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（4）可见,"
财产权作为一种制度产品,其种类、范围是随着社会生产力的发展而带来……法便不得不承认他们是获得财产的新方式"
。
（5）
（二）顾客权的含义与特征
关于顾客权,目前还没有一个准确的定义,但在各国的司法实践中,它已经作为一项重要的民事权利或"
新财产权"
纳入法律调整的范围,如法国民法把顾客看作是一种无形财产,学者们将其称为顾客名单权,（6）而日本、美国等国家的判例和我国司法实践也往往将顾客名单作为商业秘密加以保护。
至于自由职业者直接将顾客介绍给他人获取报酬的情况,在各国民间习惯中不同程度地存在。
从各国对顾客权的保护来看,顾客权的实现往往是以顾客为标的,权利人通过直接拥有顾客群、创造吸引顾客群的营业资产或转让含有顾客信息的顾客名单、客户资料等来实现拥有顾客的利益和财产的增值。
商人可以自己开发、经营、保有、维持、转让此种财产权。
因此,笔者可以给顾客权下这样一个定义:
所谓顾客权,是指从事经营的组织或个人能够拥有顾客群,并开发或经营能吸引顾客群的顾客信息、"
营业资产"
的权利。
由此可知,顾客权具有以下几个主要特征:
1.顾客权主体的特定性。
顾客权的主体特指从事经营的商事主体和民事主体。
首先,商事主体享有顾客权。
商事主体享有顾客权体现为在商业经营中顾客具有商业价值,并构成商事主体经营的商业资产的一部分,可以对其价值进行评估。
其次,民事主体享有顾客权。
在这里,民事主体指的是特定商事主体以外的从事经营的自由职业者,如单个农户或个体工商户等,但不包括医生、记者或公务员等不从事经营的自由职业者。
在过去,顾客群是不可能转让的,但是现在这种观点原则上已被推翻。
例如,在民间和社会生活中,从事农业者,尤其是自己销售水果和酒类时,可能拥有固定的顾客群。
如果他不再自己从事对水果和酒类的销售,他可以通过将他的客户群介绍给其他同类销售者而获取报酬。
在德国,公证人可以将其顾客合法地推荐给其继任者。
又如各国出租车司机虽然无权将顾客介绍给他人载运,但事实上这种情况在各国都不同程度地存在。
（7）可见,民事主体也享有顾客权。
2.顾客权客体的多样性。
固定的顾客群主要有三种来源方式:
（1）在营销中自动形成顾客群;
（2）通过正当途径转让或获取他人的顾客信息创造新的顾客群;
（3）通过商标、信用等经营资产吸引顾客群。
可见,尽管顾客权是以顾客为标的的顾客权利,但顾客权的客体不直接表现为单一的顾客而是主要为顾客群、吸引顾客群的顾客信息或营业资产。
因此,顾客权的客体具有多样性:
（1）顾客群。
顾客权的最终实现就是拥有固定的顾客群。
尽管各国还没有对顾客群的保护立法,但允许农民、个体工商户等自由职业者自由转让顾客群在各国习惯中均已存在。
商事经营者的顾客群保护往往与顾客信息和营业资产有关,下文将专门论述。
（2）顾客信息。
顾客信息的商业价值在于它能吸引顾客群。
权利主体一旦泄露顾客信息便可能导致自己的顾客群流失;
而合法转让则可能为受让者创造新的顾客群,因此,顾客信息成为顾客权的重要客体。
（3）吸引顾客群的"
有学者称之为"
商事营业资产"
在法国法上实际被称为对商事顾客名单所享有的无形财产权。
（8）此种顾客名单通过那些为商业经营活动服务的各种要素而附加在商业营业资产之上,包括有形财产和无形财产两种,其总价值取决于对顾客吸引力的大小。
（9）
3.顾客权的依附性。
顾客权是拥有顾客群、顾客信息和能吸引顾客群的商事营业资产的权利。
它必须同商人的商事营业活动有机地联系在一起。
尽管顾客权客体是多样的,但它是以顾客为标的的顾客权利,且与特定主体相联系,体现出依附性的特点。
（三）顾客权的法权形态与法律属性
在私权体系中,因权利的划分标准不同,权利的类别也呈现出多种样态,如以私权利益为标准,可分为人格权、物权、债权、无形财产权等。
其中,无形财产权又可分为信息和可转让的财产性权利两大类。
而纳入无形财产的信息可分为:
（1）数字化信息,主要指计算机与互联网本身的技术信息及其存贮的信息;
（2）非数字化信息,如商标、顾客名单、商品陈列规则等。
（10）
依权利客体的本质,财产可分为传统客体和非传统客体。
（11）。
前者指动产与不动产,后者指著作权、专利、商标等知识产权以及诸如收入、利益、特权、补贴、公共资源和服务使用等各种各样的"
权利"
可见,在非传统财产客体中,许多权利并不涉及具体的有形物。
毋庸置疑,顾客利益便是这样一种非传统财产客体,是一种无形财产。
目前关于顾客权的权利形态有三种代表性观点:
1.“信息权说”。
日本学者北川善太郎认为,顾客名单应被作为信息给予财产保护,"
即信息一旦受控,人们便不能自由接近,价值便由此而生。
正如企业情报、客户名单被有偿交易的例子所说明的那样,信息是被作为财产使用的气。
2."
商业秘密权说"
此说见于美国、日本的判例和我国的司法实践中。
例如,《美国侵权行为法重述》将商业秘密定义为:
商业秘密指商业活动中使用的各种配方、图案、设计和资料索引……它可以是某一化合物的配方,一道制造、处理、贮存材料的程序,一部机器或其他设计的图形,或顾客名单。
（13）
3."
无形财产说"
在法国,无形物也要依据民法受到有形物那样的保护。
这是一种无形的"
信用"
和顾客财产。
虽然这种"
无形物"
是非具体的,但是经过个人的经常努力而成为财源,从而也可称为财产。
（14）笔者认为"
信息权说"
和"
还不够准确,实际上二者都是针对客户名单承载的顾客信息而言的。
前者针对信息的交换价值,后者针对信息的商业价值。
尽管第三种观点较为可取,但仍然没有揭示出顾客权到底是什么样的无形财产权。
事实上,顾客权与信息权、商业秘密权、传统知识产权在客体上虽有交叉但权利形态差异明显,具体差别如下:
1.顾客权不同于信息权。
与信息权相比,作为顾客权客体之一的顾客信息更多地显示出其价值增值功能。
顾客信息除了反映一种消息外,还凝聚着经营者开拓市场的人力开发和智力创作成本,因而本身带有主体的主观创造,也具有新颖性。
而信息反映的仅仅是一种消息,虽然它作为一项客观存在、具有经济价值的资源,可以成为民事权利的客体,（15）但是它更多地体现为传递与交易功能,不带有主体的主观创造,也缺乏新颖性,显然与顾客信息不同。
2.顾客权不同于商业秘密权。
商业秘密权的客体具有保密性、经济性、实用性和信息性等特点。
与商业秘密权相比,尽管顾客信息符合商业社会的特征,但部分顾客信息除了内容反映客户信息外,秘密性往往并不强,有的甚至是简单的业务流程,而且顾客权客体还包括顾客群及吸引顾客群的经营资产。
3.顾客权也不是顾客权益。
所谓顾客权益就是企业全部顾客资产的有形价值与无形价值之和,即企业所有顾客终身价值的总和。
（16）顾客权与顾客权益最重要的区别在于:
顾客权针对的是经营者本人,是一个动态的权利,一旦他人采取不正当的手段引诱商人的顾客离开商人,即侵犯了商人的顾客权;
而顾客权益是针对顾客本身的价值而言的,是一种静态的资产,其价值需要进行评估。
4.顾客权也不是传统的知识产权。
顾客权不具有传统知识产权严格的"
三性"
（"
独占性"
、"
地域性"
期限性"
）特征。
首先,权利人尽管可以垄断由其创造的民事客户群,但对单个顾客而言,他有选择交易对象的权利;
对某一顾客信息而言,经营者也不能随意披露,而必须在法律、法规允许的范围内进行或征得顾客本人同意,所以说,顾客权不完全具有独占性。
其次,经营者特别是跨国、跨地区经营者所拥有的客户群并不限于某一国家或地区,其享有的顾客权的效力显然也就没有什么地域上的限制。
最后,顾客权与权利主体或经营者的活动密不可分,一旦组织解散或个人死亡则顾客的价值便不再体现,这也有别于知识产权的"
特点。
顾客权的客体也不完全是知识财产,其范围也更为广泛。
如法国民法就认为顾客权利是关于"
——利用商品、工具及商品名称、租赁权、招牌等吸引顾客的综合体一一-的权利。
（17）吴汉东先生就认为"
信用权"
商品化权"
不能纳入知识产权体系。
（18）
严格地说,顾客权的客体不只是顾客群体本身而且还是顾客群体的集合体。
这一集合体是诸多因素尤其是职业者活动的结果,它是权利所针对的"
顾客权像信思权、商业秘密权、传统知识产权一样都是一种财产权,但又有别于民法中的有形财产权。
这些财产都不占据空间,不容易被权利人所控制,极易遭受他人的侵害,具有无体性的特点,是相对于有形物所有权的一种财产权体系,故这些权利是除所有权以外的其他权利,均属于无形财产权的范畴。
（20）因此,笔者认为顾客权应该定性为与信息权、商业秘密权、传统知识产权并列的独立新型无形财产权。
二、确立顾客权制度的必要性
（一）顾客权的独立性是确立顾客权制度的前提条件
在上文中已经论证了在权利形态和属性上,顾客权是与信息权、商业秘密权、传统知识产权并列的独立新型无形财产权,此处不再赘述。
从国外一些学者对无形财产权的分类来看,顾客权也被定性为一类独立的财产权。
例如,法国学者马洛里等人认为,无形财产权从总体上可分为两类:
一类是以区分标记和智力成果作为标的,其主要表现为经营垄断权;
另一类是以顾客为标的,表现为一种顾客权利。
（21）因此,顾客权的独立应该是一个不争的事实。
从操作角度而言,权利往往表现为主体可以自由选择某种行为,并且排斥他人干涉和阻碍.从财产权的法律构造看,只要是国家立法赋予的财产权利,均为实质意义上的财产权。
可见,顾客权的独立性是确立顾客权制度的前提条件。
（二）顾客权客体特定的商业性价值是确立顾客权制度的现实要求
现在,稳定的顾客俨然成为经营者的无形资产。
没有顾客,企业无法生存。
民谚"
顾客就是上帝"
便是这个道理•。
权利人将自身所积累的客户群,或以合理价格出让,或者许可他人使用,目的都是为了获取报酬;
而受让人受让这些顾客名单或资料的信息并不在于这些信息本身,而在于利用这些名单或资料上的顾客信息,获得权利人在市场中固定的客户群,并给权利人带来一定的经营优势。
与此同时,经营者还会投入大量的资源开发成本,通过广告、促销等各种形式开拓市场和提升企业形象形成经营资产以吸引或聚集更多的民事客户群。
无论是经营者在销售环节中根据固定的顾客交易情况制作的顾客名单或客户资料所记载的顾客信息,还是通过开拓市场所形成的能吸引顾客群的商标、招牌等经营资产,都与特定的顾客群相联系。
正是由于这种联系,它们才具有特定的商业利用价值,并必然成为确立顾客权制度的现实要求。
（三）顾客权的法律保护是确立顾客权制度的必然选择
顾客权与信息权、商业秘密权、传统知识产权在权利客体上有交叉,这表现为以下两个方面:
1.能够吸引顾客群的顾客信息本身是商业秘密。
在客户名单或客户资料上的顾客信息（除了客户名称或电话等公众信息外〉以及被视为能够吸引顾客群的经营信息,既是顾客权的客体,同时一般也符合商业秘密的构成要件。
这是因为在开发这些客户名单时,经营者大都耗费了大量的人力、物力并采取了较为完善的保密措施,而这些信息不管是自己使用还是合法转让给他人都可以保持或形成稳定的客户群,获得商业利益。
2.一部分顾客信息既是一种经营信息,又是一种重要的隐私信息。
如因在医院就诊、网上申请电子邮箱或购买某种特定商品而留下的个人信息,在某种意义上就是一种隐私。
这种信息如果未经顾客本人同意而披露,不仅表现出对顾客本人的不尊重,甚至还会构成对顾客隐私权的侵犯。
而上述特点也使得侵犯顾客权行为的性质难以判断,并且由于其既符合一般民事侵权的特点,又具有不正当竞争的特征,更加剧了复杂性。
尽管侵权者本意并不想妨碍公平竞争,但非法侵犯他人吸引顾客群的顾客信息或经营资产不仅直接影响相关顾客的购买与选择行为,而且可能直接造成经营者的顾客或顾客群的流失,甚至常常因与雇员跳槽紧密相连,从而侵害了经营者的人力开发成本。
因此,侵权行为不仅是对经营者财产的侵犯,也违反了公平竞争原则。
所以说,在实践中,顾客权与其他类似权利的边界很难划定,侵权行为的性质也很难判断,没有明确的标准。
对顾客权相关制度进行规定不仅可以弥补商业秘密保护法、人格权法和知识产权法保护的不足,能够适应顾客权法律保护的需要。
三、建立顾客权制度的立法设想
（一）构建原则
顾客权涉及权利的主体、客体及与顾客权相关的第三人（顾客本身和雇员）。
在构建顾客权保护制度时应遵循以下几个原则:
1.应根据民事主体和商事主体各自特点分别构建顾客权制度。
规范民事主体实现顾客权的机制应高度重视法技术手段的运用,因为民事主体的顾客权直接表现为对其拥有的顾客群的转让,往往涉及顾客权的赠与、继承、买卖;
而对商事主体的顾客权主要通过合同方式来实现,往往围绕含有顾客信息的顾客名单、顾客资料或吸引顾客群的经营资产的商业价值展开。
2.应充分体现顾客权制度的可操作性。
这要在以下两方面加以细化:
一是对违约责任、侵权责任的认定和归责原则的确定,应该明确化。
如法国民法把顾客看作是一种无形财产,并以此定义展现了强制禁止不正当竞争行为的法理。
（22）在我国,侵犯顾客信息被认为是侵害了权利人的公平竞争权,应作为一般侵权对待,适用过错责任原则。
另外,应考虑违约责任中如何适用合同法上的缔约过失责任、后合同义务,从而通过诉讼程序实现权利的救济。
二是随着顾客权客体的不同,侵权行为的性质、认定的标准和证明责任也不同,因此,对侵害权利客体的行为、证明责任和认定标准应该细化。
3.对权利人和相关第三人给予同等保护。
顾客权的行使还关涉与之相关的雇员和顾客,相应的制度与反不正当竞争、竞业禁止、隐私权相关联.既然顾客权客体中的一部分信息符合商业秘密的要求,权利人之外的雇员和其他人不得随意披露、使用或允许他人使用其所掌握的顾客秘密。
因此,反不正当竞争法应对商业秘密权利人提供普遍保护;
公司法应对董事、经理等在职人员作出竞业禁止规定;
而劳动法应通过订立限制竞业合同等方式对本单位普通工作人员或离职人员的择业权利进行竞业限制作出相应规定。
4.应协调好顾客权与顾客隐私权的冲突。
现实生活中,在银行存款、医院就诊、考试报名、网上交易等日常活动中所形成的客户信息因被披露而导致隐私权被侵犯的现象时有发生。
因此,在顾客权的行使中应协调好顾客权与顾客隐私权的冲突。
这可以从以下方面入手:
一是未经顾客同意不得擅自向顾客之外的第三者披露不愿让他人知道的个人信息。
二是顾客权立法应赋予商事经营者或自由职业者（如律师、医生、记者等）拒绝披露因职业关系获得的当事人信息的权利.三是因在收集、加工顾客信息等方面需要相当的信息搜集成本,故隐私信息的经济功能日益彰显。
（23）由此,一方面可采取订立合同的方式,在不违背法律、法规强制性规定的条件下,允许顾客放弃对其个人信息的知情权;
另一方面,可允许顾客与经营者约定:
披露顾客个人信息获利的,顾客享有隐私利用的报酬求偿权。
四是顾客权人本身有权选择商业伙伴,这既是一项基本人权,也是一项民事权利,但在权利行使时,应注意保护顾客本人的隐私权。
因此,未来的民法典以及专门的个人信息数据保护法等民事特别法应该将顾客本人的隐私权纳人法律保护的范围。
（二）具体内容
1.权利所含的具体内容。
顾客权的内容是由权利主体所支配的顾客利益所决定的。
具体表现为以下几项:
（1）顾客信息排他权。
它被视为是顾客权的重要内容,也是各国立法保护的重点。
顾客信息往往以客户名单或客户资料为载体,因而顾客信息的排他性最终归结为对经营者开发的客户名单或客户资料的保护。
关于客户名单,相关研究表明,侵犯客户名单的认定标准已经有成熟的司法判例。
例如,美国判例在决定客户名单是否属于商业秘密时主要考虑两个因素,即"
客户名单是否易于取得"
权利人是否采取了合理的保密措施"
（24）而日本的判例则形成了以下两个判断标准:
1）客户名单是所有人所特有的或者所有人新形成的特殊客户群,其他竞争者不花费一定的劳动和努力得不到相同或者近似的结果,该客户名单即构成商业秘密;
2）经过独特积累、收集、加工、整理,不是简单复制社会上已有的通讯地址、厂商名录而形成的客户名单,可以成为商业秘密。
（25）在我国的司法实践中往往将顾客名单或资料以商业秘密给予保护。
（2）顾客群体转让权。
从权利的客体看,顾客或客户群与经营者的活动密不可分,一旦组织解散或个人死亡则顾客的价值便不再体现。
在大多数情况下,很难想像独立于创造客户群的人存在。
但是,如果权利主体的经营活动停止,他可以通过直接转让顾客群或承载顾客信息的顾客名单、客户资料等方式来获取报酬,而受让者则可通过直接获得顾客群或获得顾客信息创造客户群等方式来节约成本。
（3）顾客资产垄断权。
权利人能够通过转让其"
中的某些特别权利（如作为顾客资产的部分客户名单或资料等）和以向顾客或其他经营者介绍其继承者的形式来处分其权利。
2.权利保护的方式。
由于目前在顾客权权属上的理论争议较大,所以司法实践中对顾客权的侵害并不直接认定为侵犯顾客权,往往被视为侵犯商业秘密（如美国、日本）或将其纳入反不正当竞争法中来调整（如我国）。
这实际上对顾客权采取的是间接保护方式,即以反不正当竞争条款作为法律保护的一般条款。
但是,也有国家采用直接保护方式,如法国法直接认定侵犯顾客权的行为为侵权民事行为,原因在于法国民法视顾客权为一种独立的无形财产权。
这两种不同的保护方式实际上反映出各国对顾客权独立与否的不同态度。
笔者认为,基于顾客权是一种独立的财产权,其客体的多样性、权利的依附性等特征均与其他无形财产不同,而且侵犯顾客权的行为在本质上是为了获得顾客群,并非蓄意不正当竞争,因此,不宜纳入其他财产法中,而应制定专门的顾客权制度,对顾客权应采直接保护方式。
3.权利行使的限制。
一是顾客权的出资限制：
一方面《中华人民共和国合伙企业法》第11条规定:
合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利出资。
也就是说,该法并没有对合伙人的合法财产进行限定,但我国公司法等有关法律对货币以外的财产出资进行了限定;
另一方面,顾客权作为一种无形财产一般很难进行评估,因而顾客权不能用于出资。
二是顾客权的取得限制:
顾客权的取得应符合公序良俗、公平正义的要求,首先,禁止雇员在从业期间享有顾客权,同时对公司董事、经理及其他人员离职实行竞业禁止。
其次,虽然顾客在顾客权中被进行了一定的商品化,但顾客对其个人信息仍享有隐私和选择交易对象等权利,因此,顾客权的转让不能进行广告宣传,也不能侵犯顾客本人的权利。
（三）立法模式选择
顾客权的立法模式一般认为有三种:
一是纳入民法典知识产权编中;
二是置于反不正当竞争法或商业秘密保护法中;
三是建立独立的顾客权制度。
从国际范围来看,各国尚在探索之中,较为成熟且具国际影响的当属美国、日本关于商业秘密的立法例。
此外,法国法将顾客权作为无形财产加以保护,德国民间习惯中顾客权也具有进行合法转让的可能性。
我国法院在处理顾客权纠纷的若干案例中,往往参照反不正当竞争法的一般条款进行处理。
而作为商业秘密本身来说,至今尚未形成一个统一的定义,世界贸易组织的知识产权协议已将商业秘密作为"
未披露过的信息"
纳入知识产权的保护范围。
不过,鉴于人格权法、知识产权法、商业秘密保护法以及反不正当竞争权法分别保护与交叉调整的不足,笔者建议我国采取第三种立法模式,制定以顾客权为主要内容的民事特别法。
这其实也是顾客权作为一项独立的新型无形财产权所具有的客体多样性、对其侵犯的行为复杂性以及与其他相关权利的广泛关联性特点所决定的。
个体权利意识的不断觉醒是不可改变的事实和发展趋势。
科技与观念进步引发财产和财产权形态的发展也必然伴随着人们对财产权保护的强烈要求。
因此,建立并健全顾客权保护制度,加快顾客权方面的立法,保护经营者的私人财产权是适应社会经济和谐发展的迫切需要。
注释:
（1）参见[美]J.M•米兰：
《论质量策jajL杨文士译,清华大学出版社1999年版,第13页.
（2）参见南振兴、张春霖:
《知识产权前沿问题研究》,中国书籍出版社2003年版,第21页.
（3）Friedman,Property,Succession,andSociety,1996Wis.L.Rev.340.
（4）[美]阿兰•S•罗森鲍姆:
《宪政的哲学之维》,郑戈、刘茂林译,三联书店2001年版,第225页.
（5）《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1972年版,第72页.
（6）（9）参见张民安：
《商事营业资产研究》,载梁慧星主编:
《民商法论丛》第31卷,法律出版社2004年版,第181页,第169页.
（7）参见梅夏英：
《财产权构造的基础分析》,人民法院出版社2002年版,第69页.
（8）参见吴汉东主编：
《高科技发展与民法制度创新》,中国人民大学出版社2003年版,第69页.
（10）参见沈新艺、李政辉：
《无形财产之基本法律问题》,《彭城职业大学学报》2002年第1期.
（11）参见[美〕约翰-E•克里贝特、科温•W•约翰逊《财产法:
案例与材料》,齐东样等译,中国政法大学出版社2003年版,第65-68页.
（12）[日]北川善太郎：
《关于最近之未来的法律模型》,李薇译,载梁慧星主编:
《民商法论丛》第6卷,法律出版社1997年版,第302页.
（13）转引自朱谦：
《守住无形资产一一中美商业秘密保护法律制度比较》,《国际贸易》1997年第1期.
（14）（22）参见[日]富田彻男《市场竞争中的知识产权》,廖正衡译,商务印书馆2000年版,第34页,第76页.
（15）参见余立力：
《必论财产及其形态上的新变化》,《法商研究》2003年第6期.
（16）参见王永贵、董大海,《客户关系管理的研究现状、不足和未来展望》,《中国流通经济》2004年第6期.
（17）（21）参见尹田：
《法国物权法》.法律出版社1998年版,第59一65页,第59页.
（18）参见吴汉东、胡开忠：
《无形财产权制度研究》,法律出版社2
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