第4讲第3章行政执法Word格式文档下载.docx
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（二）行政许可的法律特征
1．行政许可是行政机关对经济和社会事务的（对外）管理行为；
《行政许可法》第3条第2款：
有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。
2．行政许可以禁止义务的存在为前提；
3．行政许可直接赋予相对人从事某种活动的权利和资格；
行政许可法规范行政许可的设定和实施。
对于什么是行政许可，有各种理论和观点，概括起来有三种：
第一种是解禁说，普遍禁止的解禁；
第二种是赋权说，即国家通过行政许可，赋予被许可人特定的权利；
第三种是赋权与解禁统一说，认为行政许可是一个事物的两个方面，对被许可人来说，是一种赋权，因为取得了从事某种活动的权利；
但对未获得许可的人来说，是一种禁止，未经许可，不得从事许可活动。
行政许可法总结理论和实践，对行政许可的定义作了立法界定。
第二条规定，本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
行政许可对行政机关来说不是一种可以随意处置的权利，而是一种责任。
行政机关负有作出决定的义务。
有关监督检查、年检中的审查决定，不是一项独立的行政许可。
4．是一种依申请的行政行为；
5．常为要式行政行为。
《行政许可法》第39条：
行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件；
行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。
（三）行政许可与相关概念的界分
1．行政许可与行政确认——确认在先、许可在后
行政确认，一般是指行政主体依法对一定的法律事实、法律关系、权利、资格、法律地位等加以甄别，最终将某种原本不明确的事实或状态予以明确的行政行为。
行政确认与行政许可的区别：
（1）程序启动方式不同。
行政许可是典型的依申请行政行为；
行政确认在多数情况下也是依申请的行政行为，如工伤认定、伤残等级认定等，但实践中也存在依职权行政确认的情形。
（2）针对的对象不同。
行政确认针对的是已经存在的事实、权利、资格或行为。
而行政许可中，申请人于申请时其申请的事项是其所不具备的，其针对的是未获得的某种权利、资格或资质，行政许可是对限制的一种解除，被许可之前相对人负有不得为之的义务。
（3）法律效果不同。
行政确认具有向前的溯及力，未被认可的行为或地位将发生无效的结果。
如作出不予认定为工伤的决定，则对于事故伤害，只能由受害人自己承担。
行政许可具有后及性，是允许被许可人今后从事某种特定活动，未经许可而从事相应的行为是违法的，将受到法律的制裁。
（4）行政性质不同。
行政确认属于宣示性行为，仅仅表明现有的状态，而不以法律关系的产生、变更或者消灭为目的；
行政许可是形成性行政行为，是建立、变更或消灭具体的法律关系。
（5）行政内容不同。
行政确认的内容具有“中立性”，并不直接为当事人设定权利义务，只是对法律关系、客观事实等作出中肯、客观公正的评价或证明。
至于对当事人是否有利，完全取决于确认时原已存在的法律状态或事实状态。
而行政许可是一种典型的授益性行政行为，它能够给申请人增加新的、以前没有的某种授益。
（6）行为外在表现不同。
行政确认往往以认定书的形式出现，如交通事故责任认定书、火灾事故责任认定书、工伤认定书等，并无统一的格式要求。
而行政许可体现为许可证、执照或其他许可证书；
资格证、资质证或其他合格证书；
行政机关的批准文件或者证明文件，以及加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章等方式。
2．行政审批与行政许可
行政审批是指行政审批机关（包括有行政审批权的组织）根据自然人、法人或其他组织提出的申请，经依法审查，准予其从事特定活动，认可其资格、资质，确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。
实践中包括审批、核准、批准、审核、同意、注册、许可、认可、登记、鉴证等。
二者在实践中存在较大的区别：
（1）法律依据不同。
《行政许可法》规定，只有法律、行政法规、地方性法规、省级人民政府规章和国务院决定可以设定行政许可，这是行政许可的有效依据。
行政审批主要表现为内部行政行为，在依据上并无上述限制，甚至内部政策性文件也可作为审批的依据。
（2）涉及的事项不同。
行政许可是一种外部行政行为，一般不包括行政机关之间或者行政机关与其有隶属关系的组织之间发生的内部事务。
而行政审批多为行政系统内部事务，《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》如是描述“非行政许可审批”项目：
这些项目，主要是政府的内部管理事项，不属于行政许可；
随着社会主义市场经济体制改革的逐步完善，今后还将逐步取消或作必要的调整。
当然，目前仍存在大量的外部管理项目进行行政审批而非行政许可。
（3）审查的程序不同。
行政许可要公开，遵循严格的程序要求，任何违反法定程序的行政许可，都可能接受行政复议或行政诉讼的审查；
不仅要关注实体公正，还要注重形式公正。
而行政审批因其内部性，虽然也有一定的程序性约束，但相对而言不公开具有相当的灵活性，更重结果而非形式。
（4）载体不同。
行政许可以正规的文书、格式和印章等形式（第39条）作出，而行政审批载体灵活多样，通常以行政机关制作的公文式信函为主，即“批文”。
3．行政登记与行政许可
根据性质的不同，行政登记通常可以划分为：
许可式登记、确认式登记、备案式登记等。
（1）许可式登记；
（2）确认式登记；
（3）备案式登记。
行政登记与行政许可的区别：
（1）行为目的不同。
行政登记在于建立一种秩序，而行政许可的目的在于对相对人的行为加以控制，如对于有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等。
（2）行为内容不同。
行政登记的对象是应记载的事实，没有裁量权；
而行政许可是依照法定的条件和标准对申请人及申请事项进行审查、判断和宣告的过程，有些情况下，如行政许可存在数量限制或特许的情形，申请人即使达到法定的许可条件或标准，行政机关也可以不予行政许可。
（3）行为后果不同。
多数情况下，行政登记属于履行义务，如不动产登记、身份登记、婚姻登记等；
而行政许可则意味着被许可者获得了某种权利或资格，登记无此效果。
两者在学理上最明显区别在于：
许可是原则禁止，例外同意；
行政登记是原则同意，例外禁止。
三、行政许可的原则
第一，合法原则
第四条 设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。
第二，便民、效率原则
第六条实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。
还有第25、26、29、32、34、43、46、47条都体现了这个原则！
第三，公开、公平、公正原则，即“三公”原则
第五条 设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。
有关行政许可的规定应当公布；
未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。
行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。
符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。
第四，监督、责任、救济原则（第61、62条）
其基本原则是“谁许可、谁监督、谁负责”
有权力必须要有监督。
权力到哪里，监督就到哪里。
孟德斯鸠在其专著中说过：
一切有权力的人都容易滥用权力。
这是万古不易的一条经验。
要防止滥用权力，必须以权力来制约权力。
第五，信赖保护原则。
信赖保护原则的三种除外情况：
行政许可法第8条规定了两种情况：
第八条 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。
行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。
由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。
第三种是违法做出的行政许可。
《行政许可法》第69条（行政机关有过错，应当给予赔偿）：
有下列情况之一的，做出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：
（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守做出准予行政许可决定的；
（二）超越法定职权做出准予行政许可决定的；
（三）违反法定程序做出准予行政许可决定的；
（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；
（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。
依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。
但需要注意的是：
可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销；
被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当撤销，且被许可人基于该行政许可取得的利益不受保护。
第六，不得转让原则
第九条 依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。
严禁违法转让行政许可
第七，许可不收费的原则。
第五十八条 行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。
但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。
行政机关实施行政许可所需经费应当列入本行政机关的预算，由本级财政予以保障，按照批准的预算予以核拨。
第五十九条 行政机关实施行政许可，依照法律、行政法规收取费用的，应当按照公布的法定项目和标准收费；
所收取的费用必须全部上缴国库，任何机关或者个人不得以任何形式截留、挪用、私分或者变相私分。
财政部门不得以任何形式向行政机关返还或者变相返还实施行政许可所收取的费用。
四、行政许可的范围与设定标准
减少和规制行政许可，政府放松对经济的管制，是一个世界性的课题。
（一）可以设定行政许可证的范围（国家权力干预的法定范围）
行政许可作为行政机关规制社会的一项事前控制手段，其适用范围是有限的：
1．控制危险——涉及公共安全和利益、生态环境保护——
（一）（四）；
如武器弹药的制造、运输、携带，外国人出入境，等等。
2．资源配置——有限的自然资源的开发利用的事业——
（二）；
3．提供社会公信力证明企业或者组织的设立——（三）（五）；
行政许可法第十二条 下列事项可以设定行政许可：
（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
普通许可，法律上一般不禁止，也没有数量限制，但是被许可人要具备一定的条件。
（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
特许许可，一般有数量限制，通常情况下一是要收取一定的费用，二是可以转让，如国有土地的出让许可、无线电许可、排污许可。
（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；
能力类许可，一般没有数量限制，一般关系到公共服务，申请人一般还需要专业能力，要通过考试，如律师、会计师。
（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；
核准类许可，行政机关没有自由裁量权，其执行的是公开标准。
（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；
登记类许可，确定公信力与证明力，没有数量上的限制。
（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
兜底条款。
（二）行政许可的设定标准
设定行政许可的初衷旨在减少行政许可，放松行政管制，给行政相对人更多的自由，行政许可仅能发生于市场失灵以及其他社会机制不能调整的领域。
第十三条 本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：
（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；
（物权法删除了“民宅禁商”）——自主优先
（二）市场竞争机制能够有效调节的；
（劣币驱逐良币？
）——市场优先
（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；
——自律优先
（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
——事后优先
（三）下列事项不应当设定行政许可
1．属于最低限度维持公民生存和人格尊严的权利和自由的事项，如公民的生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等，属于绝对权，公民行使这些权利不能附加法定条件。
2．属于宪法规定的公民基本权利和自由事项，如财产权、选举权、诉讼权、平等权、自由权等。
3．属于村民自治、居民自治等非行政领域的事项。
4．法律规定的公民的基本权利中不会对社会造成重大影响的行为事项等。
五、许可设定的权限划分与设定程序（第14-16条）
（一）许可设定的权限划分
总结：
行政许可的设定权限：
对于经常性行政许可，法律可以设定第十二条所列的任何一种行政许可；
法律尚未设定行政许可的，行政法规可以设定行政许可；
地方性法规的设定权有四个限制：
一是只能在第十二条所列事项尚未制定法律、行政法规的范围内设定；
二是不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；
三是不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可；
四是其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
对于非经常性行政许可，国务院可以以决定形式、省级人民政府可以以规章形式设定非经常性行政许可。
国务院决定设定非经常性行政许可的条件是：
一是尚未制定法律；
二是在必要时；
三是实施后，除了临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人大及其常委会制定法律，或者自行制定行政法规。
省级人民政府规章设定非经常性行政许可的条件是：
一是尚未制定法律、行政法规和地方性法规；
二是因行政管理的需要确需立即实施行政许可的；
三是实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。
（二）行政许可设定的程序
1．设定行政许可的形式——法定形式
2．听取意见和说明理由制度
行政许可法第19条：
起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。
（1）设定行政许可前的听取意见制度。
（2）设定行政许可的说明理由制度。
3．行政许可事项评价制度
行政许可的定期评估包括三方面的评价：
其一，行政许可设定机关的评价。
其二，行政许可实施机关的评价。
其三，行政许可事项的社会评价。
4．授权停止实施行政许可制度
行政许可法第21条：
省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。
概括而言，行政许可的设定程序主要有二：
1．起草程序：
即起草拟定行政许可的法律、法规和规章。
两个重要的程序义务：
第一是应当听取意见，可以采用听证会、论证会或者其他形式；
第二是向制定机关做出说明，内容是设定的必要性、对经济社会可能产生的影响、听取意见和采纳意见的情况。
2．评价程序：
第一是设定机关报的定期评价；
第二是实施机关的适时评价；
第三是相对人提出意见和建议。
六、行政许可的实施
（一）行政许可的实施主体
第一类是行政机关。
第二类是法律、法规授权的组织（必须具有管理公共事务的职能）。
第三类是受委托的行政机关（与委托行政机关之间是代理关系）。
第四类是各级政务中心。
第三十条 行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。
申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当说明、解释，提供准确、可靠的信息。
行政机关的内部工作机制——集中行使许可权
一是，相对集中行政许可权；
二是，“一个窗口”对外；
三是，“统一办理”制度。
行政许可法第二十六条 行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。
行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。
第四十二条 除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。
二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。
但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。
依照本法第二十六条的规定，行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过四十五日；
四十五日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长十五日，并应当将延长期限的理由告知申请人。
（二）行政许可的实施程序
1．普通程序：
申请与受理（以当场受理、当场补正为原则）、审查与决定、期限、听证、变更与延续。
（应当自做出决定之日起10日内向申请人颁发行政许可证书）二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。
这是对许可期限的一般规定，特别法单独规定的特殊许可期限有：
《公民出境入境管理法实施细则》第5条：
市、县公安局对出境申请应当在30天内，地处偏僻、交通不便的应当在60天内，做出批准或者不批准的决定，通知申请人。
《集会游行示威法》第9条：
主管机关接到集会、游行、示威申请书后，应当在申请举行日期的2日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人。
不许可的，应当说明理由。
逾期不通知的，视为许可。
《中外合作经营企业法》第5条：
申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府（以下简称审查批准机关）审查批准。
审查批准机关应当自收到申请之日起45天内决定批准或者不批准。
依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的，实际所需时间不计算在规定的期限内。
2．特别程序：
适用于包括国务院实施行政许可，特别许可，赋予公民特定资格和赋予法人或者其他组织特定资格、资质，对重要设备、设施、产品和物品进行的检验、检测和检疫，确定企业或其他组织主体资格，有数量限制的行政许可。
没有特别规定的，适用普通程序的规定。
3．听证程序（第46-48条）
法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项（如《价格法》规定关于公益事业的涨价必须听证），或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。
行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在做出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人，享有要求听证的权利；
申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的，行政机关应当在20日内组织听证。
（三）行政许可的发放标准
1．条件优越标准
也叫择优原则。
这是行政许可的首要标准。
适用于众多申请人同时申请有数量限制的行政许可，如国有土地使用权的出让、水资源的分配等。
对于涉及到资源配置的行政许可，行政机关原则上应当通过招标、拍卖进行，择优选定中标人、买受人授予行政许可；
对于资格许可，行政机关通过组织考试、考核的方式选定被许可人。
2．申请在先标准
行政许可法规定第五十七条规定：
“有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。
”
3．合法标准
条件优越标准和申请在先标准都不是绝对的。
行政机关对法律、法规、规章规定的许可标准，应当遵守。
在同类许可事项中，许可机关对所有申请人应采取相同的标准。
在特定情况下，行政许可的标准是一种上升为法律的技术规范。
（四）行政许可决定
行政许可决定应当通过适当的方式向社会公开，供公众查阅。
其中，法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效。
行政许可决定作出以后，许可持有人依据该许可享有的权利受法律保护，不得以行政命令等形式予以剥夺或者限制。
行政机关认为许可申请人不符合许可条件，或者依据许可标准不应发给行政许可，或者申请人在申请许可过程中有弄虚作假行为的，应当作出不许可决定。
根据中国政府对世贸组织的承诺，“如行政许可申请未获批准，政府主管机关应当立即书面告知申请人未予批准的原因，申请人有权自行决定是否重新提出申请。
”行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
行政机关对于行政许可申请在法定期限内未作答复，应当视为不许可。
被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；
符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。
被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前或者法律、法规、规章规定的期限内向作出行政许可决定的行政机关提出申请。
行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；
逾期未作决定的，视为准予延续。
第七十条：
有下
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