改善我国刑法司法解释的新路径方法Word格式.docx
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其实，刑法解释作为对刑法条文的理解，决定了“每一个法规范均需要解释”，②姑且不论解释机关面对不断发展变化的社会现实情况，有没有可能把刑法条文全部解释一遍，即便能够如此，仍然没有解决刑法的理解问题。
由于语言的特性，一词多义或内涵模糊现象普遍存在，“文字和书面语言不管怎么明确，也绝不是一个意思而具有多种意思”，“想找出能够完全适合千姿百态的社会行为的用语，本身就几乎是不可能的……”。
③当人们解释刑法某一个词语时，用来解释该词语的更多词语往往又是需要解释的。
而且，刑法主动解释作为规范性解释，它总是一般性的解释而不是针对个案的解释，故要把这种解释用到特殊的个案中，常常仍需要进一步理解。
因此，刑法最终离不开办案的司法工作者尤其是负责裁判的法官的理解，对此，法官深有体会：
“基层法官的刑法适用解释行为是难以回避的事实存在……无时不在，如影随形。
”④在西方国家，不存在我国这种统一的规范性刑法解释，刑法解释就是法官对刑法的理解，存在于法官办理刑事案件的过程及裁判理由之中，有时体现在判例之中。
正是看到了办案法官解释刑法是不可回避或排除的事实和合乎规律的发展趋势，我国刑法学者也提出了“有效解释法律的不仅仅是司法机关，还应该有拥有审判权的审判人员即法官。
”⑤主张学习西方国家的法官解释、判例法或判例制度。
“建立一种以法官的适用解释为主体的刑法解释”，“提升判例在刑法解释中的地位和作用”。
⑥“承认司法官的刑法司法解释权限是‘明智’的，也是‘必要’的。
”⑦但是正如许多学者所指出的那样，“论者虽也有理，但至少不符合目前的国情和审判官实际水平，势必在适用法律上引起更多混乱。
”⑧“对赋予地方法院及其法官以司法解释权，人们最大的担心就是由于法官和地方法院的素质低而影响我国法制的统一性问题。
……当前我国法官的素质较低且法制不健全，这是众所周知的事实。
在这种情况下赋予法官太大的自由裁量权力，将会造成对个人权利的不尊重，不利于我国法制的统一。
”⑨菲利也曾说：
“如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大效果。
”⑩总之，刑法的有效适用离不开法官对刑法的理解，法官要正确理解刑法，则要求法官有着良好的素质。
不难看出，我国的刑法司法解释呈现出一种恶性循环的悖论：
一方面，实践需要法官解释，但实行这种解释有待于法官素质的提高和法制环境的改善，我们的法官（尤其是办案最多的基层法官）恰恰还缺乏严格的专业培训，缺乏应有的独立司法权力，缺乏应有的法律信仰和深刻理念;
缺乏应得的较高个人待遇和社会保障，在这种情况下实行完全的法官解释，的确很难保证其对法律的忠诚，很难避免适用法律时的随意性，而目前的统一司法解释则有助于法制的统一和严肃性;
另一方面，不实行法官解释，势必不断强化法官对现行刑法解释的依赖性，法官素质就难以得到提高，数量众多的主动解释虽然为办案提供了依据和方便，却同时也让法官始终处于被动境地，剥夺了他们独立进行法律思维和判断的的用武之地且压抑了积极性。
“在司法实务中，法官往往不是积极地以刑法的基本精神来解释法律，而是依赖最高法院的司法解释，……司法实务工作者的这种心态，说明了法官自己也不认为自己有解释法律的权力。
”（11）“司法解释助长了法官的惰性和依赖性，不利于法官素质的提高。
……由于我国司法解释的大量存在，法官依赖司法解释办案愈来愈普遍，……如此以来，法官丧失了‘独立品格’，久而久之，则养成不求上进、不钻研业务的坏习惯，实则不利于法官素质的提高。
”（12）的确，这种依赖性已经相当突出，例如，最高人民法院《关于对采用破坏性手段盗窃正在使用的油田输油管道中油品的行为如何适用法律问题的批复》解释：
“正在使用的油田输油管道，属于刑法规定的‘易燃易爆设备’。
”——不要说专业人士可以鉴定，就是普通人也知道“正在使用的油田输油管道”是一种既容易燃烧也容易爆炸的设备。
又例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于对军人非战时逃离部队的行为能否定罪处罚问题的批复》的解释是：
“军人违反兵役法规，在非战时逃离部队，情节严重的，应当依照《刑法》第435条第1款的规定定罪处罚。
”不妨看一下《刑法》第435条的两款原文：
“违反兵役法规逃离部队，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役。
战时犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑。
”从该条第2款的“战时犯前款罪的”表述，难道还不能清楚地确认该条第1款恰恰就是指“非战时逃离部队”的情况吗?
还需要为这样简单的问题请示吗?
现行解释体制所导致的依赖性难以提高法官的素质和主动性。
面对悖论，改善我国刑法解释的任务只能是双向兼顾：
既要有利于提高法官素质，增强法官解释刑法的动力和能力，为法官解释创造条件，又要有利于法制的统一，不能放弃目前的主动解释，以保证刑法的正确实施。
怎么办?
笔者认为，本文所称的“个案解释”就是值得考虑的解决悖论的方案之一。
一方面，个案解释是一种被动解释，但它不再是规范性解释，而是由办案法官在处理刑事案件适用刑法时遇到疑难而向解释机关提出解释请求，由解释机关就该案所涉及的疑难刑法规定作出的个别性解释，只不过，这一解释具有普遍的权威性，可以作为后来出现的同类案件适用刑法有关条文的理解依据。
这种被动解释在起到了有权解释作用的同时，把解释的提起从有权机关更多地转移到了办案法官的手里，即把解释的主动权给了法官，有助于促进法官对法律含义的积极思考;
另一方面，个案解释仍然是有权解释的一种，法官虽然提出了解释的问题，但作出解释的还是有权机关，这就能避免在素质普遍不够高且司法环境不理想的情况下法官理解刑法时的不到位和随意性，从而保证刑法的严肃性和适用上的统一性，由于这种解释只是在现有解释体制上的改进，并没有抛弃现在的模式（有权解释）而另起炉灶（法官解释或判例法），故更容易被接受和实行。
同时，由于现有解释机制内的某些内容与形式会因本文所称个案解释的实行而发生变化，也就必然带动现有解释机制的整体作出适应性调整或协调性变动。
因此，笔者提出个案解释并非心血来潮，而是基于我国刑法司法解释的现实困境所作的针对性思考和创意，它对于我国刑法解释机制的改革和完善，也许是一个有价值的突破口。
二、适合我国的刑法个案解释之构思
（一）个案解释的起动及条件
个案解释的起动主体是法官，而且应当是具体办理刑事案件的主审法官（在合议庭中担任审判长）。
按照传统的主观解释论，法官只能根据立法时的原意理解法律，不能越雷池半步。
但是，后来出现的客观解释论认为，罪刑法定原则并不排斥法官根据案件发生时的实际情况理解法律。
两种学说都有道理。
但至少后者告诉我们，无论刑法条文制定得多么细密或在制定出来之后得到了多么详尽的解释，无论这些解释考虑得多么周到，在适用于具体案件之前，都仍然是抽象的，到了具体案件中，仍然会发现需要解释的疑难之处。
那么，办案法官自然是这些疑难的发现者，他在将刑法条文所包含的定罪量刑的标准运用到具体案情的时候，往往才发现一个平时似乎不成其为问题的法律条文成了疑难。
此时，办案法官会尽力思考和研究这个法条的含义，但绞尽脑汁也不能解决，就有了求助的需要，他便可以用一种正式的形式，提出有权解释的请求。
显然，作为对这种请求的回应，有权解释会更具有现实针对性，更具有对法律适用中新的疑难问题反应快捷的实践价值。
为了防止法官对个案解释的依赖性和避免增加有权解释机关的负担，必须对法官起动个案解释请求设置必要的限制条件。
办案法官提出个案解释，有必要以书面形式说明两个问题：
其一，结合案情阐述并指明适用法律上的疑难;
其二，说明已有的法律解释不能解决案件中的疑难问题。
这两点的作用在于促使法官在起动有权解释之前，对法条含义切实地进行理性思考，用刑法原理原则进行分析，在能够确认这是一个前所未有的疑难法律问题时，才慎重地提起个案解释的请求。
个案解释的请求范围应是那些涉及（尤其是决定着）罪与非罪界限以及重大的刑罚轻重界限（如能否应适用死刑）的疑难问题。
只有对这样的疑难，有权机关才有必要给予解释，也必须给出解释结论及理由。
显然，这种有案情、有实质性疑难问题、有解释结论和解释理由的个案解释就具有了一个判例所需的要素，实际上成了解释机关在个案的关键疑难问题上帮助办案机关加以解决的判例，即解释机关在这种帮助的过程中对疑难法律问题作出的权威性的正式理解，为其他办案机关提供了在其他个案的类似情境中掌握法律标准的先例。
同时，解释机关通过个案解释中包含的案情、疑难、解释理由、解释结论构成的全面内容和内在联系，为所有办案机关提供了适当理解法律的思路，起到了示范作用。
这样，个案解释既能照顾我国现实中缺失且不易于推广判例法的国情，也把西方国家判例法的实质性优点借鉴过来融入其中;
既能借助于有权机关的权威性来解决实际问题并保持法制统一，又能挖掘法官潜力和锻炼司法队伍。
（二）个案解释的形式及要求
因个案解释属于被动解释，故有权解释机关在进行个案解释时，可以继续采取现有的“批复”形式，这有助于加强实行个案解释的可行性，但需要对现有的“批复”加以改造。
从目前的实际情况看，采用“批复”形式的被动司法解释的起因是具体办案的各级司法机关遇到法律适用问题时的请示，但由于公布的“批复”中只有司法解释的内容而省去了具体的案情，而且解释者往往将具体案情中的问题推广到一般，使得人们看到的只是抽象的法律概念的含义以及法律概念之间抽象的逻辑关系，这仍然在很大程度上成为扼杀司法者提高其领悟力、分析力和裁断力的障碍，因为法官只需要等待现成的结论，无须思考这种结论与具体案情的联系。
另外，对于善于思考的法官来说，这种解释仍然是不到位的，他仍然需要去考虑解释结论应用的场合和情境，即办理个案时还是需要法官自己根据具体案情去把握。
对目前这种“批复”进行改造，把它作为个案解释的形式，可以从以下几个方面着手：
（1）“批复”应当客观叙述该解释所针对的个案的具体案情，指明个案中遇到的法律疑难问题的具体内容，并附上办理该案的法官提出的解释请求报告。
这里最重要的是要求结合案情阐明解释结论的理由，这样有助于办案法官能够更清楚地理解，也能促使解释本身更加科学，经得起推敲。
（2）“批复”应当结合个案的具体案情说明存有疑难的法条的含义，并作出明确的结论。
当然，这里的结论只是对法律的解释结论而不是对该案件的处理结论。
有权机关只是就具体个案中的法律疑难作出回答，该具体个案的判决，只能由办案法官根据已经明确了含义的法律规定衡量已经查明的案件事实而作出。
（3）“批复”应当向提出个案解释请求的办案法官作出，载明法官的姓名及其所在的人民法院，以解答的疑难法律问题为文件名称，以刑法条文序号归类，再按时间顺序连续编号，公开发布，汇集成册并定期出版，以便实务者和研究者查找。
（三）个案解释的体制及程序
在我国，最高人民法院和最高人民检察院依法享有司法解释权，对此，一些学者从应然的角度，就最高人民检察院的司法解释权提出了质疑，这种讨论对于完善我国司法解释体制是有意义的。
然而，笔者在这里更为关心的是实然范围内的问题，因为要回答是否从国家的基本法律中去掉一个权威机关的司法解释权绝不那么简单和容易，如果把个案解释的方案与这样重大的问题联系在一起，个案解释变为现实的可行性就大大降低，至少它会离我们更加遥远。
承认“两高”的刑事司法解释权，是建立本文所称个案解释的基本体制框架。
然而，在现有司法解释框架内，需要“两高”解释的场合并不完全相同，这是由两种司法机关各自负担的司法职能以及在刑事诉讼中角色和所处阶段的不同所决定的。
在立案阶段，检察机关必须掌握刑法规定的每一个罪名的立案标准，而刑法中的许多条文本身并没有具体到可以直接用于操作，如对数额的规定就往往不明究竟是多少，最高人民检察院对于检察工作中遇到的立案标准问题进行解释，就是由其职能所决定的顺理成章的事情;
同样，在审判阶段，审判机关面对已经查清事实且需要作出判决结论的案件，却由于法律适用上的疑难无法作出判决，最高人民法院对于审判工作中遇到的法律疑难问题加以说明，也是非常自然而必要的。
在上述两种不同情况下，“两高”分别成为当然的解释主体，各自完全可以独立地作出解释。
但在两个司法系统并存的情况下，不可能前面一种解释情况由最高人民法院来承担，后面一种解释情况由最高人民检察院来承担。
除非是二者联合解释。
这表明，某种特定解释由“两高”中的一家来作出，也能够符合现有解释体制。
本文所称个案解释正是这样，它专指办案法官在审判过程中遇到法律疑难而请求最高人民法院作出解释性“批复”的情况。
当然，不能每一个办案法官提出的法律疑难都直呈最高人民法院，否则最高人民法院会应接不暇，难以应付。
必须有一套筛选程序：
办案法官在正式提出解释请求之前，首先自己要精心研究，然后可向本法院提出这个意向，由本法院先就疑难组织讨论，经讨论仍为疑难，则法官可正式提出解释请求。
解释的请求应逐级向上一级法院报告，上一级法院审查认为存在疑难，则往上报，如果认为疑难不成立，则可作出书面解答，退回申请，办案法官不服解答和退回申请的决定，可以进一步说明理由并坚持请求个案解释，如果上级法院不能以充分的理由说服申请的法官，则应将其请求上报。
为了认真审查个案解释请求，应充实各级法院研究室的专业力量并充分发挥其作用，法院可以研究室为主导并由业务强和经验丰富的审判骨干参与的小组进行审查。
最高人民法院应建立一个专门的刑法司法解释机构——刑事法律解释庭，负责包括个案解释在内的一切刑法（亦包括刑事诉讼法）司法解释。
三、个案解释能够产生的联动效应
由上可见，个案解释的实质是在我国现有刑法解释框架内借鉴判例法机制，由有权机关对法官在办案时发现的法律疑难进行解释，从而使法制的统一性与法官的主动性有机地结合起来，成为一种由有权机关解释法律向法官解释法律的过渡形态。
除此之外，个案解释也能为我国刑法司法解释机制及法院内部环境带来联动改善。
（一）改善刑法司法解释结构，增强实用性
司法解释作为一种有权解释，它与学理解释的基本区别就在于能够直接作为办案的依据，可供办案法官在审判具体案件时直接适用，且这种适用的结论是有法律效力的。
因此，权威性与实用性是对司法解释的基本要求。
对照我国现实情况，由“两高”作出的刑法司法解释之权威性毋庸置疑，但其实用性如何呢?
从1997年刑法出台后至2004年底的统计来看，“两高”制作的刑法司法解释文件共168项，其中，应各级司法机关解释请求而制作的“批复”、“答复”、“复函”等被动解释共64项，占38%，其余的62%都是由“两高”自行作出的主动解释。
（13）由此可见，我国现存司法解释中，主动解释占据多数。
由于主动解释采取了条文形式，其内容和文字量都比仅就某一特定问题作出回答的被动解释要多得多。
如果这些众多的主动解释都能直接用于案件的认定，那么，花大力气去进行这种解释就是值得的。
但问题恰恰在于，除了其中的“数额”等量化规定外，大多数主动解释都是对刑法条文中概念属性的理解，这就决定了这些解释不可能直接适用于案件。
因为，第一，要说明一个概念的内涵，必须使用更多的概念，而更多的概念本身往往又是需要解释的，故这样的司法解释在适用于具体案件之前，仍有待于办案法官的理解。
例如，最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第（3）项对第151条走私武器、弹药罪客观要件的解释为：
“走私武器、弹药虽未达到上述数量标准，但具有走私的武器、弹药被用于实施其它犯罪等恶劣情节的。
”这里的“……等恶劣情节”是什么呢?
“恶劣”这个词语不仅不能清楚解释原条文中的“情节较轻”，反而成为一个更难于解释的对象。
正如有学者指出的那样，“最高司法机关很少直接具体审理案件，所以刑法司法解释更多的是从法理上对刑法条文进行分析，带有抽象性。
”（14）第二，在说明一个概念外延的时候，使用的是列举方式，但实践中的情况千差万别，不可能列举穷尽，这也正是“……等恶劣情节”一类解释存在的原因，同时也表明，超出了具体列举的事项，还是只能用概括抽象的词语来进行模糊解释，这种解释不可能直接用于案件，需要法官进一步解释。
总之，司法解释有一种“立法化”或“泛立法化”倾向，而且这“已经成为我国刑法司法解释的一个基本特征和普遍趋势”，（15）而“一个典型的法典中，几乎没有一条法规不需要作司法解释。
”（16）即是说，立法文本中的规定大都需要解释，则立法化的司法解释也不可避免地需要再解释，且这种解释往往还会增加法官再解释的困难。
此外，作出立法化主动司法解释的解释者们也面临着悖论：
一方面，如果及时跟进刑事立法，直接从条文中引出逻辑论理，那么，这种解释有可能脱离实际——尽管理解正确，却可能空置，因为实践中尚未出现这种解释需要;
另一方面，如果解释动机来源于实践，则肯定是在经过普遍性调研的基础上才能形成解释，不能不说具有一定针对性，但正是由于立法化的解释不可能应一个个案就作出，也不可能因一个解释需要而作出，而是要花费很大力气获得普遍性资料，并集中就一类问题作出，使得这种解释距离解释需要的首次发生总是有一个相对较长的时间段，故总是在司法实践中滞后于解释需要。
总之，无论如何，立法化的司法解释都难于充分适应司法实践的需要。
可见，主动司法解释成本高且不实用。
个案解释恰恰能够弥补其缺陷。
作为被动解释，它有求才应，这与立法化的主动解释事先假定或主观上认为诸多问题需要解释相比，不仅有着现实针对性——出现需要解释的第一个个案时就及时作出具体反应，而且会大大减少抽象解释文本和文字，以及避免由解释文本和文字可能产生的更多的解释需要，从而节约了司法资源，同时也发挥了有权机关和法官在解释刑法时的双重优势。
（二）改善刑事法官队伍结构，增强专业性
关于我国法官队伍的人员结构和素质，以及相应的改革建议，在学界和实务界都有诸多有价值的研讨，本文无需赘述。
笔者想要指出的是，人事改革的动力在于业务的真正需求，只有刑事审判工作的专业性，才能驱使刑事法官岗位专业化。
在现有司法解释的模式下，有权机关的解释仅仅是一些结论而已，并不阐述刑法机理，（17）法官的任务主要是等待和运用由最高司法机关作出的有权解释，法官即便对有权解释有疑义或异议，也没有任何正式的场合、形式和程序可供表达，故法官的角色是过于单纯的执行者而不是研究者。
法官要完成他的工作，并不需要深入探寻刑法的机理。
这就决定了我国的法官不可能普遍成为“学者型”的法官，未经过严格法律训练的人员照样可以当法官甚至法院的院长。
同时，现有司法解释恰恰又给现有司法队伍留下了大量仍需解释的空间，这就难免让那些并不热衷法律理性或缺乏专业素养的法官把法律的经给念歪了。
个案解释正好可以通过它对刑法机理的阐述要求，凸显法官的岗位资质，引导和鼓励法官不断钻研专业理论，成为法律和法学精英。
在刑法个案解释中，无论提出解释请求的办案法官，还是起草权威解释文本的法官，都必须结合具体案情阐述刑法条文规定的含义，而且这种阐释要公之于众，便促使法官们谨慎地解释法律，为此必须细致地研究法律，这就会大大增进司法解释的科学性，大大增进法官学法遵法的良风正气，大大增进理论与实践的有机链接。
总之，要想提高司法解释的质量就需要具备专业素质的人才，而建立一种只有专业性人士才能胜任的刑法司法解释机制，是解决问题的重要前提。
（三）改善审判体系组织结构，增强服务性
我国的法院，除了办案的法官之外，还有一系列的审判组织和审判辅助机构，但从它们发挥的作用来看并不理想，以至于改革的呼声也较高。
那么，障碍究竟何在?
应当如何改革?
笔者认为，现存的最大弊端在于，法院还没有成为最讲法的地方。
这里的“讲法”当然不应当是一般性的低水平要求。
法院是执掌法律生杀予夺之地，是居中裁断体现公正、彰显正义的殿堂，这里的一切活动都应当以法律为中心，除了阐明案件事实之外，法院日常所做的就是学习、研究和运用法律。
法院的中心是办案的法官，一切组织形式都应为法官办案服务，有助于法官更好地理解法律，这自然是改善法院有关组织形式及其功能的基本出发点。
个案解释恰恰能够突出法官与这些组织形式之关系的主旨，从而理顺这些关系。
从我国法院内部设置来看，有三个组织形式与法律解释之间存在实质关系：
合议庭、审判委员会和研究室。
实行个案解释，对这三个组织形式会分别发生影响：
（1）个案解释对合议庭中的陪审制度的影响。
在实行陪审制度的西方国家，表面上，作出裁决的是陪审团，但陪审团中并非法律专家的陪审员之所以能作出判断，主要是靠法官根据自己对法律的理解而在法庭上进行的深入浅出的引导。
在他们的法庭上，法官就代表法律，故法官在进行引导时毫无外界障碍，游刃有余。
反观我国，立法化的法律解释往往姗姗来迟，等待权威解释的办案法官自己在主观上就对法律的含义缺乏确定性，他又如何能够自信而具有说服力地引导陪审员呢?
建立个案解释，在促使法官更多关注法律含义的同时，给予其个人就疑难法律问题主动请示的机会，能够使首次遇到某个法律疑难的刑事案件及时得到权威解释，可以保证法官始终发挥其主导作用。
（2）个案解释对审判委员会的影响。
法官向最高人民法院提出解释法律疑难问题的请求，是一件极为严肃而慎重的事情，必须保证其请求确实具有疑难性，这就需要给予必要的审查，本来就负有对于疑难案件进行讨论和决定职责的审判委员会自然可以担当起审查的任务，为法官的解释请求把关。
这样一来，个案解释条件下法官对于法律含义的研究就延伸到了审判委员会。
笔者认为可以采取这样的制度设计：
审判委员会没有充分法理依据不能否定办案法官提出的疑难，就应当同意上报法官的解释请求，而如果最高法院审查后认为疑难不存在，则由审判委员会负责;
在审判委员会不能从法理上说清否定解释请求的理由而办案法官不服时，办案法官应向上一级法院的审判委员会提出请求，如果最终各级审判委员会均予以否定，但不能提出充分的否定理由，办案法官仍然坚持请求，则可直接向最高人民法院解释庭提出。
整个这些过程均应记入解释文件。
这就会在一定程度上促使审判委员会的讨论把重点放到法理上来，减少这一活动事实上存在的随意性和行政性，促使审判委员会真正成为解决案件疑难的业务性组织。
（3）个案解释对法院研究室的影响。
中级以上的人民法院普遍设有研究室。
目前，办理刑事案件的法官遇到法律疑难问题时，法院研究室也要参与研究，但这并不具有程序的意义。
因此，研究室是否参与研究，研究到什么程度，研究室的人员应当具有什么样的水平，都没有具体要求，就使得这种研究的质量大打折扣。
同时，办理大量刑事案件而容易遇到法律疑难的基层法院则没有研究室，更难有合格的研究人员。
这都不利于为办案法官正确理解法律提供服务。
如果实行个案解释，则会对研究室的工作及其人员提出更高的要求，从而加强法院研究工作的针对性和重要性;
也会产生在基层法院设立专门研究室的强烈需要，通过研究室的普遍设立与工作，从整体上提
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