国际法与国内法的关系Word下载.docx

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（一）一元论。

一元论主张国际法和国内法同属于一个法律体系，但两者之间存在着一个谁优先的问题，进而又有国际法优先说和国内法优先说两种学说。

国际法优先说主张，国际法和国内法都是调整个人之间关系的法律，两者属于同一个法律体系，在这一体系中，法律规范被分为各种不同的等级，每一级规范的效力都来自于上级规范，国际法是高于国内法的法律规范，国内法的效力来源于国际法，国内法必须服从于国际法。

这种学说强调国际法的效力，保证国际法具有无条件的优先地位，但却否定了国家意志和国家主权，否定国内法的效力。

另外，这种学说主张国际法和国内法都是以个人之间的关系为调整对象，这就完全否定了国际法作为“国家之间的法”的基本属性，根本改变了国际法的性质和方向。

国内法优先说理论产生于德国。

它主张，国际法作为法律，与国内法同属于一个体系，国际法是从属于国内法的次一等的法律，国际法的效力来源于国内法，它只有依靠国内法才有法律效力。

国内法优先说实质上是强权政治在法律上的表现，通过把国家意志绝对化来否定国际法存在的意义，以达到把一个国家的意志强加于国际社会，实现统治世界的目的。

国内法优先说在理论上是否定和取消国际法的，在实践中是不利于甚至是破坏国际法律秩序的，因而在国际上少有支持，第二次世界大战后已逐渐衰落。

（二）二元论。

二元论的观点被称为国际法和国内法“平行说”或“对立说”，产生于19世纪末的德国。

二元论主张，国际法和国内法各具特点，是两个不同的法律体系，两者是平等或对立的关系，它们各自有自己的适用范围，国际法不能适用于国内法，若要使国际法在国内适用，必须通过某种国家行为将其“转化”为国内法。

二元论比较正确地分析了国际法和国内法的特点，认为国际法和国内法都是法律，都是国家主权意志的表现，两者分属于独立平等的法律体系，这是对国际法理论的一个发展。

但二元论只是论述了国际法和国内法在形式上的对立，没有看到或忽视了它们在实质上的联系。

二、国际法与国内法的区别和联系

国际法是主要调整国家之间关系的法律。

国内法是上升为国家意志的统治阶级的意志，是为实现阶级统治服务的工具。

国际法和国内法是两个独立的法律体系，彼此之间有着本质的区别，应该辨证地看待国际法与国内法的关系。

一是国际法与国内法效力根据不同。

从法律的效力根据上看，国际法与国内法有着原则性的区别。

在国际法学的历史发展上，关于国际法的效力根据有各种不同的学说，主要包括：

自然法学派，认为国际法效力的根据是“人类良知”、“人类理性”，国际法的基础是人类法律意识的“共同性”；

实在法学派，将国际法的效力根据归结为各个国家的意志或各国的“共同意志”；

新自然法学派，认为国际法的效力根据是“各民族的法律良知”；

新实在法学派，这一学派中比较有影响的是权力政治学说和政策定向学说。

我认为，国际法是主要调整国家之间关系的法律，国际法对国家具有拘束的效力，而同时国家又是国际法的制定者，因此，国际法的效力根据就应该是国家本身，即国家意志。

国内法的效力根据，在历史上有不同的主张。

有认为法是自然形成的；

也有认为法是根据“神的旨意”产生的。

根据马克思主义的观点，“法律就是取得胜利、掌握国家政权的阶级的意志的表现”。

所以说，国内法的效力根据，就是一个国家的统治阶级的共同意志和根本利益，而不是统治阶级内部个别人的意志或超阶级的“共同意志”，也不是统治阶级与被统治阶级之间协商一致的意志。

二是国际法与国内法制定方式不同。

国际法的制定者就是国际法的主体国家本身，法律的制定者与法律关系的主体具有同一性。

国内法是由国家的立法机关制定的，如西方国家的议会或国会，我国的全国人民代表大会及其常务委员会等。

国内法的制定，无须与法律关系的主体协商，更无必要征求法律关系主体的意见或取得其同意。

三是国际法与国内法的调整对象不同。

国际法是主要调整国家之间关系的法律，国际法的性质和国家所具有的特殊政治和法律属性，决定国际法的主体主要是国家，除国家外还有一些国际组织等。

国内法的主体主要是自然人和法人，国家只是在极其特殊的情况下才构成国内法的主体。

四是国际法与国内法的法源不同。

国际法的法源是指具有法律拘束力的国际法原则、规则、规章和制度形成的程序或方式及其具体的表现形式。

国内法的法源是一国立法机关所制定的法律和经统治阶级认可的习惯规则，在英美法系国家中，国内法的法源还包括法院的判例等。

五是国际法与国内法的实施方式不同。

对违反和破坏国际法的国家，可以由被害国单独或集体实施相应的惩罚措施，或由国际组织实行必要的制裁，如抗议、警告、召回驻外使节、中止或断绝外交关系、经济封锁、武装自卫等，使有关国家停止侵害行为，以达到保证国际法实施的目的。

国内法的实施是以国家暴力机器，如军队、监狱、警察、法庭等为保证的。

国内法由超越法律关系主体之上的国家强制机关保证实施，要求国家强制机关依照法律独立行使职权，公民在适用法律上一律平等。

国际法与国内法有着本质的区别，但同样有着必然的联系。

一是国际法与国内法应该保持一致性。

国内法为一国的对内政策服务，国际法为一国的对外政策服务，而外交是内政的延续，就一个国家而言，国际法与国内法应该保持一致性。

国家制定国内法时，不能忽视各国普遍遵行的规章制度，对其应尽的国际义务在国内法中应有充分的体现。

国家在参与制定国际法时，不能无视本国的主权和现行国内法的规定，并要尽可能地将现行国内法的原则和精神甚至是基本内容渗透到国际法中去。

因此，国家在制定国内法和参与制定国际法的过程中，会使两者有机地协调起来，尽可能不发生冲突或矛盾。

二是国际法和国内法两者在一定条件下可以互相转化。

一方面，国际法上有些原则规定要求国内法做出具体的规定，若国内法没有这种规定，国际法的这些原则规定就失去了意义。

另一方面，国内法中的一些原则、规则，经大多数国家承认，并在国际社会中反复运用，就会逐渐形成为“习惯国际法”，而且还可能被订入造法性条约中，成为“协定国际法”的一部分。

三是国际法与国内法是既彼此独立又相互联系的两个法律体系。

任何国家都不得以国内法的规定为理由拒不履行所应承担的国际法义务，也不得以国际法的规定为借口干涉任何本质上属于别国内政的事务。

三、正确处理国际法与国内法的关系

为了适应国际关系的新发展，各国特别是发展中国家法律对国际法的开放功能日益加大，并已被有的国家提升到宪法这一根本法高度来加以规范，以使国家与国际社会的关系步入法治化轨道。

但仍存在一些问题急需解决：

一是正确处理好自主性与开放性的关系。

法律资源的本土化是发展中国家独立于殖民统治的重要依据，但国际法对新兴国家谋求自身在国际社会的应有地位也是一份十分珍贵的财富。

所以说，包括中国在内的发展中国家，既要看到效力层面上的关系，合理地规范国际法在国内法律体系中的效力，也要充分利用国际法规范的实体内容与程序机制中的科学成份，从事实依据和经验材料的视角去吸引国际法的养份以完善国内法，奠定国家法治化的法律基础。

二是正确处理好概括性与层次性的关系。

在做出概括性、抽象性规定的同时，不少国家都以制定法或判例法形式整体地或单独地对这一问题作出过规定。

但总的来说其系统性和确定度尚不够，其中的一个重要问题就是不少国家只笼统规定国际法与国内法的关系，而对国际法的各种渊源的效力与地位缺少区别分析。

实际上，国际公约、条约、国际习惯法、行政协定之间既互相联

修改宪法条文或以宪法修正案形式来规定；

第二层，制定单行规范，通过《立法法》或《国际法规范适用法》等单行宪法性文件专章专节专门规定这一问题；

第三层，是附属条款，国内各实体法与程序法可在宪法性文件赋予的权限内就该法调整的特定对象规定该法与相关国际法的关系。