亮”式地认为商人当初判断有误，导致事后不公平，进而轻易地裁决交易无效。

这有违商之营利本质，将从根本上损害商的正常发展。

换言之，除非存在隐瞒、欺诈、胁迫等情形，商人间通过自由平等协商从事的商活动，就是公平的，或被视为或至少推定为公平的，这是商法中公平原则最主要的一个体现。

值得注意的是，随着社会权利本位思想的逐步深入人心，各国商事立法中表现出公平原则的一些新的趋向。

其一，考究当事人间实际利害关系，注重实质公平，如情势变更原则；

其二，根据当事人间经济地位、交易技能等的不同，采取相应保护措施，如消费者权益保护法中对消费者的特别保护。

3、信用原则

所谓信用原则，包括两方面含义：

一、商人须信守诺言，按照通行的道德、“良心”观念，以诚信原则从事商活动，行使权利履行义务，不得以法无明文限制或禁止为由，从事违背诚信道德标准的行为；

二、合理创新并有效使用各种商事信用手段，遵守商事法律有关商事信用的明文规定。

宏观而言，当事人从事商活动须遵守诚实信用原则的一般规定。

商，意味着产品、技术、服务等的交换或交易，意味着对产品、技术、服务等交换物的性能、状况等认识上的差异，意味着交换或交易进行与完成的时间与空间上的跨度而非同一。

没有信用作为支撑，商活动必将无法有效完成，人们也必将对“商”望而却步。

尤其随着人类社会的进步，商主体种类日益繁多，商活动内容日益复杂，商活动地域范围日益扩展，商活动时间跨度日益增大，这一切使得信用在促使商活动正常有序开展过程中的作用显得越发必要而意义重大。

微观地讲，商实践中创造了多种信用手段或信用工具，各国商事法律中也都适时地对这些信用手段或信用工具予以确认，并根据商具体实践明确规定了特殊情况下特定人的信用义务。

4、效率原则

所谓效率原则，意味着低成本、快速度、高收益，商法并不能保证商人获利，但可以通过制度的设计，促使商活动低成本、简便地开展并完成，商事纠纷快速、高效地处理解决。

效率原则是商的营利本质的内在要求和集中体现。

首先，商活动的开展应力求快捷高效。

这里主要体现为两方面：

其一、商主体的设立应门槛较低、成本低廉、程序简便，利于鼓励人们投资从商，不应人为设置过多不合理的障碍。

其二、具体商事活动的进行应力求简便快捷。

具体商实践中，相当多商行为采取要式方式或文义方式，对商行为予以标准化、一致化，以简化交易手续，促进交易快捷，如票据、提单、保险单等，就是标准化的典型体现。

效率原则的另一表现是交易定型化，包括交易形态定型化和交易客体定型化两方面。

前者是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使商事交易方式定型化，后者是指交易对象的商品化和证券化。

其次，商事纠纷的解决应快速高效。

其中主要包括两方面：

其一，短期时效主义。

如在西方中世纪各种类型的商事法院的程序都具有迅速和非正式的特点，时限幅度很窄：

在集市法院，审判应在商人脚上的尘土未掉就完结；

在海事法院，审判应在“潮汐之间”完结；

在行会法院或城镇法院，审判应在“一天以内”完结。

其二，纠纷解决途径多样化。

现代社会中，纠纷的解决可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等多种途径解决，不同的解决途径可以满足商人不同的具体需求，实现效率原则。

5、安全原则

所谓安全原则，是指保护当事人合理信赖，力求正常商行为安全有效，维持市场商事秩序。

安全原则，是前述自由、效率等原则及商营利目的实现的基本前提和重要保障。

安全原则主要体现在如下三方面：

（1）公示主义，即要求当事人将涉及他人利害关系的有关信息通过相应方式予以公开，这是法律为保护对方交易人或不特定第三人的强行性要求。

如各国有关法律对公司设立登记、变更登记的规定，尤其对上市公司信息披露的详细规定，等等。

（2）外观主义，即如当事人对一定之外观作出善意且合理的信赖，法律将确认其有效，从而予以保护的原则。

如动产买卖中善意合理相信无处分权占有人拥有处分权、不动产买卖中善意合理相信登记权人拥有处分权、票据流转中善意合理相信背书中权利人具有相应权利等，皆属之。

（3）强制主义，即法律对商事活动作出了诸多强行的义务性及责任性规定。

6、商主体严格法定原则

学者多认为，商法基本原则主要包括规制商主体因素的基本原则和规制商行为因素的基本原则两类，前者为商主体严格法定原则，主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示等方面的内容。

法律的强制性、权威性须以其科学性、实用性为重要前提，对目前过于强调该原则，又不能不画上一个问号。

首先，该原则的价值及诸多内容已为其他原则所体现和包含，如安全原则中的公示主义和强制主义，对商主体的有关问题都已作有安排。

其次，该原则的确立与坚持，又须具备一定的前提：

（1）商主体类型标准应平等一致，种类应丰富多样，足够满足人们不同的需求。

（2）商主体内容科学合理，即关于商主体的财产关系和组织结构关系的制度设计应一方面具备一定的灵活性与多样性，能满足人们的各种特殊需求；

另一方面又能关注他人交易安全，维持整个社会正常的交易秩序。

如北京市工商局2002年2月15日办法施行的《改革市场准入制度优化经济发展环境若干意见》一方面规定公司资本（金）可以分期缴纳，另一方面规定公司经营范围，“法律、法规禁止的，不得经营；

应经审批的，未获审批前不得经营；

法律、法规未规定审批的，自主选择经营项目，开展经营活动”。

五、商法的立法模式

关于各国商事立法，学者总结为四种立法模式：

（1）民商合一模式，瑞士为其典型；

（2）统一商法典模式，美国为其代表；

（3）单行商事法模式，英国为其代表；

（4）民商分立模式，具体分为商人法立法体系、商行为法立法体系及折衷主义立法体系。

实际上，在大陆法国家中，看似差别很大的商事立法模式下，对于商的范围及其调整并不存在根本性的差别。

首先，无论是商人法立法体系，还是商行为法立法体系，或者折衷主义立法体系，均是特定历史时期政治、经济、法律、文化、传统等多种因素合力的特定产物，任何一国的商事法律都不是完全依照商的前述规定性制定的。

其次，各国特定历史时期的特定商事法律也必须顺应时代演进和商的发展，适时纠正法律的过时甚至错误规定，为商的内涵与外延注入新鲜血液，从而剔除各国具体的特殊性而表现为更接近商的本质的统一性。

如作为商人法立法体系典型代表，德国法学界及司法实践中依《德国商法典》第5条关于拟制商人的规定，通过扩大解释创设了表见商人的概念，使得本不能认定为商行为的非商人实施的行为也可归入商行为范畴，从而在实际上扩大了商的范畴，弥补了商法典对于商人的过于狭窄的规定。

所以，仅从各国商事法律关于商的规定中去确定商的内涵与外延实属缘木求鱼，必将发生“盲人摸象”的效果，我们对于商的理论研究及法律规定应从商本身入手。

商主体

一、商主体的概念、特征及分类

商主体在传统商法中又称为“商人”，是指具有商法上的资格或能力，能够独立以自己的名义从事商行为，享有商法上的权利并承担商法上的义务的人或组织。

商事能力又称营业能力，是指商主体在商法上的商事权利能力和商事行为能力的总称，即商主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定商行为，享有商法上的权利并承担相应义务的资格或能力。

商主体的特征：

（1）商主体本质上是法律拟制的主体，具有不同于一般民事主体的特殊权利能力和行为能力（特殊性决定于取得和范围两方面）；

（2）商主体以特定的营利性活动为营业；

（3）商主体是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的承担者。

商主体的分类：

（1）按照商主体的组织结构特征进行分类：

商个人、商合伙、商法人；

（2）按照法律设定或授权的要件、程序和方式等进行分类：

法定商人——又称必然商人，是指以法律规定的特定商行为为营业的内容并依特殊程序而设立的商主体；

注册商人——又称应登记商人，是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容，而经一般商业登记程序设立并以核准的营业范围为其商行为内容的商主体；

任意商人——又称自由登记商人，是指不以绝对商行为或营业商行为为其行为内容并依法不需进行商业登记而存在的商主体。

二、重要的商主体分类：

商个人、商合伙及商法人

商个人

商个人，又称商个体、商自然人、个体商人，是指依照法定要件及程序取得特定的商事能力，独立从事商行为，依法承担商法上权利义务的个体或自然人。

商个人是具有传统特征的自然人状态与富有现代特征的个体出资组织体状态相结合的概念，须区分自然人在经济活动中的消费者和经营者的身份上的差别：

（1）商个人从事的是营利性的经营行为，而非生活消费行为；

（2）商个人须经过法定程序取得特殊的商事能力而产生，并须接受国家相关法律法规的规制和管理；

（3）商个人的产生还需具备一定的人的条件和物的条件。

我国目前的商个人主要包括个体工商户、农村承包经营户和私营独资企业。

商合伙

商合伙是指两人或两人以上以营利为目的，依照法律规定及相互约定共同从事某种经营性活动的商事组织。

商合伙的一般特征主要表现在：

人数（两人或两人以上）；

基础（合伙合同）；

财产（合伙人共同共有）；

经营（共同为之或委托合伙人为之）；

责任（无限连带责任）。

商合伙的分类：

（1）我国现行法下的分类：

个人合伙——《民法通则》第30条规定，个人合伙是两个以上自然人按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的商事组织。

合伙型联营——是指企事业单位之间依照联营合同组建的共同出资、共同经营、共享收益、共同对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织。

合伙企业——是指依照合伙企业法设立的由合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共同对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织。

（2）各国法理的通行分类：

普通合伙

有限合伙（隐名合伙）

有限责任合伙

商法人

我国《民法通则》第36条规定，法人是指“具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。

商法人是指依照法定要件和程序设立的，拥有法人资格、具有特定的商事能力，依法独立享有权利和承担义务的商事组织。

商法人的特征主要表现在：

独立的人格；

独立的财产和财产权；

统一健全的组织机构；

独立责任。

依据投资主体对商法人进行的分类：

国有商法人——国家投资设立

集体商法人——公民或集体单位组合而成

合营或合资商法人——两个以上的法人组织出资设立

私营商法人——私人投资设立

外商投资商法人——外商投资设立

三、商事辅助人

学者意见分歧，有学者将其分为商中间人和商辅助人，前者包括代理商、居间商和行纪商，后者包括经理人和代办人。

（范健）有学者将其分为独立辅助人和非独立辅助人，前者包括代理商、居间商、行纪商、仓储营业商、承揽运送商、商业银行、保险公司，后者包括经理人、代办人以及商事学徒等。

代理商是指接受其他商主体委托，在代理权限内为委托人促成交易或以委托人的名义缔结交易的独立的商主体。

居间商是指向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，由此收取报酬的商主体。

行纪商是指以自己的名义为委托人从事贸易活动，并由此收取报酬的商主体。

非独立辅助人又称商使用人，是指从属于商主体并受商主体委任或支配，辅助商主体开展经营活动的人。

其本身不是商主体，不能对外构成独立的商事法律关系主体。

商行为

一、商行为的概念、特征及分类

商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。

（范健）

商行为是以营利性营业为目的和内容的行为。

商行为的性质，即究仅为商事法律行为，还是法律行为和事实行为的总和。

有学者认为其仅以意思表示为必备要素，是主体“为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为”（徐学鹿）；

有学者认为商行为本质并不限于法律行为，凡以营利为目的的“商品交换行为以及与商品交换行为有关的活动，甚至一些单纯以营利为目的的活动都可以称为商行为”（梁慧星、王利明、董安生）。

商行为的特征：

（1）以营利为目的的行为；

（2）经营性或营业性行为；

（3）具备商事能力的主体所从事的行为。

商行为的分类：

依行为人双方的主体资格进行分类：

双方商行为——行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为；

单方商行为——行为人一方为商主体而另一方不是商主体所从事的行为。

依同一商事营业内商行为的内容进行分类：

基本商行为——是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为；

辅助商行为——又称附属商行为，是指在同一商事营业内虽不具有直接营利性内容，但却能起到协助基本商行为实现作用的辅助行为。

依法律对商行为的认定进行分类：

纯然商行为——是指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商行为；

推定商行为——又称“非纯然商行为”，是指不能直接根据法律规定或法律列举加以认定，而必须通过事实推定或法律推定方可确认其商行为性质的行为。

二、一般商行为和特殊商行为

两个概念乃相对而言，其并非根据商行为自身提出的问题，而是从商法对商行为进行特别调整的共性和个性的角度提出的问题。

一般商行为是指在商事交易中具有共性的，并受商法规则所调整的行为，具体包括商法上的债权行为（对事务处理要约之缄默与对交易确认证书之缄默）、商法上的物权行为（留置权的形成无需基于同一法律关系）、商法上的交互计算（是一种活期账户结算，通过双方约定，以结算结果和结算后所产生的余额的确定来实现债务了结的一种方式）、一般商行为的特殊规定（有偿性、谨慎义务、违约责任）等。

特殊商行为是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为，包括商事代理、商事居间、商事信托等。

第二编公司法

公司概述

一、公司概述

公司的概念：

公司是由两个或两个以上的股东出资组成的、以营利为目的的法人。

公司是指依照法律规定、以营利为目的，由股东投资而设立的企业法人。

（江平）

公司是由股东依据法律规定通过出资而设立的商法人。

公司的性质：

股东依法实现营利目的的法律工具（法律设计）。

公司的特征：

（1）公司是股东所有的营利性工具。

（2）公司是股东仅负有限责任的拟制性法人。

（3）公司是内部机构功能完善权责制衡的统一体。

（4）公司是关系扩张影响深远的利益共同体