监理工程师考试《合同管理》各章复习重点难点 1Word文件下载.docx
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复习提示4：
承诺应该具备的条件
（1）承诺是受要约人做出同意要约的意思表示，而要约是要约人做出的一种意思表示。
（2）承诺必须具备以下4项条件：
承诺必须由受要约人做出;
承诺的内容应当与要约的内容一致;
承诺必须在承诺期限内发出。
不具备上述任何一个条件，这种行为都将被看作新要约，而不是承诺。
复习提示5：
承诺的期限
要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算;
信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算;
要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其它原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受承诺的以外，该承诺有效。
建设工程合同管理——合同文件和合同示范文本的组成
复习提示：
在复习的时候要注意合同文件和合同范本的差别，由于这个差别的存在，其组成也就不同。
合同文件作为合同的一个组成部分，记录合同中约定的事项。
合同文件是合同的载体，是组成合同的文档的总称，或者说是双方订立合同的一种表现形式。
合同示范文本是由工商行政管理部门单独与有关行业主管部门联合制定的具有规范性指导性的合同文本格式，在合同示范文本中一般都包含了合同的主要条款内容和样式，这样就可以供当事人签约时使用。
合同示范文本只是一个参考，是一个指导性文件，对一个具体的工程项目而言，合同范本不具有法律效力。
建设工程合同管理——合同担保
担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金。
保证：
1.保证是指保证人和债权人约定，当债权人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
2.不能作为保证人的是：
①企业法人的分支机构、职能部门。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
②国家机关。
经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。
抵押：
1.抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。
2.债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。
3.债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
4.不得抵押的财产有：
①土地所有权;
②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;
③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施;
④所有权、使用权不明或者有争议的财产;
⑤依法被查封、扣押、监管的财产;
⑥依法不得抵押的其它财产。
5.当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效;
当事人以其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。
质押：
1.质押是指债务人或者第三人将其财产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。
质押后，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿。
2.债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。
3.质押可分为动产质押和权利质押。
（1）动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保、能够用作质押的动产没有限制。
动产质押合同的订立及其生效：
出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
（2）权利质押一般是将权利凭证交付质权人的担保。
权力质押合同的生效：
自权力凭证交付之日起生效。
可以质押的权利包括：
①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;
②依法可以转让的股份、股票;
③依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;
④依法可以质押的其它权利。
留置：
1.留置是指债权人按照合同约定占有对方（债务人）的动产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该动产并享有处置该动产得到优先受偿的权利。
2.留置的使用范围：
因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
定金：
1.定金，是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。
2.定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。
3.定金合同采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。
债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。
4.给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返回定金;
收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
附：
动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。
动产是指不动产以外的物。
建设工程合同管理——关于承诺
承诺应该具备的条件：
承诺是受要约人做出同意要约的意思表示，而要约是要约人做出的一种意思表示。
承诺必须具备以下4项条件：
承诺只能向要约人做出;
承诺的内容应当与要约的内容一致;
承诺的内容应当与要约的内容一致。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。
有关合同标的、数量、质量、价款和报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时反对或者要约人表明不得对要约内容作任何变更以外，该承诺有效，合同以承诺的内容为准。
超过期限，除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，为新要约。
承诺的期限：
承诺必须以明示的方式，在要约规定的期限内作出。
要约没有规定承诺期限的，视要约的方式而定。
（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外;
（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内达到。
承诺的生效：
承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
复习提示6：
承诺的撤回：
承诺的撤回是承诺人阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。
承诺只能撤回，不可以撤销。
撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
复习提示7：
对于承诺超期的处理
合同法区分了两种不同的情况。
一种是受要约人发出承诺的时候就超期了，对于这种情况，一般按照新要约来处理，但是要约人及时承认该承诺有效的除外;
另一种情况是受要约人发出承诺的时候没有超期，但是由于其他原因导致承诺到达要约人时超过了承诺期限，这种承诺一般认为是有效承诺，但是要约人及时否认该承诺有效的除外。
合同中期限的概念及缺陷通知期阶段的合同管理
合同工期：
合同工期是一个法律术语，仅用来判断承包商是否按期完成了工程。
合同工期并不是合同中写明的日历工期，而是等于合同中注明的日历工期天数加上非承包商理由而由工程师批准的顺延工期天数。
采用施工期与合同工期比较，可以用于判断承包商是否按期竣工还是提前竣工或是拖期竣工。
施工期：
从工程师按合同约定发布的“开工令”中指明的应开工之日起，至工程接收证书注明的竣工日止的日历天数为承包商的施工期。
缺陷通知期：
即国内施工文本所指的工程保修期，自工程接收证书中写明竣工日期开始，至工程师颁发履约证书为止的日历天数。
（至合同约定的缺陷通知期满）。
合同工程的缺陷通知期及分阶段移交工程的缺陷通知期，应在专用条件内具体约定。
合同有效期：
自合同签字日起至承包商提交给业主的“结清单”生效日止，施工承包合同对业主和承包商均具有法律约束力。
颁发履约证书只是表示承包商的施工义务终止，合同约定的权利义务并未完全结束。
履约证书：
履约证书是承包商已按合同规定完成全部施工义务的证明，因此该证书颁发后工程师无权再指示承包商进行任何施工工作，承包商即可办理最终结算手续。
缺陷通知期满，工程师颁发履约证书。
业主应在颁发证书后的14天内，退还承包商的履约证书。
缺陷通知期满时，如果工程师认为还存在影响工程运行或使用的较大缺陷，可以延长缺陷通知期推迟颁发证书，但缺陷通知期的延长不应超过竣工日后的2年。
履约证书与最终结算：
颁发履约证书后的56天内，承包商应向工程师提交最终报表草案，以及工程师要求提交的有关资料;
工程师在接到最终报表和结清单附件后的28天内签发最终支付证书;
业主应在收到最终支付证书后的56天内支付;
只有当业主按照最终支付证书的金额予以支付并退还履约保函后，结清单才生效，承包商的索赔权也即行终止。
合同的履行
内容约定不明确的合同的履行
1）质量要求不明的，按国家标准、行业标准履行，没有国家、行业标准的，按通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
作为建设工程合同中的质量标准，大多是强制性的国家标准，因此，当事人的约定不能低于国家标准。
2）价款或报酬不明的，按订立合同时履行地的市场价格履行;
依法应当执行政府定价或政府指导价的，按规定履行。
在建设工程施工合同中，合同履行地是不变的，肯定是工程所在地。
因此，约定不明确时，应当执行工程所在地的市场价格。
3）履行地点不明确的，给付货币的，在接收货币一方所在地履行;
交付不动产的，在不动产所在地履行;
其他标的在履行义务一方所在地履行。
4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方承担。
价格变化后合同的履行
如果执行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。
逾期交付标的物的，遇价格上涨时按照原价格执行;
遇价格下降时，按新价格执行。
逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按新价格执行;
价格下降时，按原价格执行。
当事人合同变更后的履行
合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。
抗辩权的分类
抗辩权分为同时履行抗辩权和异时履行抗辩权。
异时履行抗辩权包括后履行抗辩权和先履行抗辩权;
先履行抗辩权又称为不安抗辩权。
（1）同时履行抗辩权
1）当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。
同时履行抗辩权包括：
一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求;
一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
2）同时履行抗辩权的适用条件
由同一双务合同产生互负的对价给付债务;
合同中未约定履行的顺序;
对方当事人没有履行债务或者没有正确履行债务;
对方的对价给付是可能履行的义务。
（2）后履行抗辩权
后履行抗辩权应满足的条件：
合同中约定了履行的顺序;
应当先履行合同的当事人没有履行债务或者没有正确履行债务;
应当先履行的对价给付是可能履行的义务。
（3）先履行抗辩权（不安抗辩权）
1）先履行抗辩权是指合同中约定了履行顺序，合同成立后发生了应当后履行一方出现诸如财务状况恶化的情况，应当先履行一方在对方未履行或者提供担保前有权拒绝先为履行。
2）不安抗辩权的适用条件
应当先履行合同的一方有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
经营状况严重恶化;
转移财产、抽逃资金以逃避债务的;
丧失商业信誉的;
有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人中止履行合同的，应当及时通知对方。
对方提供适当的担保时应当恢复履行。
没有确切证据就中止履行合同的，当事人应承担违约责任。
中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当的担保，中止履行一方可以解除合同。
代理关系
复习提示1:
代理的概念
代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义，独立地向第三人作出意思表示，所产生的法律后果由被代理人承担的行为。
复习提示2:
代理的种类
以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。
（1）委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。
委托代理关系的产生，需要代理人与被代理人之间存在基础法律关系。
委托代理中，被代理人的授权和代理人的接受委托属单方的法律行为。
委托授权的范围要明确，如果由于授权不明确而给第三人造成损失的则被代理人要向第三人承担责任，代理人承担连带责任。
（2）法定代理，是基于法律的直接规定而产生的代理。
（3）指定代理，指根据主管机关或人民法院的指定而产生的代理。
被指定的人称为指定代理人。
为便于学习，现将有关概念列表对比如下：
知识点
内容
1.代理概念
代理的概念：
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，通常涉及三个人。
2.代理种类
（1）委托代理：
根据被代理人的委托而产生的代理（如代签工程合同）。
（2）法定代理：
基于法律的直接规定而产生的代理（如父母代理未成年人进行的民事活动）。
（3）指定代理：
根据主管机关或人民法院的指定而产生的代理（如人民法院指定一名律师作为离婚诉讼中丧失行为能力而又无其他法定代理人的一方当事人的代理人）。
适用范围
（1）法定代理：
保护无行为能力的人、限制行为能力的人
（2）指定代理：
保护无行为能力的人、限制行为能力的人
复习提示3:
无权代理
无权代理是指行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止而为的代理行为。
被代理人可以根据无权代理的后果对自己有利或不利的原则，行使“追认权”或“拒绝权”。
行使追认权后，原无权代理为合法代理，行使拒绝权的，由行为人承担民事责任。
复习提示4:
委托代理关系的终止
委托代理关系可因下列原因终止：
代理期间届满或者代理事项完成;
被代理人取消委托或代理人辞去委托;
代理人死亡或代理人丧失民事行为能力;
作为被代理人或代理人的法人终止。
复习提示5:
无权代理所订立的合同的效力
无权代理所订立的合同指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同。
无权代理所订立的合同是效力未定的合同，无权代理所订立的合同可能产生如下后果：
（1）未经追认而由行为人承担责任。
（2）被代理人在相对人催告后一个月内追认而成为有权代理。
（3）合同被追认之前，经善意相对人撤销而合同归于无效。
情况1：
代理人与第三人串通，由代理人和第三人共同承担责任。
情况2：
第三人不知情，由代理人承担责任。
一、仲裁裁决的效力、执行、撤销与仲裁申请的撤回
仲裁裁决的效力：
裁决书自作出之日起发生法律效力。
当事人应当履行裁决，一方当事人不履行的，另一方可以请求人民法院强制执行，受理申请的人民法院应当执行。
合同争议经仲裁后，当事人就同一争议再申请仲裁或向人民法院起诉，仲裁机构和人民法院不再受理。
仲裁裁决撤销的6种情形
根据《中华人民共和国仲裁法》的规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤消裁决：
（1）没有仲裁协议的。
（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的。
（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的。
（4）裁决所根据的证据是伪造的。
（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。
（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、贪赃枉法裁决行为的。
当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出。
人民法院应当在受理撤销裁决之日起2个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。
申请人经书面通知，无正当理由不到庭或未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。
撤销仲裁裁决的单位：
仲裁委员会所在地的中级人民法院。
二、工程变更管理（大纲熟悉内容）
工程变更，是指施工过程中出现了与签订合同时的预计条件不一致的情况，而需要改变原定施工承包范围内的某些工作内容。
工程变更不同于合同变更，前者对合同条件内约定的业主和承包商的权利义务没有实质性改动，只是对施工方法、内容作局部性改动，属于正常的合同管理，按照合同的约定由工程师发布变更指令即可;
而后者则属于对原合同需进行实质性改动，应由业主和承包商通过协商达成一致后，以补充协议的方式变更。
由于工程变更属于合同履行过程中的正常管理工作，工程师可以根据施工进展的实际情况，在认为必要时就以下几个方面发布变更指令：
（1）对合同中任何工作工程量的改变。
（2）任何工作质量或其他特性的变更。
（3）工程任何部分标高、位置和尺寸的改变。
第
（2）和（3）属于重大的设计变更。
（4）删减任何合同约定的工作内容。
省略的工作应是不再需要的工程，不允许用变更指令的方式将承包范围内的工作变更给其他承包商实施。
（5）进行永久工程所必需的任何附加工作、永久没备、材料供应或其他服务，包括任何联合竣工检验、钻孔和其他检验以及勘察工作。
这种变更指令应是增加与合同工作范围性质一致的新增工作内容，而且不应以变更指令的形式要求承包商使用超过他目前正在使用或计划使用的施工设备范围去完成新增工作，除非承包商同意此项工作按变更对待，一般应将新增工程按一个单独的合同来对待。
（6）改变原定的施工顺序或时间安排。
复习提示1：
要约应具备的条件
要约应当具备以下条件：
内容具体确定;
表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
要约的具体内容包括：
要约人名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或报酬，履行的期限，地点和方式，违约责任，解决争议的方法和承诺的期限。
合同成立与生效
合同成立表明合同的订立过程完结，承诺生效合同成立。
已订立的合同必须同时满足合同生效的三个条件，合同对双方的法律约束力才开始，即生效。
若不满足“当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，双方订立的合同为效力待定合同;
若不满足“意思表示真实”，双方订立的合同为可变更可撤销合同;
若不满足“不违反法律或者社会公共利益”，双方订立的合同为无效合同。
合同的变更、可变更合同与合同法律关系变更
合同变更是指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同内容（具体的条款）进行局部的修改或补充。
这种修改或补充应有一定限度，即不应改变原合同法律关系而产生新的合同法律关系（重新订立合同）。
可变更合同是在合同订立过程中，生效前，因意思表示不真实而可能遭受损失一方当事人主张对合同部分内容或全部内容进行修改。
合同法律关系变更，是指合同法律关系三要素，一个，二个或三个同时变更。
其中合同法律关系内容的变更很可能是合同内容的变更。
违约金与损失赔偿
双方订立的合同如果约定了违约金，一方违约给另一方造成损失，依据合同法，应予以赔偿，但违约金和损失赔偿不能同时采用。
违约金的约定主要是制裁性，兼有补偿性;
而损失赔偿是补偿性的。
若同时采用，两个补偿性的叠加不符合“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”。
若采用赔偿损失，则承担违约责任，缺少制裁性，合同中关于违约金的约定也没有履行，这又是违约行为。
若采用违约金，上述问题不存在了，只剩下约定的违约金，过分高于或过分低于所造成的损失，《合同法》规定当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少或增加。
因此，当事人约定违约金，则应当按照支付违约金承担违约责任。
合同履行中的债权转让和债务转移
教材中“合同履行中的债权转让和债务转移”，其实质是当事人约定履行债务的变更。
具体有两种方式，一种是债务人向第三人履行债务，另一种是第三人向债权人履行债务，所涉及到的仅仅是债务，即所谓“债务转移”。
如何理解“债权转让”呢?
对于双务合同，当事人双方相互享有权利和相互负有义务，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。
[例题]因当事人申请合同被法院撤消，原合同约定违约金4万元，合同履行中双方各受到2万元损失。
法院判定双方都有过错，但甲方是主要过错方，应承担75%的过错责任.则损失的承担应为（）。
A.各自承担自己的损失
B.甲方赔偿乙方1万元损失
C.甲方赔偿乙方2万元损失
D.甲方赔偿乙方4万元损失
答案：
B
甲和乙共同的损失为4万元，因双方都有过错，因此共同承担。
按照比例，甲承担4*75%=3万，乙承担4*25%=1万。
甲的损失是2万，因此甲要赔偿自己的2万元损失，赔偿乙的1万元损失
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