EPC总承包及相关法律问题分析Word下载.docx

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可适用于以交钥匙方式提供加工或动力设备、工厂或类似设施、基础设施项目或其他类型开发项目。

这种方式，

（1）项目的最终价格和要求的工期具有更大程度的确定性，

（2）由承包商承担项目的设计和实施的全部职责，雇主介入很少。

交钥匙工程的通常情况是，由承包商进行全部设计、采购和施工（EPC），提供一个配备完善的设施，（“转动钥匙时”）即可运行。

特点：

（1）承包商进行全部的设计、采购和施工，具有连贯性，有利于克服设计、采购、施工相互制约和脱节的矛盾，使设计、采购、施工各环节的工作合理交叉、合理衔接，有效地实现建设项目的进度、成本和质量控制。

2）价格固定，工期不变。

3）不允许业主严密监督或控制承包商，业主介入很少，管理相对简单。

二、epc总承包模式与传统工程承包模式的不同

1、工作范围不同。

在传统模式下，承包商根据业主提供的施工图纸进行施工，包工包料，直至竣工及保修完成。

一般来说，工程所需要的混凝土、钢筋等大宗工程材料的采购，以及塔吊等各种施工设备与工具均由承包商负责，对于重要机电设备，业主有时也会以甲供材的方式自己采购，也可指定分包商或供应商。

在epc模式下，承包商不仅要负责工程施工与保修，而且要负责整个工程的勘查设计，并且重要设备也由承包商采购。

2、工程管理模式不同。

在传统模式下，业主处于工程项目管理的核心，为更好完成工程，业主对工程项目的管理通常由业主聘请独立工程师或监理公司实施。

在epc项目下，不设立独立工程师或聘请监理部门进行管理，而是由业主委派代表直接进行工程项目的管理，或聘请工程咨询公司协助管理，但是他们都不是独立工程师，也没有独立工程师的权利。

3、工程质量的要求不同。

在传统模式下，承包商的义务是照图施工，工程建成后能否达到设计性能和合同规定的目的，承包商一般不承担责任，应由设计方承担责任，除非是承包商的施工原因导致的。

而epc项目下，承包商的义务不仅包括工程建设，而且还包括使工程达到合同预期目的。

为达到合同预期目的，承包商应应完成工程所需的隐含工作。

Fidic条款中承包商一般义务的规定：

工程应包括为满足业主要求或合同隐含要求的任何工作，以及合同虽未提及为工程的稳定、完工、安全好有效运行所需的所有工作。

4、承担风险的范围不同。

在传统模式下，业主和承包商的风险分担一般是遵循两个原则：

合同各方对己方及其工作人员在工作过程中因自身过失造成的风险负责，在发生不可抗力和不可预测的情况下，风险一般由业主来承担。

例如，传统模式下，经常采用单价合同，对于单价合同，业主承担工程量估计不准的风险，而承包商承担单价报价失误的风险。

在epc下，设计，采购、施工任务全部由承包商来完成，业主希望由承包商来承担工程建设过程中的绝大部分风险，业主过失风险往往由承包商来承担。

如，现场数据的风险：

通常规定，承包商保证已经检查、完全理解并考虑到了业主提供的所有文件和资料的内容。

业主提供技术信息、设计数据或其他信息的不准确或不充分不能免除承包商在本合同项下的任何义务和责任。

同时，业主对这些现场资料和现场勘测报告的准确性、充分性和完整性不承担责任。

不可预见的风险：

通常规定，承包商应被认为已取得了对工程可能产生影响或作用的所有风险、意外事件和其它情况的全部必要信息或资料，包括但不限于气候条件、地质变化、地上和地下隐蔽设施、构筑物等所有可能带来不可预见的事项。

承包商确认负责解决工程实施过程中所发生的任何不可预见的问题并承担相应的费用；

估价风险：

epc合同是固定总价，业主不提供工程量清单，投标价格由承包商根据自己的经验估算，工程量估算不准确的风险由承包商承担。

三、epc总承包的相关法律问题

（一）关于EPC总承包的主体资质问题

《建筑法》规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。

2003年建设部颁布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）规定，鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业，通过改造和重组，建立与工程总承包业务相适应的组织机构、项目管理体系，充实项目管理专业人员，提高融资能力，发展成为具有设计、采购、施工（施工管理）综合功能的工程公司，在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。

工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。

建设部办公厅在建办市函[2003]573号《关于工程总承包市场准入问题的复函》中进一步指出：

按照我部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）的规定，《工程总承包资格证书》废止之后，对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质。

具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。

因此，工程设计企业可以在其工程设计资质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务，但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业承担”

根据上述规定，我国现行的资质管理将勘查、设计、监理、施工等分门别类地分别授予资质，没有将不再设置一个适合epc工程总承包的资质类别。

具有某一类别资质的企业只能在其相应的资质范围内从事总承包，而从事epc总承包的企业必须具有设计和施工的相关资质。

因此，根据《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，从事epc总承包的承包商有两类，一类是具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业，经改造和重组后形成的具有设计、采购、施工（施工管理）综合功能的工程公司。

一类是具有工程勘察、设计、施工的企业共同组成一个联合体参与竞标签约。

（二）关于工程索赔的时效问题

所谓索赔，指在合同履行过程中，对于非自己的过错，导致工期延长或产生实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。

根据建筑市场的惯例，经常称的索赔是狭义的索赔，仅指承包人向发包人提出的索赔。

fidicepc条款规定，如果承包商认为，根据本条件任何条款或与合同有关的其他文件，他有权的得到竣工时间的任何延长期或任何追加付款承包商应向雇主发出通知，说明引起索赔的事件和情况，该通知应尽快在承包商察觉或已察觉该事件或情况后的28天发出。

根据上述规定，只要承包商认为其有权要求工期延长或追加付款，他就有向雇主索赔的权利。

但如果承包商未能在合同规定的28天期限内发出索赔通知，则竣工时间不得延长，也无权获得追加付款而雇主应免除有关该索赔的全部责任。

1999年，原建设部、国家工商总局制定了《建设工程施工合同》（GF一1999-0201），作为示范文本在全国推广使用，该文本规定了索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；

2007年国家发展和改革委员会、财政部、原建设部等九部委56号令发布的《标准施工招标文件（2007年版）》增加了“承包人未在28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”内容。

2013年住房城乡建设部、工商总局对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）进行了修订，制定了《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201），第19.1条规定，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；

承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。

索赔制度引入我国以后，对于索赔期限的性质争议较大，有的认为工程索赔是一项请求权，应当适用诉讼时效的规定。

同时，双方通过约定的形式约定索赔时效，改变了诉讼时效的法律规定。

违反了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条规定，“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可”的规定，因此，这样的约定因违反法律规定无效，对当事人没有拘束力。

有人认为承包人在规定的期限内不提出索赔主张，则在该期间届满时导致该实体权利的消灭，符合除斥期间的法律规定，属于除斥期间。

还有人认为索赔期限的规定符合我国民法的默示规定，属于默示。

笔者认为，索赔是一种请求权，按诉讼制度，请求权适用诉讼时效，超过时效丧失了胜诉权并非实体权利，而索赔超过期限却丧失了实体权利。

虽然从后果上看，索赔符合除斥期间的规定，但除斥期间适用的是形成权，而且是由法律规定，不能约定创设。

索赔期间也不是默示，默示是一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未在一定期限内明确表示意见，视为接受的，可认定为默示。

索赔是承包人向发包人提出要求，系提出权利方当事人以不作为方式作出了放弃提出权利的意思表示，并不符合《民通意见》第66条规定默示制度的适用主体。

笔者认为，索赔期间兼具诉讼时效和除斥期间的个别性质，索赔期限是一种适用于建设工程的特殊时效。

是关于建设工程合同索赔以及超过一定期限失去或放弃相关索赔权利的期限。

因此，承包人要重视索赔的规定，在规定的时间内积极申请索赔，主张自己的合法权益。

（三）关于银行保函的问题

在epc总承包合同中，业主为了制约承包方，维护自身合法利益，通常要求承包商在合同履行的不同阶段提供预付款保函、履约保函和质保金保函等三个银行保函，一旦承包人未能履约，银行无条件地将保函中约定的款项支付给业主。

保函是一种很好的现金保证金替代形式，对双方均有利：

对承包方来说，可以减少由于缴纳现金保证金引起的长时间资金占压，获得资金收益，使有限的资金得到优化配置；

对业主来说，可以合理制约承包人行为，良好维护自身利益，避免收取、退回保证金程序的烦琐，提高工作效率。

但在设置保函时，必须注意以下几个问题：

　一是预付款保函应在承包商收到业主全部预付款之时才同时生效，而且保函的金额以实际收到的预付款金额相等；

应当规定担保金额递减条款，比如随着工程的进度用款，预付款金额逐步扣减直至扣完。

二是履约保函的生效尽量争取以承包商收到业主的全额预付款为前提；

履约保函的担保金额应该不超过合同价款的一定比例，如10%。

三是质保金保函的生效应该以质保金的支付为前提条件。

避免在业主还未交付质保金的情况下，承包商的质保金保函却提前生效的规定。

四是避免预付款保与履约保函并行有效直至完工日，否则，无异于将预付款保函变成了履约保函，这样对承包商来说是双重担保，增加承包商的担保额度及风险。

五是避免质保金保函与履约保函的重叠，履约保函的有效期不应涵盖质保金保函的有效期，在质保金保函生效之前，履约保函应失效，否则会增加承包商的风险。

（四）关于纳税问题

EPC总承包工程项目一般会涵盖勘察、设计、设备采购安装、土建施工等相关建设内容，在原有流转税体制下，EPC总包商与业主签订的商务合同，仅涉及营业税这一单一税种。

但是，在增值税转型以及营改增政策实施后，税种及相应的税率发生了变化。

1、增值税转型后，部分设备可开具增值税发票。

2008年11月5日，国务院第决定自2009年1月1日起在全国范围内实施增值税转型改革，财政部、国家税务总局先后颁布了修订版《中华人民共和国增值税暂行条例》、《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》，修订后的税法规定：

单位购进的使用期限超过12个月的机器、机械、运输工具以及其他与生产经营有关的设备、工具、器具，取得的增值税扣税凭证可以抵扣。

2、设计费征收增值税。

根据营改增的相关政策规定，作为部分现代服务业的研发和技术服务，包括研发、技术转让、技术咨询、合同能源管理和工程勘察勘探服务列入营改增的试点范围，征收增值税，税率为6%，因此epc总承包合同中的设计费征收增值税。

3、《营业税暂行条例实施细则》第七条规定，纳税人提供建筑业劳务的同时销售自产货物的行为应当分别核算应税劳务的营业额和货物的销售额，其应税劳务的营业额缴纳营业税，货物销售额不缴纳营业税。

第十六条的规定，除本细则第七条规定外，纳税人提供建筑业劳务（不含装饰劳务）的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，但不包括建设方提供的设备的价款。

根据上述两条规定，承包人销售自产货物不缴纳营业税，征收增值税。

业主提供的设备的价款不计入承包商的营业额范围，不征收营业税。

通过上述的分析，epc总承包中设备材料如何开票直接关系到业主能否进行抵扣，也关系到承包商是否被重复征税的风险。

在EPC总承包项目模式下，业主与总承包商只签订一个总承包合同，包含了设计、采购、施工等全部内容。

在这其中总承包商向业主销售设备材料，同时又提供建筑安装劳务，而销售的设备材料大多是外购设备材料，这可能被认定为混合销售行为。

这样一来，要么全部缴纳增值税，要么全部缴纳营业税。

如全部缴纳增值税，项目所在地地税局又有可能依据《营业税暂行条例实施细则》第十六条要求承包商设备缴纳营业税，面临重复纳税的风险。

这一问题在项目所在地与总机构所在地不同的情况下变得更加复杂。

且即便地方税务局同意设备部分缴纳增值税，对于总承包商来说，还面临着材料部分如何划分成设备主材和施工材料的难题；

如全部缴纳营业税，则业主无法从总承包商处取得增值税专用发票，也就无法实现购建固定资产价值中所含增值税的抵扣，这对业主来说是巨大的经济损失。

因此，为了尽量避免这类问题产生，可采用以下办法：

一是总承包商可以成立一个经营范围具有设备采购的子公司，该子公司必须具有增值税一般纳税人资格，业主和总承包商下属子公司签订总包拆分合同，在合同中明确业主为设备材料的购买方，总承包商下属子公司为设备材料的销售方并与各供货商签订采购合同，总承包商负责设备材料的选择、验收。

总承包商对建安业务向业主开具营业税发票，子公司对设备材料销售业务向业主开具增值税发票。

这种形式可以从根本上避免被认定为混合销售，但实际上是打破了EPC总承包的项目管理模式，限制了工程总承包商整体实力的发展。

二是业主与总承包商签订工程总承包合同时，将总承包合同拆分为设备采购合同和工程建设合同两个合同。

工程总承包商对工程项目总体负责。

对工程设备采购的增值部分缴纳增值税，向业主提供增值税发票；

就工程建设部分缴纳营业税，向业主提供建筑业发票。

但该方法税收风险较大，很容易被理解为混合销售行为。