工商行政执法办案指导全书Word文档格式.docx
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另一方面，也需要市场经济各类经营主体，在守法经营提高公平竞争意识、模范自身经营行为的同时，提高保护自身合法权益的法律素质，从另一个角度来促进政府对市场经济秩序监管的规范，为创造新时期市场经济秩序，作出一定的贡献。
为此，本书除了反映出工商行政管理机关系统内存在着的一些不规范甚至是违法的行政执法行为外，还集中了工商行政管理机关中一部分典型案件作为正反面案例展示。
并通过作者的审查、评判、对比、点评，给工商行政管理执法办案人员和广大在市场经济中为社会、为国家、为自己的事业奋斗着的企业家、个体工商户们，提供一些行政执法规范和经营行为规范以及权益保护的实例。
让大家能够随着对本书的阅读，认知和感悟到时时刻刻发生在他们的生活、工作、创业中的行政执法案件在查办当中的法律、法规运用的得当与不当、证据取得的完整与缺漏、程序审批的合法与违法、定性处罚的恰当与失当、案件事实的清楚与不清楚、是否侵害他人的合法权益等知识。
以此实现作者想要通过此书达到的前车之鉴，后车之师、以案警示和以案说法通理的目的。
作者愿借此书能够：
使执法者借鉴——规范自己的行政执法行为，依法行政执法；
让经营者知法——在规范自己的经营行为中，依法保护自己的利益。
第一篇工商行政执法案例解读
第一章以案说法、以案正误规范和增强执法者依法行政和为民执法的意识
案例一：
李东销售假冒电池案
行政执法办案人：
某市某区执法检查大队
被行政处罚当事人：
国宇商店
经营者姓名：
李东
组织形式:
个人经营
地址：
某市某大街106号、西排18*号
经营范围及方式：
零售：
酒，包装食品，日用小商品，日用杂品
一、案情概况
2002年1月22日，某执法检查大队在市场检查中，发现当事人李东正在其国宇商店内，销售南孚牌电池。
经随该执法大队检查的南孚电池生产厂家派出的有关人员当场鉴定，李东所销售的南孚电池，系假冒该厂生产的南孚电池包装装潢的商品。
于是，该执法大队当场以“当事人涉嫌销售假冒‘南孚’牌电池，其行为涉嫌构成了《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（六）项所指的行为，依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第四条第一款第
（二）项之规定，……”为理由和依据，给李东开出了《扣留（封存）财物通知书》。
查扣了李东尚未售出的假冒南孚电池5号的20只、7号的24只。
事后，行政执法办案人员又以相同的理由和依据填写了《行政处罚案件有关事项审批表》，报经局长批准暂扣强制措施的实施。
结案时，行政执法办案人员制作的《行政处罚决定书》认定，国宇商店的上述行为，属于《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（六）项所禁的“销售假冒商品的投机倒把行为”。
依据《投机倒把行政处罚条例施行细则》第十五条第一款第（九）项规定，对国宇商店作出以下处罚：
1、责令当事人停止违法行为；
2、罚款500元；
3、没收假冒的20只5号和24只7号南孚电池。
二、此案存在的主要问题
（一）《行政处罚决定书》文书中的问题
1、处罚主体认定错误
此案在《行政处罚决定书》中所认定的被处罚相对人———“国宇商店”，只是违法当事人李东个人所经营的商店的一个对外的字号。
而案卷中，行政执法办案人员取得的李东经工商行政管理机关核准注册登记所领取的《经营执照》上，已经明确注明了他本人的经营性质属于“个人经营”。
据此，就个体工商户身份的经营行为主体的法律责任能力而言，《中华人民共和国民法通则》在第二章公民（自然人）中的第四节：
个体工商户、农村承包经营户中的第二十六条和二十九条已经明确作出如下规定：
“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。
个体工商户可以起字号。
”“个体工商户、承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；
家庭经营的，以家庭承担。
”所以，行政执法案件认定被行政处罚的违法当事人，必须是个体工商户这一自然人。
因为，工商行政机关对某个个体工商户的字号的所有人———自然人所发生的违法经营行为的处分或者处置，直接涉及对该人或者家庭财产权利（因罚款、没收、暂扣、封存都是与当事人的财物发生民事法律关系的）的消减。
那么，能够在主观意识上决定接受或者不接受行政机关的行政处罚，不可能是其没有主观意识的字号，而只能是享有其字号的自然人———公民。
既然，行政机关的行政处罚涉及到对自然人或者公民的财产权的处分与处置，是一种双方有主观意识的对接。
那么，行政机关只能与有主观意志的自然人、公民发生行政上的民事财产处分、处置关系，而不可能是与无主观意识的个体工商户的字号发生不存在的民事关系。
因此，个体工商户的字号不具有处分其所依附的自然人的财产的能力和权利。
换一个角度说，一家个体工商户的字号是可以随意改变其所有人的（由属于该自然人处分或者处置转让给其他自然人）。
但是，自然人不管其生与死，是绝不可能改变成另一个自然人的，其财产（包括字号）除了法律的特殊因素外，将伴随着该自然人的主观意志或者意识的变化而变化。
并且，A自然人，在XX的情况下，也无权处分或者处置B或者其他自然人的财产权利的。
另外，有人会说：
行政机关查处企业、公司、其他组织时，为什么却可以直接认定该企业、公司、其他组织的名称为被行政处罚当事人时，而个体工商户的字号却不行呢？
那是因为，企业、公司或者其他组织的名称，代表是民事法律关系中的一个法人。
《中华人民共和国公司法》第四条第二款规定：
“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。
”所以，该法人的财产或者资产权，则法定属于该法人所有，而不属于任何自然人或者任何投资者（股东）所有。
所以，企业、公司、其他组织的违法行为的法律责任者，是这个法人，而不是这个企业、公司或者其他组织中的任何个人或者法定代表人。
正因为如此，行政机关查处违法企业、公司或者其他组织的违法行为的相对人，就是该法人。
在认定被行政处罚当事人也自然就是该法人的名称。
而对个体工商户的查处时，由于其字号属于该个体工商户这一自然人。
因此，行政机关处罚的相对人就应当是个体工商户或者该自然人、公民，表现在《行政处罚决定书》中就应当是该自然人或者公民的姓名。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十二条：
“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。
”第四十六条规定：
“在诉讼中，个体工商户以经营执照上登记的业主为当事人，有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。
营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
”的规定，正是因上述理由而产生的。
后一条规定也更加明确地说明了个体工商户的“字号”，是不能被作为违法相对人替代业主本人承担法律责任的。
对此，《中华人民共和国行政处罚法》第三十条也明确规定：
行政机关只有相对于“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，（才能）依法应当给予行政处罚。
”由于作为一般经营者根据自己所从事的经营内容、经营特色而另起的个体工商户的经营字号，不属于法定的“公民、法人或者其他组织”范畴。
所以，《城乡个体工商户管理暂行条例》第四条第一款也明确规定：
“个体工商户……。
个人经营的，以个人全部财产承担民事责任；
……。
”
以上法律和法规规定可以说明，个体工商户的一切民事责任都应当由这个工商户的经营者自己来承担。
所以，本案所涉及到的国宇商店的资产、债务与经营行为责任，依法应当由李东个人来负责和承担。
因为，只有李东本人，才是属于能够承担民事责任的自然人———即“公民”范畴。
因此，按照上述法律法规认定，“国宇商店”是不能承担民事责任和行政责任的。
那么，此案也就不能将作为个体工商户李东所经营的商店字号的“国宇商店“，认定为有承担民事责任能力的自然人或相对人而被行政处罚。
此案被行政处罚的相对人应当是李东本人。
2、定性的问题
此案的审查人员认为：
该案定性不准确。
理由是“假是假，冒是冒”不能定性为“假冒”，根据是《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第五条的解释。
该条解释为：
“‘冒牌商品’，是指假冒他人产品的产地、厂名或者代号的商品；
‘假商品’是指商品名称与商品质地不符，以假充真的商品。
然而，作者对此意见不予支持。
作者认为，在此案中所涉及到的违法物品，其“假”和“冒”的两个属性皆存在，故可以定为假冒商品。
因为，此案中的标的物是南孚电池，如果说它是冒牌商品，那么它本身就必然含有不属于原装、原造的内质，自然就有着与真正的南孚电池不同的假的成分。
而且，冒充南孚之名，本身就是假的行为。
反之，如果说它是假的商品，其本身当然也含有假充的内质，而假充的内质，自然也就含有冒充的意味。
并且，假内质的“南孚电池”，本身就含有冒名的表象。
因此，此案中所涉及到南孚电池的假和冒是同体共存的，定性为“假冒商品”是正确的。
（二）此案的现场笔录和执法鉴定程序中存在的矛盾与记录文字问题
1、《现场检查笔录》内容存在着以下几个问题（以下引全文）
检查时间：
2002年1月22日12时10分至12时30分
检查地点：
（略）检查人：
王某等三人
当事人：
李东检查项目：
假冒“南孚”牌电池。
检查人：
某工商分局执法检查队
检查内容：
某工商分局执法检查队会同福建“南孚”电池有限公司打假办工作人员到你经营的国宇商店，经营地点×
×
现场检查，发现你销售的“南孚”牌电池：
5号20只、7号24只，经厂家鉴定均为假冒电池，厂家已出具了鉴定结论。
当事人的行为已构成《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（六）项所应禁止的行为。
依据《投机倒把行政处罚暂行条例》施行细则第十五条第一款第九项规定，我队将按照法定程序，报请局长及法制办批准后，对当事人予以处罚。
以上情况属实，李东。
（1）公文制作功用混乱
A、将《现场检查笔录》制作成了《询问（调查）笔录》：
《现场检查笔录》是行政执法办案人员客观记载违法现场情况的记录，不同于《询问（调查）笔录》是对当事人询问口供的记录，要对当事人有个交待。
因此，不需要在称谓上写成“你”如何、如何……
如上文中“某工商分局执法检查队会同福建‘南孚’电池有限公司打假办工作人员到你经营的国宇商店”句，可以直接记为“……会同……检查国宇商店”。
“经营地点×
现场检查，发现你销售的‘南孚’牌电池：
……”句，可以直接记为“……现场发现国宇商店内经销的‘南孚’电池”。
另外，记录先称为“你”，后又称为“当事人”，所表述的对象称谓不一致，造成混乱。
应当统一称谓为“当事人”或者“李东”即可。
又如，《现场检查笔录》中“……当事人的行为已构成《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（六）项所应禁止的行为。
依据《投机倒把行政处罚暂行条例》施行细则第十五条第一款第九项规定。
我队将按照法定程序，报请局长及法制办批准后，对当事人予以处罚。
”随后，让李东签署“以上情况属实”。
这也是不符合公文应对规则的。
行政执法机关准备对当事人做出的拟处罚意见和审批程序，是不需要事先让当事人予以确认或者认可的。
而且，此时行政执法办案人员的初步调查意见尚未进入确定的审批程序，又怎么可以提前告知当事人，并让其提前认可、确认？
因此，“……我队将按照法定程序，报请局长及法制办批准后，对当事人予以处罚。
”应当改写为“我局将依照有关程序、依据有关法律依法对当事人（或者李东）作出行政处罚。
”即可。
B、将《现场检查笔录》制作成了《行政处罚告知书》：
此案的《现场检查笔录》在告知当事人行政执法理由内容失当：
“……当事人的行为已构成《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（六）项所应禁止的行为。
我队将按照法定程序报请局长及法制办批准后对当事人予以处罚。
上述文字中引用法规后，用“所禁止的行为”即可。
写成“所应禁止的行为。
”造成概念上的歧义。
因为，该《条例》不会设有不应该禁止的违法行为。
在引用《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》时，将其写成“《投机倒把行政处罚暂行条例》施行细则”，此处书名号用法错误，将该《条例细则》的完整名称解体，造成“实施细则”遗漏、适用法规不规范问题的出现。
另外，自“我队”始，至“予以处罚”句也有多处不妥。
就现场的实际情况还没有相关定性（鉴定）证据而言，当场就将证据尚未取得充分，而不应当场确定的处罚意向，向当事人明示是不妥当的。
而且，工商行政管理局的法制部门，并不是案件的批准机构，只是案件的核审机构（《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第三十四条规定：
“案件调查终结后，办案机构应当写出调查终结报告，并草拟行政处罚决定书，连同案卷交由核审机构（法制部门）进行书面核审。
核审机构将整个案卷及核审机构的核审意见报局长批准。
”）。
审批权在《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定：
“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：
（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；
……”因此在此处，作为内部审批程序中的核审机构———”法制办”不应被提及和被授予“批准”权，也不应作为告知当事人内容出现。
（2）检查记录中的检验鉴定存在证明上的矛盾和效力问题
《现场检查笔录》中，确定查扣当事人电池的理由为：
“经厂家鉴定均为假冒电池。
厂家已出具了鉴定结论。
而这份“经厂家鉴定”的鉴定证明内容如下：
“查缴的LR6五号畔孚牌碱性电池20只；
LR03七号南牌碱性电池24只，经我司（南孚公司）质量技术鉴定均属假冒福建南孚电池有限公司的南孚牌电池产品，并冒用我公司的厂名、厂址，并且产品经检测，质量不符合我公司标准要求。
”鉴定地点为：
工商分局执法大队办公室，鉴定时间则是：
（行政执法办案人员元月22日12时10分至12时30分作出《现场检查笔录》，并告知当事人所销售的电池已经被确定为假冒电池时的4个半小时后）———2002年元月22日17时。
这份由厂家出具的鉴定证明表明，此案对违法当事人所销售的电池的鉴定时间不是在现场检查时。
地点也不是李东的国宇商店的现场，而是在该分局执法检查队的办公室内。
将这份鉴定假冒南孚电池的证据与行政执法办案人员的《现场检查笔录》一对照，就产生以下几个问题。
A、从时间上讲，《现场检查笔录》反映出的是在国宇商店的“当场”“经厂家鉴定均为假冒电池。
”而其实厂家的《鉴定》结论却是4个多小时后。
B、从地点上讲，《现场检查笔录》反映出的是：
厂家检测人员是跟随行政执法办案人员，当场将李东所售的南孚电池鉴定为假冒电池的。
而不是4个半小时后的这个鉴定结论。
否则，《现场检查笔录》也就不会有上述的相关表述和行政执法办案人员当场暂扣国宇假冒南孚电池的具体强制措施的实施了。
因为，如果当场无法确定当事人所售的“南孚”电池系假冒商品，行政执法办案人员也就没有暂扣当事人南孚电池的施法证据。
C、从技术上讲，《鉴定》结论言“经我司质量技术鉴定均属假冒福建南孚电池有限公司的南孚牌电池产品，并冒用我公司的厂名、厂址，并且产品经检测，质量不符合我公司标准要求。
”而检测质量技术是需要相应的技术设备的，在工商分局执法队办公室内，是不可能有此类设备的。
综上，这份《鉴定》证据与4个小时前行政执法办案人员制作的《现场检查笔录》产生了厂家鉴定的时间、地点和技术上的矛盾。
那么，这就产生了两个方面的问题。
一方面讲，行政执法办案人员当场认定当事人所售电池假冒，并予以采取暂扣的行政强制措施的根据与合法性必然受到置疑。
另一方面讲，事后由厂家在并无技术检验设备的工商行政管理局执法队办公室内作出的《鉴定》的可信度，也同样受到置疑。
而这两个问题的产生，就使得此《鉴定结论》的证明力下降，甚至缺少可信度。
2、询问记录中不周延的问题
《询问笔录》的检查时间、地点同上。
……（告知当事人权利内容略）
问：
现场检查时，发现你销售的“南孚”牌电池!
!
"
#只、$!
%只电池，经厂家鉴定均为假冒电池，厂家已出具了鉴定结论，这是否是事实？
答：
这是事实，鉴定证明我已看到了。
你销售假冒电池，从哪里进的货，有进货发票吗？
有一个送货的，没有进货发票，送货人找不到了。
你销售假冒商品违反了《投机倒把行政处罚暂行条例》施行细则第十五条第一款第（九）项规定，对你进行处罚，你是否要陈述和申辩。
没有。
以上行政执法办案人员询问中，既未涉及到违法当事人购销假冒电池的进货日期、进货数量、销货数量、销货款、获得利润情况，又没有将当事人的整个违法行为的时间、过程、情节问清楚。
这不符合询问证据的要求。
询问证据中应当反映出：
违法行为发生的时间、地点、当事人情况、违法情节、违法物品（数量、规格、型号、经营额、纳税、获利等）、违法后果等六项要素。
此案由于适用和依据的是《投机倒把行政处罚暂行条例》及其《投机倒把行政处罚暂行条例实行细则》予以处罚的。
那么，就应当按照该《实行细则》第十五条第一款第（九）项的法定罚则：
“……限价出售物品。
没收违法所得，没收物品，没收销货款，处非法所得两倍以下或者经营额20％以下的罚款；
对于未取得非法所得的，处以十万以下的罚款。
”量度处罚。
所以，按照此《实行细则》罚则顺序、处罚程序规定，行政执法办案人员就应当要调查出违法当事人的违法进货额、销货额、违法所得的情况。
也就是要询问出当事人除了被查到的20节5号、24节7号假冒南孚电池外的共计购货量、次数、购进货款、销售货款、获利等情况，然后再按照法规规定的罚则顺序处罚———先没收违法所得、再没收物品、没收销货款、处以罚款等。
而此案显然是没有按照法定适用罚则顺序对当事人进行上述的内容有针对性地调查取证。
由于此案的行政执法办案人员没有认真细致地根据适用的法规要求调查取证，从而造成此案在处罚时，因询问取证不到位，而无法按照《实行细则》的罚则规定的先没收违法所得，再没收物品或销货款，再处以罚款的规范的顺序要求进行。
此案的行政执法办案人员的上述执法行为，属于违反《中华人民共和国行政处罚法》第五十五条：
“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级或者有关部门责令改正，可以对负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分：
……
（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；
……”的行政执法行为。
（三）证据不足和效力低问题
1、此案只有《现场检查笔录》和《询问调查笔录》这两份记录作为在案直接证据。
并且制作的简单、粗略。
这不但造成此案对当事人的违法问题多处事实未予查清，并且相互矛盾。
而且，作为此案的结案证据，其证明效力不仅不高，并且适得其反，几近无效证据。
2、鉴定证据的法律证明效力，因其时间、地点和检测手段的不确定因素而降低（详见上述作者评定）。
（四）审批程序和强制措施文书中的问题
1、《行政处罚案件有关事项审批表》的审批事项栏和《扣留（封存）财物通知书》的事由栏所引用的法规依据问题
此案查扣假冒电池的呈请批准文书和暂扣通知文书，都是依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第四条第一款第二项实施的。
而该《暂行条例》的第四条只设定了一款，内容为：
“工商行政管理机关查处投机倒把活动时，可以行使下列职权：
”，而没有其他款。
故遇此情况，应当表述为“第四条第
（二）项”即可。
因此，此案的行政执法办案人员在填写《行政处罚案件有关事项审批表》和《扣留（封存）财物通知书》两个文书时，所表述的法规依据出现“第四条第一款第
（二）项”的表述，是不符合法定序列要求的。
属于引用法律法规条、款、项不准确或者是引用错误的情况。
2、出入库手续填写问题
此案的财物出入库单，在凭据填写上有多处空项，这不仅不规范，并且也容易出现以下问题。
一般来说，《财物入库单》是根据##号《扣留（封存）财物通知书》和##号《财物清单》中所记载的扣留、封存物品的情况而填写的。
而《财物出库单》则必须根据##号《财物入库单》填写。
否则，容易造成单据填写不清或者物品出、入混乱情况。
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